竞争燃藜·浦东法院|互联网环境下对竞争对手“用户粘性”的恶意破坏构成不正当竞争

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本案系全国首例涉网购助手不正当竞争纠纷案，由于篇幅较长，未能全文展示，长按下方二维码可查看判决全文。

互联网经济使得传统产业类别与行业边界渐趋模糊，在网络背景下判断竞争关系的存在，应从经营者具体实施的经营行为出发加以考察。即使双方的经营模式存在不同，只要具有相同的用户群体，在经营中争夺与相同用户的交易机会，亦应认定存在竞争关系。

在“用户为王”的互联网竞争中，将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础，培养“用户粘性”是获得竞争优势的关键。购物网站通过长期积累和大量投入形成的用户群体和用户粘性，是其核心竞争资源，对该资源的破坏属于对购物网站的实质性损害。

基于商业机会的开放性和不确定性，损害并不必然代表被诉行为构成不正当竞争。购物助手这一商业模式解决了网购信息不对称的问题，能够提升消费者福祉，同时也有助于提高竞争的充分性。只有在损害的同时，购物助手行为还具有可归责性时，才能认定不正当竞争。对购物助手行为不正当性的判断应从增进社会整体利益出发，综合衡量购物网站经营者、消费者及购物助手经营者等多方利益。具体而言，应重点审查以下因素：（1）用户权益的充分尊重。购物助手应充分尊重用户的知情权与选择权，在用户协议中对明显不利于用户的内容应明确标识和特别提醒。（2）标识来源的明确标注。购物助手在运行过程中应向用户表明其插入信息系由购物助手而非所在网页的购物网站所提供，以避免混淆。（3）作用方式的合理程度。购物助手在购物网站拓展服务须谨慎适度，所插入信息的内容、位置、功能等均应充分尊重购物网站经营者对其网站展示空间享有的正当权益。（4）网购交易的介入程度。购物助手主要系提供购物信息媒介，不应对网购交易介入过深，尤其不得干涉消费者选择购物平台的决策。

涉案“帮5淘”购物助手软件未经许可，在“淘宝网”页面关键位置插入相应标识，以优惠或补贴方式引导原先选择在“淘宝网”平台直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务，减损了“淘宝网”作为购物入口优先选择的优势，破坏了“淘宝网”的用户粘性，给“淘宝网”造成损害，其本质系利用他人多年经营所获得的竞争优势以谋求自身的交易机会，具有不正当性，构成不正当竞争。

1.运行“帮5淘”时的淘宝网相应页面

2.点击减价按钮后的“帮5买”商品详情页

上海市浦东新区人民法院

民事判决书

（2015）浦民三(知)初字第1963号

原告：浙江淘宝网络有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：陆兆禧，董事长。

委托诉讼代理人：谢钍睿，上海瀛东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈敏，上海瀛东律师事务所律师。

被告：上海载和网络科技有限公司，主要经营地XXXX。

法定代表人：陈玮，经理。

委托诉讼代理人：潘娟娟，北京大成（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张莉，北京大成（上海）律师事务所律师。

被告：载信软件（上海）有限公司，主要经营地XXXX。

法定代表人：YUNYEOGIRL，CEO。

委托诉讼代理人：郑骥，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李伟华，北京大成（上海）律师事务所律师。

原告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）与被告上海载和网络科技有限公司（以下简称载和公司）、载信软件（上海）有限公司（以下简称载信公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2015年11月9日立案后，依法适用普通程序，由审判员徐俊、倪红霞、叶菊芬组成合议庭审理。两被告于答辩期内提出管辖权异议，本院依法裁定驳回其管辖权异议。两被告不服该裁定，向上海知识产权法院提起上诉。上海知识产权法院于2016年2月2日裁定驳回被告上诉，维持原裁定。经庭前会议后，本院于同年6月1日公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告淘宝公司向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止不正当竞争行为；2.两被告赔偿原告经济损失人民币1,000万元及合理费用15万元（包括律师费5万元、公证费3万元、差旅费3万元、鉴定费4万元）；3.两被告在原告网站“淘宝网”（www.taobao.com）和被告载和公司“帮5买”网站（www.b5m.com）首页连续三个月刊登声明消除影响，在央视网（www.cctv.com）、新浪网（www.sina.com.cn）、搜狐网（www.sohu.com）、腾讯网（www.qq.com）首页连续7天刊登声明消除影响。诉讼过程中，鉴于被诉行为已停止，原告撤回第一项诉讼请求。事实和理由：原告系“淘宝网”的所有者及实际运营者，该网站为第三方网络零售购物平台，于2003年上线，经过十几年的积累拥有注册用户近5亿，2016年网站交易总额高达18,770亿元。该网站为在该平台交易的买卖双方提供一系列基础设施和市场服务，包括为商家提供收费的营销服务，提供交易载体、二级域名、交易管理、支付方式等免费技术服务。被告载和公司系“帮5买”网站的所有者及经营者，该网站与“淘宝网”具有直接竞争关系。“帮5买”网站提供“帮5淘”购物助手的下载，该购物助手由被告载信公司开发并提供技术支持服务。用户在安装该购物助手后在浏览器地址栏输入“淘宝网”网址时，网页会显示整屏的关于该购物助手功能的介绍；使用IE、百度、搜狗等主流浏览器在“淘宝网”购物时，“帮5淘”会在“淘宝网”页面嵌入“帮5买”的标识、商品推荐图片、搜索框、收藏按钮、价格走势图及减价按钮等内容。其中，当用户点击“帮5淘”在“淘宝网”宝贝详情页原有标价附近出现的“现金立减”或“帮5买扫一扫立减1元”等减价按钮后，自动跳转到“帮5买”网站，并在该网站完成下单、支付等交易流程。相当多的消费者误以为“帮5淘”、“帮5买”与“淘宝网”存在关联，并为此在原告平台进行投诉。原告认为，“帮5淘”购物助手假借用户之手，通过在服务器中为用户提供远程服务，以修改页面代码的方式在“淘宝网”各层级页面中嵌入多种标识，使得被告的信息及推荐的商品等在原告页面中得到免费展示，直接造成原告巨额的在线营销服务费的损失，同时还会降低商户对原告网站广告投放效果的预期，降低了原告网站广告位的价值，间接导致原告在线营销服务费的损失；被告的行为导致用户在浏览“淘宝网”时会误认为原告和被告之间存在合作关系；被告通过搭便车的方式直面原告辛苦经营而获得的大量用户，不劳而获得到大量用户资源，将大量原打算在原告网站交易的用户引至被告网站或其他第三方网站，破坏了原告网站的交易，导致原告网站成交金额的大幅减少；被告的行为还严重影响了原告网站的用户体验，导致用户流失。根据行业惯例，经营者应通过公平竞争而非通过破坏竞争对手网页的方式获取交易机会。被告的上述行为系利用原告网站谋取不正当利益，侵犯了原本应当属于原告所享有的合法利益，构成不正当竞争。载信公司作为“帮5淘”购物助手的开发者及技术服务支持者，未尽注意义务，为载和公司的不正当竞争行为提供帮助，应承担连带责任。经原告的监控软件统计的点击量进行计算，原告的损失远远超过了1000万元。两被告的行为不仅劫取了原告的商业利益，更对“淘宝网”的市场形象带来了极大的负面评价，还应承担消除影响的民事责任。

被告载和公司辩称：1.原、被告间不存在竞争关系。“帮5淘”购物助手为用户提供全网搜索和收藏、同款推荐、比价、帮购服务，其最终用户不是网购用户而是有代购和搜索比价服务需求的用户，尤其是被告在帮购功能中等同于在“淘宝网”等购物平台购买商品的普通用户，与原告间不存在直接竞争关系，反而因被告对用户的价格补贴而对原告平台的交易量有促进作用。虽“帮5买”网站上有海淘等业务板块，但该些业务与“帮5淘”提供的服务无关，不应纳入考虑。2.“帮5淘”购物助手提供的服务未违反诚实信用原则和公认的商业道德。（1）从行为目的看，“帮5淘”的功能设定是为了满足用户关于网络购物的合理需求，无“流量劫持”或“搭便车”之故意。（2）从行为手段看，“帮5淘”使用的是众多购物助手均采用的浏览器扩展技术这一合法中立的技术，且充分尊重和保障了用户的知情权和选择权，符合购物助手这一特定商业领域的行为惯例。作为一款浏览器扩展程序，该插件并未对原告网页代码作任何遮挡、覆盖或修改，亦明确告知用户“帮5淘”的功能及其将叠加显示的内容，用户可自由选择是否加载、禁用或卸载。“帮5淘”的功能立足于搜索引擎和大数据分析技术，包括原告自营的购物助手在内的众多主流购物助手同样提供除帮购以外的其他功能。其中，顶部搜索框是电商类垂直搜索引擎，根据用户键入的关键词反馈各大电商网站的商品链接；顶部“热搜推荐”及下方的“同类推荐”系基于分析用户搜索行为的实时推送，不存在广告推广；价格走势图立足于电商网站公布的客观数据，未捏造价格信息；减价按钮实际指向帮购功能，是与携程网等提供的代购服务一样的传统服务，帮购全程均充分提示用户并根据用户指示完成，是用户对自身购物行为的合理处分。（3）从行为结果看，被告未从“帮5淘”中获取直接利益，更未损害原告平台的利益，相反对其有促进作用。其中，“帮购”功能中用户流量的起点在“帮5买”网站，最终交易也会返回“淘宝网”，原告并不存在用户流量损失；其他功能立足垂直搜索技术，无歧视、无差别、中立客观地为用户提供商品信息，用户去何网站取决于其自主选择，不存在任何“劫持”行为。使用“帮5淘”的用户事先已明确知晓“帮5买”网站的存在，该插件从未故意误导用户其与原告网站有关，相反一直突出使用其特有标识，明确标识来源，具有理性判断能力的普通用户不会将被告与原告混淆。3.载信公司受载和公司委托开发“帮5淘”购物助手，并不参与其运营，相应功能需求由载和公司提出，载信公司已尽到合理审慎的义务，不存在过失。故即便载和公司构成侵权，载信公司也不应承担连带责任。4.原告的诉讼请求均缺乏事实根据。原告依据用户流量和直通车价格主张损害赔偿，但用户流量并非原告损失，直通车广告模式与“帮5淘”购物助手的模式有明显区别，据此主张损害赔偿缺乏依据，计算方法和统计数据也存在问题。本案并不存在原告商誉损失和用户混淆的事实，无需消除影响。购物助手这一商业模式代表了网络购物发展的一个趋势，具有合理性和必要性，对其进行正当性评价时应十分谨慎。原告在其本身在先运营相同功能购物助手的情况下，恶意指控被诉插件构成不正当竞争，不应被支持。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

被告载信公司同意被告载和公司的答辩意见，并补充以下意见：1.购物助手是合理满足消费者需求并市场化的一种服务，其功能确实可能导致消费者流量的去向产生更多的不确定性，但该商业模式本身并无不当。2.载信公司根据载和公司的需求进行研发和提供技术支持，技术开发手段合乎公开规则，主观上不可能超越当时的行业业态而进行预测，不应承担连带责任。3.原告在其于电商领域一家独大且自身也从事相同行为的情况下，滥用诉权、排除异己、扼杀正常商业竞争的行为，不仅损害了互联网本身具有的开放、包容、便捷、服务、共赢的理念与精神，从长远来看更是损害了广大消费者的合法权益。故请求驳回原告的全部诉讼请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了（2014）浙杭钱证内字第26852号公证书、（2015）沪徐证经字第5021号公证书、原告就“帮5淘”插件的行政举报材料及举报答复书、相关网站上关于“淘宝直通车”的介绍及“淘宝直通车软件服务协议”、（2014）浙杭钱证内字第9067号公证书、（2015）浙杭钱证内字第21022号公证书、鉴定费发票、律师费发票等证据，两被告提交了“帮5买”网站的相关网页及其域名注册、备案信息、不同版本“帮5淘”插件的安装过程相关网页、“淘宝网”的相关网页、(2015)沪闸证经字第4235号、4341号、4424号公证书、(2016)沪闸证经字第336号公证书、(2015)沪静证经字第5278、5279、5322号公证书等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分别认定如下：

1.原告提交的（2015）沪东证经字第564号、566号公证书，以证明两被告通过“帮5淘”购物助手实施被控侵权行为的情况。两被告以该公证书出具时间不符合我国《公证法》的规定为由，对其真实性不予认可。本院认为，上述公证程序合法、内容客观真实，虽文书出具时间存在一定瑕疵，但并不影响公证书的效力，故对该证据予以采纳。

2.原告提交的（2015）浙杭钱证内字第15445号公证书，以证明两被告通过“帮5淘”购物助手实施被控侵权行为的情况。两被告以该公证系在原告公司操作且公证前未做清洁性操作为由，对其真实性不予认可。本院认为，该公证在正式操作前通过“PING命令”检查了网络联通情况，并通过百度搜索国家授时中心标准时间进一步印证，显示网络正常，在两被告未提交相反证据证明原告在公证前或操作过程中对相应网页进行了预先设置等操作的情况下，本院对上述证据予以采纳。

3.原告提交的（2015）浙杭钱证内字第16795号公证书，以证明用户对“帮5淘”的投诉情况。两被告以该公证书内容为从原告内部平台导出的excel文件，所载内容系原告客服手动录入、可手动修改为由，认为无法确定投诉是否真实存在，故对真实性不予认可，且认为部分记载内容与本案无关。本院认为，该公证书反映了从原告数据库系统中检索并下载一定时间范围内客服数据的客观过程，数据内容包括客服ID、序号、日期、任务id、任务备注等详细信息，可以证明原告的投诉系统中存在上述用户投诉，故对该证据予以采纳。

4.原告提交的（2015）浙杭钱证内字第19098、19099号公证书、上海东方计算机司法鉴定所[2015]鉴字第67号司法鉴定意见书（以下简称第67号鉴定）、原告关联公司杭州阿里妈妈软件服务有限公司出具的“关于淘宝网、天猫商城CPC流量统计说明”、百度百科中关于“CPC”的介绍，以证明根据原告自行开发的监控脚本所统计的“帮5淘”插件在“淘宝网”页面所嵌入元素被用户点击的次数，并结合“淘宝网”为入驻商家提供的按点击次数收费的广告服务而计算出原告遭受的损失。两被告认为前述CPC流量统计说明系原告关联公司出具，故对真实性、关联性均不认可；前述鉴定意见由原告单方委托，仅分析了代码本身而非在代码运行时进行功能分析，且作为鉴定对象的监控脚本文件与19099号公证书中保全的监控脚本文件存在差异；而百度百科中关于“CPC”的介绍与本案无关。故两被告对该组证据均不予认可。本院认为，该鉴定意见书中的监控脚本文件与19099号公证书中保全的监控脚本文件相比，多了一行代码（内容为“]”），经原告申请的有专门知识的人出庭发表意见，其确认用鉴定意见书中的代码去运行时会终止执行。然鉴定人员在分析监控脚本文件时未予指出，导致本院难以采纳该鉴定意见，并难以对在此基础上产生的监控数据产生内心确信。据此，本院采纳两被告的质证意见，对原告提交的上述证据不予采纳。

5.原告提交的（2015）浙杭钱证内字第22900号公证书，以证明在法院发布禁令后被告仍未停止被控侵权行为。两被告以该公证系在原告处操作，且公证过程系直接输入目标网页地址而无搜索过程为由，对该证据不予认可。本院认为，该公证中进行了在百度搜索国家授时中心标准时间的操作，公证内容系客观反映公证当时未安装及安装“帮5淘”时“淘宝网”上宝贝详情页的对比情况，亦与两被告自认的整改情况相符，故对该证据予以采纳。

6.原告提交的上海东方计算机司法鉴定所[2015]鉴字第61号司法鉴定意见书（以下简称第61号鉴定），以证明“帮5淘”对“淘宝网”网页代码的修改情况。两被告认为该鉴定系原告单方委托，并认为鉴定方法和内容错误，混同了服务器和浏览器的概念。本院认为，该鉴定虽由原告单方委托，但由有鉴定资质的鉴定机构及人员作出，鉴定对象明确，程序合法，内容与本案有关，故本院对该证据予以采纳。

7.两被告提交的6.0.5.8版本“帮5淘”插件安装及运行的相关网页，原告以该网页未进行公证为由，对其真实性不予认可。经当庭勘验，在下载并安装该版本插件后，通过IE浏览器进入“淘宝网”的页面与该证据基本相同，故对该证据予以采纳。

8.两被告提交的（2015）沪闸证经字第4234号公证书，以证明“淘宝网”的robots协议中仅对“Baiduspider”设置了禁止。原告认为上述证据与本案无关。本院认为，本案被诉行为系在淘宝网网页中插入其他信息的行为，而非抓取淘宝网信息的行为，被告是否违反Robots协议与本案无关，故本院对该证据不予采纳。

9.两被告提交的(2016)沪闸证经字第337号公证书、（2016）沪闸证经字第667-673号公证书、“如意淘”购物助手的相关网页报道、“淘淘搜”购物助手的相关网页、UC浏览器的相关网页、腾讯网科技频道关于苹果Safari浏览器及微软Edge浏览器支持广告拦截功能的新闻报道、百度百科关于“https”的介绍、谷歌搜索框及百度搜索框使用浏览器加载技术的相关网页、清华大学出版社图书《CSS插件工具箱：使用JavaScript和HTML5编写的100个CSS动态网站插件》的部分内容、图灵社区文章《Chrome扩展及应用开发》的部分内容，以证明“帮5淘”提供的服务未违反行业惯例。原告认为上述证据与本案无关，故对关联性不予认可。本院认为，百度百科关于“https”的介绍与本案的认定无关，本院对该证据不予采纳；其余证据的真实性可以确认，且反映了浏览器加载技术及业内其他购物助手的相应情况，与本案的认定有关，故本院对上述证据予以采纳。

10.两被告提交的“淘宝网”上关于“天猫商城”等的店铺装修市场网页，以证明原告无权就“淘宝网”上的店铺页面主张权益。原告认为上述证据与本案无关。本院认为，该证据反映了原告主张权益的载体也即“淘宝网”页面的相应事实，与本案存在关联性，故予以采纳。

11.两被告提交的载信公司与上海市浦东新区科学技术委员会签署的《浦东新区科技发展基金配套项目资助合同》、“帮5买”网站获得荣誉的报道及载信公司ISpider爬虫系统软件获得的荣誉证书、浙江在线网关于“阿里巴巴控股银泰”的新闻报道、载和公司2014年度利润表，以证明“帮5淘”插件所采用的技术获得了政府部门认可，“帮5买”网站有一定的知名度和美誉度，并获得了原告关联公司的认可；载和公司2014年度为亏损状态。原告认为载和公司2014年度利润表与原告主张的被告2014年年底到2015年11月之间的侵权行为无关，其余证据亦与本案缺乏关联性。本院认为，上述证据与本案的认定无关，本院不予采纳。

此外，双方当事人对对方提交证据的关联性均提出异议，但经审查，本院予以采纳的证据均与本案有关，当事人对关联性提出的异议实为对证明目的不予认可，本院将结合全案证据进行综合评判。

本院认为，根据我国《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。该条规定是判定竞争行为是否正当的基本原则，在被诉行为不属于《反不正当竞争法》第二章规定的具体不正当竞争行为，但确实违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益时，被侵权人可以请求依据该原则性条款予以救济。最高人民法院在山东省食品进出口公司等与马达庆等不正当竞争纠纷案中明确指出，适用该原则性条款认定构成不正当竞争应同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。本案被诉行为不属于《反不正当竞争法》第二章列举的具体的不正当竞争行为，对该行为的法律评价存在适用原则性条款的可能。结合本案案情及诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.原、被告双方是否存在竞争关系；2.原告是否因被诉行为而受到损害；3.被诉行为是否具有不正当性；4. 两被告是否构成共同侵权；5.若两被告构成共同侵权，其责任应如何承担。

一、原、被告间是否存在竞争关系

竞争关系包括狭义的竞争关系和广义的竞争关系。前者是指提供的商品或服务具有同质性及相互替代性的经营者之间的同业竞争关系，后者是指非同业经营者的经营行为之间损害与被损害的关系。在市场经济背景下，市场主体从事跨行业经营的情况实属常见，互联网环境下的行业边界更是渐趋模糊，故不应将竞争关系局限于同业竞争者之间的狭义竞争，而应从经营者具体实施的经营行为出发加以考量。竞争的本质是对客户即交易对象的争夺。在互联网行业，将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础，培养用户粘性是获得竞争优势的关键。因此，即使双方的经营模式存在不同，只要具有相同的用户群体，在经营中争夺与相同用户的交易机会，亦应认定存在竞争关系。

本案中，原告的“淘宝网”主要为注册用户提供网络购物平台，卖家用户和买家用户通过该平台进行商品、服务的交易。被告载和公司的“帮5淘”购物助手和“帮5买”网站均针对买家用户提供购物的垂直搜索、比价、帮购等服务。从用户群体来看，二者的用户均为有网购需求的用户，面对的用户群体类型完全相同，且具体用户亦存在较大程度的重合。从服务内容来看，载和公司的服务内容依托于网络购物而生，如果没有“淘宝网”等网络购物平台，则“帮5淘”购物助手及“帮5买”网站的上述服务不存在运营的基础和价值。可见，二者的服务内容虽不完全相同，但具有较大程度的依附性，存在极为紧密的关联。从具体行为来看，载和公司通过“帮5淘”购物助手在“淘宝网”插入的减价按钮会引导用户至“帮5买”网站进行注册和交易，可见其实施了争夺用户流量入口的行为。综上，可以认定载和公司与原告之间存在竞争关系，本院对被告的相应辩称意见不予采纳。

二、原告是否因被诉行为遭受损害

两被告提出，原告并不存在可受反不正当竞争法保护的法益，且不存在用户流量损失。对此，本院分析如下：

（一）原告依托其商业模式而取得的竞争优势受法律保护

“淘宝网”作为网络购物平台，经过多年的经营形成“免费平台+收费推广”的商业模式，具体表现为：为卖家用户和买家用户提供免费的商品与服务交易平台；为卖家及买家用户提供包括即时通讯工具、多种支付手段、售后管理、信用评价体系等与网络购物相关的特色服务；为卖家用户提供直通车广告等收费推广服务。

原告的上述商业模式能为其带来经济利益和竞争优势，具有商业价值。在“用户为王”的互联网竞争中，依靠何种商业模式达到留住老用户、吸引新用户直接决定了其是否能获取利益。就购物平台而言，其卖家用户越多，则提供的商品和服务范围越广，能够吸引越多的买家用户；买家用户越多，则能够吸引更多的卖家用户进入该平台经营，也更愿意为扩大销量而投放付费广告。因此，注册用户尤其是日活跃用户量以及在线商品数量是购物网站的核心竞争资源。原告以提供免费平台为基础，通过提供多样化的增值服务和特色服务培育起大量稳定的用户和极为丰富的商品及服务供量，使得“淘宝网”在中国购物类网站中具有较高的竞争力。

原告为其竞争优势的取得付出了巨额成本。就购物平台而言，若无吸引消费者的手段，很难在短期内积累足够多的用户，甚至需要额外支付费用吸引用户。即便注册用户数量达到了一定规模，购物网站往往还需进一步加大投入以培育用户粘性，让用户对其网站形成忠诚度、依赖感及再消费期望值，才有可能进入良性循环并通过广告等途径获取收益。一般而言，购物网站需要通过长期分析用户行为、调整运营策略、优化网站功能、提高用户体验等方式，维护并提高其用户粘性。本案中，原告在提供网络购物平台的基础上，还开发出多种与网络购物相关的诸多附加服务和增值服务。其中，提供多种支付手段使得网络购物活动更为便捷，提供信用评价系统、客户服务、售后规则提高了买家用户的安全保障，提供即时通讯工具、淘宝论坛促进了用户的参与和信任。可见，为积累“淘宝网”庞大而稳定的用户群体，形成较高的用户粘性，背后凝聚了巨大的心血，原告为此付出了巨额成本。

综上，原告依托其商业模式，通过多年的经营所获取的在购物网站行业的竞争优势，属于应受反不正当竞争法保护的合法权益。

（二）原告因被诉行为而遭受损害

不同的竞争形态导致不同的损失形态，包括眼前已发生的直接损失和将来必然发生的损失。在互联网竞争中，对用户的竞争包括对具体用户交易机会的竞争和对用户流量入口的竞争。前者是指直接争夺与某一个或某一类用户的交易机会，在此情形下必然会造成竞争对手的损失。后者是指通过改变用户的上网习惯，破坏竞争对手的用户粘性进而为自己争取更多的交易机会，虽短期未必存在直接经济损失，但将来必然导致竞争对手的巨额损失。

本案中，“帮5淘”购物助手在“淘宝网”页面插入大量信息，其中“帮购”服务还将消费者引导至“帮5买”网站注册并交易，系借助消费者对原告平台服务质量的信任而增加了其网站的用户注册量及交易量，被告可从中获利。“帮5淘”购物助手通过提供价格或运费补贴的方式，导致原先选择在“淘宝网”平台直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务。虽载和公司的员工仍系在“淘宝网”平台下单，但长此以往，“帮5淘”购物助手及“帮5买”网站将获得更多、更稳定网络用户的“注意力”，使得“帮5买”网站更多进入网购消费者的平台选择，不断提高该网站在消费者选择购物入口方面的优先性，同时不断降低原告网站作为购物入口优先选择的优势，破坏了原告网站的用户粘性。此外，“帮5淘”购物助手所提供的“帮购”服务系先由消费者直接向载和公司下订单和支付货款，再由载和公司员工从“淘宝网”相应卖家用户处购买，形成了消费者与载和公司、载和公司与“淘宝网”平台的商家共两个独立的买卖合同关系。鉴于消费者非直接与“淘宝网”平台的商家形成买卖合同关系，其无法享受到“淘宝网”平台商家的售后服务及淘宝网提供的物流信息查询、售后保障、信用评价等其他服务，可能导致消费者对原告服务的评价降低，对原告的商业信誉产生不利影响。百度知道及淘宝论坛上网友发布的内容显示，有网络用户通过该“帮购”服务购买“淘宝网”上的相应商品后，无法查询到订单、物流信息等，还有部分网友因涉案购物助手在“淘宝网”页面中插入相应标识，以为其是淘宝合作商。可见，该购物助手的被控行为确实导致了相关用户的混淆。

综上，被告载和公司通过“帮5淘”购物助手在原告网站页面中插入相应标识，并以减价标识引导用户至“帮５买”网站购物的行为，会降低原告网站的用户粘性，而这正是原告网站竞争力之所在，可见被告的行为会给原告造成损失。

三、被诉行为是否具有不正当性

基于商业机会的开放性和不确定性，原告的合法权益因被诉行为而遭受损害，不代表被诉行为必定构成不正当竞争。只有当被诉行为不遵循诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人合理预期的商业利益时，才为反不正当竞争法所禁止。反不正当竞争法所要求的商业道德是指特定商业领域中市场交易参与者所普遍认知和接受的行为标准，不能仅从某一经营者的单方立场来判断。具体到个案中，应当按照特定商业领域中市场交易参与者的伦理标准，具体分析特定行业的一般实践、交易双方的主观状态、行为方式、行为后果等进行综合评判。

（一）购物网站对于购物助手有一定的容忍义务

在网络购物领域，以“淘宝网”为代表的购物平台网站的出现，为消费者提供了更为便捷的购物途径，使得消费者能够足不出户，即可轻松实现商品购买及货比三家等目的。随着网络购物在人们的购物习惯中逐渐占据更大的比重，旨在提高价格透明度、选择多样化的服务模式，一般属于应受鼓励的良性竞争行为。

购物助手是随着网络购物行业的不断发展应运而生的一种服务模式，其核心功能在于比价，即为消费者提供纵向比价（提供某一商品的历史价格走势）、横向比价（比对多个平台同款或同类产品价格）、降价提醒等比价服务；此外有的购物助手还提供垂直搜索、全网收藏等服务。上述功能的运作原理与搜索引擎类似，即通过爬虫技术检索各大购物网站的商品信息并进行大数据分析后，为消费者提供多平台的商品价格、款式等方面的参考信息，满足消费者货比三家、物美价廉的购物需求。购物助手这一商业模式借用了购物网站的用户基础，有利用他人平台拓展业务之嫌。但该商业模式使得消费者可实现不同购物平台上商品之间的实时比较，解决了网购信息不对称的问题，能够提升消费者福祉；同时，也使得购物平台更愿意通过个性化服务吸引用户，有助于鼓励创新，提高竞争的充分性。因此，只要购物助手在实际经营中未对购物网站产生不当影响，购物网站应对这一商业模式有一定的容忍义务。

（二）购物助手的行为边界

一般而言，经营者可通过经营比价网站的方式提供购物助手相关服务，具有比价需求的网购消费者需要访问比价网站，在该网站进行一定的检索操作后选择合适的卖家及购物平台完成交易。上述过程一般不会对购物网站产生不良影响。但为了进一步方便消费者使用购物助手的服务，经营者往往还通过运营购物助手软件的方式，使得用户不必每次登陆特定购物助手网站，仅需安装购物助手软件后即可在访问任一购物网站过程中享受实时的多站点比价服务。购物助手软件的最初目的自然系为了更好地为消费者服务。然而，无论出于何种初衷而采取的竞争行为，均应充分尊重竞争对手在客户培育等方面的付出，不得不合理地借用他人的竞争优势为自己谋取交易机会，不得对他人的正当经营模式产生不当干扰，更不得实施容易导致消费者混淆的竞争行为。

对提供网购平台的经营者而言，卖家用户根据其与购物平台经营者的协议上传店铺及商品信息。用户在访问购物网站过程中，一般出现的是该网站及其入驻商家所发布的内容。当购物助手软件作用于该购物网站时，会在页面强行插入不受购物网站控制的信息。购物网站经营者对其网站的展示空间享有正当权益，购物助手软件若要在该空间拓展服务须谨慎适度。为避免不当干扰购物网站的正常经营，购物助手所插入的信息的内容、位置、功能等均应受到一定的限制。购物助手行为边界的确定应综合考虑购物网站经营者、消费者及购物助手经营者等多方利益。在判断某一购物助手所实施的具体行为是否正当时，应在以下方面进行综合审查判断：（1）用户权益的充分尊重。购物助手应充分尊重用户的知情权与选择权，明确向用户告知其功能，由用户自由选择是否下载，并可以通用方式卸载该购物助手及关闭其功能。若以用户不知情的方式强行安装、运行，则有可能被认定为“流氓软件”而具有不正当性。（2）标识来源的明确标注。购物助手在运行过程中应注明相应插入信息的来源，向消费者标明该内容由购物助手而非所在网页的购物网站所提供，以避免消费者产生混淆。（3）作用方式的合理程度。购物助手实现其功能的具体行为不得对被作用网站的日常经营产生不当干扰。购物网站经营者对其网站的页面展示空间享有正当权益，能从对该页面展示空间的利用中获利。卖家用户会根据其与购物网站的相应协议在宝贝详情页的价格信息附近发布优惠信息，购物网站经营者也会为卖家用户在网页的不同部位投放付费广告，且往往还会在对消费者搜索行为进行大数据分析的基础上发布同类商品推荐图片。若购物助手所插入的信息遮挡了购物网站或商家用户发布的上述信息，或因占用空间过大而严重影响到消费者的购物体验，可能会对购物网站的日常经营产生不当干扰。同时，购物助手在购物网站插入信息时，还应避免使消费者产生该信息由购物网站或商户发布，或与其之间存在某种特定联系的误认。（4）网购交易的介入程度。购物助手的功能主要是为消费者的购物过程提供中立的比价、搜索等服务，以公正、透明的方式将各大主流购物平台的商品或服务信息提供给消费者，消费者据此选择交易对象。在此过程中，购物助手主要系提供购物信息媒介，不应对网购交易介入过深，甚至干涉到消费者选择购物平台的决策，使得消费者对交易对象或平台产生混淆。

（三）对“帮5淘”购物助手涉案行为的正当性评价

本案中，“帮5淘”购物助手在“淘宝网”页面插入“帮5淘”标识、登录入口、收藏按钮、价格走势图标、搜索框、同类推荐图片、减价购买链接按钮等相应信息，向消费者提供的服务主要包括：（1）帮购服务，即在“淘宝网”宝贝详情页的价格信息右边或下方插入减价按钮，用户点击后跳转至“帮5买”网站注册并交易，相应款项直接支付给被告载和公司；（2）同类商品及活动推荐服务，即在“淘宝网”的顶部及宝贝详情页的购买信息处插入各购物网站上的同类商品或活动图片，用户点击后则跳转至该商品或活动所属的购物网站页面，包括淘宝网、京东网等各类购物网站；（3）垂直搜索服务，即在“淘宝网”的顶部插入搜索框，为用户提供针对各购物网站的搜索服务，用户输入关键词进行搜索时跳转至“帮5买”网站的搜索结果页面；（4）一站收藏服务，即在“淘宝网”的顶部及宝贝详情页的购买信息处插入收藏标识，用户点击后则可收藏相应商品；（5）价格走势服务，即在“淘宝网”宝贝详情页的价格信息下方插入价格走势标识，点击则可展开该商品的近期价格走势图。

原告认为，“帮5淘”购物助手在“淘宝网”页面插入的上述标识，使相应信息在原告页面中得到了免费展示，造成原告在线营销服务费的损失；上述行为还导致用户误认为原告和被告之间存在合作关系；上述行为将大量原打算在原告网站交易的用户吸引至被告网站或其他第三方网站；还严重影响了原告网站的用户体验，导致用户流失。两被告认为，“帮5淘”购物助手的上述行为并未违反诚实信用原则，其也未从中直接获利。其中，“帮购”服务是与携程网等提供的代购服务一样的传统服务，是用户对自身购物行为的合理处分；同类商品或活动推荐服务系基于分析用户搜索行为的实时推送，不存在广告推广；垂直搜索服务根据用户键入的关键词反馈各大电商网站的商品链接；价格走势图立足于电商网站公布的客观数据，未捏造价格信息。

 本院认为，从客观方面来看，“帮5淘”购物助手通过浏览器扩展技术在原告网站插入相应内容，该内容并非独立于原告网站页面，而系在同一页面上，且用户无法选择关闭。鉴于原告及其商家用户亦会在相应网页空间投放关于购物平台优惠活动、广告、商品优惠信息等内容，被告的上述行为方式有可能导致消费者误以为其插入的内容与原告或商户存在特定联系。尤其是，当消费者点击其中“帮购”服务所对应的减价按钮后，页面跳转至“帮5买”网站进行注册和交易，消费者直接与载和公司形成买卖合同关系，切断了买家用户使用原告服务的正常过程，使用户误以为上述信息系原告设置或经原告授权。该项服务的实质系利用消费者追求优惠的心理，通过提供价格或运费补贴的方式，利用原告平台增加自己网站的用户量和交易量，且容易导致消费者的混淆，明显超出了购物助手的行为边界。从主观方面来看，两被告称“帮5淘”购物助手的目的系为了满足用户关于比价、优惠的需求。现有证据证明，该购物助手在提供比价的同时，以提供价格优惠为卖点吸引消费者点击，将用户吸引至“帮５买”网站注册并交易。该行为在给被告带来利益的同时，还可能给原告造成损害，载和公司对此应当知悉，但仍利用消费者购买更低价格商品的消费心理推广该购物助手及其后面的“帮5买”网站，目的在于借助原告多年经营所取得的用户群获取相关用户的关注，为其“帮5买”网站增加注册用户及交易机会。虽然该行为的确能满足用户的优惠需求，但其本质系利用他人多年经营所获得的竞争优势以谋求自身的交易机会，具有明显的“搭便车”的特点。

从利益衡量的角度来看，对一项竞争行为是否应予以规制，还应综合考虑经营者、消费者等各方的利益，并对其他经营者因被诉行为遭受的损害与停止被诉行为对行为者利益造成的损害之间进行衡量。本案中，“帮5淘”购物助手提供的比价、优惠等服务迎合了消费者关于货比三家、物美价廉的购物需求，对消费者利益有一定的促进。然而，该购物助手的具体行为方式同时也可能造成混淆服务来源、售后不良等后果，对消费者利益亦会产生一定的损害。而从原告利益角度来看，其主要竞争优势在于用户流量，若允许“帮5淘”购物助手继续以该种方式提供服务，必然会破坏原告的用户粘性，削弱其竞争力。长此以往，还有可能导致网络购物平台失去培育用户流量的动力，破坏网络购物这一行业的市场竞争秩序。购物助手为消费者购物提供比价等服务的行为值得肯定，但其提供服务的具体方式应予以适度规制。禁止“帮5淘”的上述行为，并非禁止购物助手这一商业模式，不会对购物助手经营者及行业利益造成实质影响，却能够保护原告目前的主要盈利模式。因此，认定“帮5淘”购物助手的涉案行为构成不正当竞争更有利于社会整体利益。

综上，本院认定“帮5淘”购物助手的涉案行为违反了诚实信用原则和购物助手这一领域公认的商业道德，具有不正当性。该不正当行为将破坏原告网站的用户粘性，给原告造成损害，构成不正当竞争。

两被告以该购物助手保障了消费者的知情权和选择权为由，认为不会造成混淆。本院认为，消费者的知情权、选择权与是否会产生混淆系两个层面的概念，前者针对的是消费者是否基于自身的意愿下载、使用该插件，后者针对的是该插件的具体运行行为是否对消费者产生一定的误导。本案中，该购物助手“帮购”服务的具体行为方式会导致消费者产生该服务与原告网站存在特定联系的误认。从淘宝论坛、百度知道的相关网友问答及原告的客服咨询情况可知，确有部分原告的用户对“帮5淘”与原告网站的关系产生了混淆。因此，对被告的上述意见，本院不予采纳。

两被告还提出，该购物助手的功能实现完全由用户选择，其仅向用户提供浏览器插件技术这一中立性技术工具，故不构成侵权。本院认为，本案评价的是被告对技术的使用是否具有正当性，是否构成不正当竞争，而非对被诉行为所涉技术原理做法律评判。用户系基于其购物过程中的需求而选择使用具有相应功能的购物助手，但以何种方式实现该功能取决于购物助手的经营者。涉案购物助手从需求设计和研发开始，其实现功能的方式就具有“搭便车”的不正当竞争目的，两被告对其技术效果与功能系明确知晓，所实施的行为已超出购物助手的正当行为边界，不能再以用户自愿安装及使用该软件为由阻却其行为的不当性。

四、两被告是否构成共同侵权

根据查明的事实，被告载和公司的原法定代表人与被告载信公司的法定代表人系同一人，有相同的股东，主要经营地址相同；“帮5买”网站上介绍帮5买公司指的是载信公司，该网站的用户注册协议中称帮5买公司系指载和公司及其关联公司；根据该网站“帮5买”大事记的表述，将载信公司的成立、帮5买的上线、帮5淘的上线作为其“大事记”的内容；同时，“帮5淘”购物助手由载信公司开发，其在开发时对该购物助手所将实现的功能及实现功能的具体方式、效果均明确知悉，在该购物助手的经营过程中持续提供技术支持。上述事实表明，两被告具有共同经营“帮5淘”购物助手的主客观条件。虽然两被告否认载信公司参与该购物助手的具体运营，但结合两被告的关系、“帮5买”网站上的介绍及两被告在“帮5淘”购物助手中所具体实施的行为，可以认定载信公司与载和公司在运营“帮5买”网站及“帮5淘”购物助手的过程中存在分工合作。据此，本院认定两被告共同实施了涉案侵权行为，应承担连带责任。

五、两被告的责任承担

两被告就其不正当竞争行为，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。原告以被诉侵权行为已停止为由，撤回要求两被告停止侵权的诉讼请求，于法不悖，本院予以准许。鉴于两被告的不正当竞争行为容易导致消费者的混淆，同时还可能因其“帮购”行为对交易的介入程度过深而导致消费者对原告服务的评价降低，对原告的商业信誉产生不利影响，故对原告要求两被告消除影响的诉讼请求，本院予以支持。消除影响的方式应与不良影响的范围与程度相适应，鉴于不良影响的相关公众主要为安装了“帮5淘”购物助手的“淘宝网”用户，本院酌情判令被告以连续十五日在“帮5买”网站和“淘宝网”首页刊载声明的方式予以承担。

关于两被告应当赔偿的经济损失。原告以其网站的广告点击价格、某一期间的点击次数的乘积作为该期间的损失计算依据，并以此为基础认为其因两被告侵权行为遭受的损失超过了法定赔偿最高限额，故主张1000万元的经济损失赔偿。本院认为，原告提交的统计点击次数的证据因存在瑕疵而难以采纳，且该计算方式与两被告侵权行为所造成的损失并不具有直接关联，故对原告的上述主张，本院不予采纳。被告载和公司提出其系亏损，并未获取经济利益，但被告开发运营“帮5淘”购物助手的目的就是为了吸引用户下载并使用，以集聚人气、提高“帮5买”网站的知名度和影响力，这在互联网“注意力”经济的背景下具有重要价值。故对于被告的上述意见，本院亦不予采纳。鉴于原告因被侵权所受到的实际损失、两被告因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑原告网站在各类购物网站中的竞争优势、原告对此的投入、用户流量对购物网站的重要性、原告因本案侵权行为遭受损失是一个长期的过程、两被告侵权行为的持续时间、影响后果、侵权行为业已停止等因素酌情确定赔偿金额。关于被告应承担的合理费用。原告主张为包括本案在内的两个案件共支付律师费10万元、鉴定费8万元、公证费6万元和差旅费6万元，并主张在两案中予以分摊，即每案各主张15万元。对于第67号鉴定的鉴定费3万元，因对该证据未予采纳，故不予支持，其余鉴定费5万元属原告为两案诉讼所支付的合理开支，应予支持；就公证费和差旅费，原告虽未提交支付凭证，但确实支出了上述费用，本院根据合理性、必要性原则酌情予以支持；根据两案的具体案情、复杂程度，原告主张的律师费金额并未超出合理范围，应予支持。综上，本院酌定支持本案合理费用为10万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（六）项、第（八）项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，判决如下：

一、被告上海载和网络科技有限公司、载信软件（上海）有限公司自本判决生效之日起十日内共同赔偿原告浙江淘宝网络有限公司经济损失人民币100万元及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币10万元；

二、被告上海载和网络科技有限公司、载信软件（上海）有限公司自本判决生效之日起十五日内，共同在“淘宝网”（www.taobao.com）和“帮5买”网站（www.b5m.com）首页上连续十五日发布公开声明（声明内容须经本院审核），以消除因其不正当竞争行为对原告浙江淘宝网络有限公司造成的不良影响；如不履行，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，所需费用由两被告承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币82,700元，由原告浙江淘宝网络有限公司负担36,869元，被告上海载和网络科技有限公司、载信软件（上海）有限公司共同负担45,831元；诉前行为保全费人民币30元，由被告上海载和网络科技有限公司、载信软件（上海）有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审  判  长     徐    俊

审  判  员     倪红霞

审  判  员     叶菊芬

二〇一七年四月十一日

书  记  员　   徐弘韬

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）