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本文原载于《现代法学》2024年第4期。
【作者简介】陈曦宜，上海交通大学凯原法学院博士研究生，上海交通大学中国法与社会研究院研究助理。
【摘要】夫妻忠诚协议的法律效力之争背后是三点预设：家庭关系与合同模式存在错位；协议财产属性的弱伦理性与人身属性的强伦理性相互对立；法律强制与情感关系不相匹配。三点预设使得效力之争徘徊于个人本位—家庭本位两造之间而久无定论。“关系法理”以关系契约理论实现了婚姻与合同关系的沟通，为忠诚协议参照适用合同编提供依据。对关系结构的强调，使得人身与财产关系背后共同的伦理属性得以揭示。“关系性解纷”关注关系事实本身，而非仅仅协议文本；以维护良性关系、阻却恶性关系而非规制个人为目标；以“关系性自主”而非“个人真意表示”为效力前提；以“关系性善”而非“个人利益”为价值基础。忠诚协议可区分为“规范型协议”和“累积型协议”，并根据解纷需求适用审判程序和调解程序。最终，法律对情感关系的态度既非以力有不逮为由的回避，也非家长主义式干预，而是一种有效回应和反馈式调整。
【关键词】夫妻忠诚协议；关系法理；关系契约理论；关系性方法现代制度在许诺一个更为自主多元的生活方式的同时，又必须对相伴而生的内聚力不足、外控力弱化和价值失范作出回应。人们在主张更少干预的同时，亦对公权力的回应和治理能力提出更多期待。法律由此常常面对自由与团结、自主与干预、社会秩序内生与国家秩序建构这类相互矛盾的诉求。家庭关系的泛契约化及其争议可谓上述张力的生动体现，从未有过一个领域如家庭一般，在有着如此强烈的私密性和自主性需求的同时，又承载着显著的伦理道德期待。现有法律实践和理论对此呈现出个人本位与家庭本位之间的摇摆态度，如何突破此种困境值得探讨。
本文由是锚定于实践中已经成为一种现象的夫妻忠诚协议(以下简称为忠诚协议)的性质与效力问题，一方面对此作出切实回应，另一方面以该问题为载体，对“关系法理”的分析进路作一呈现。所谓忠诚协议，是指夫妻双方为维护婚姻关系的排他性，对双方行为方式作出要求，并通常伴有违反义务相应后果的契约。选取忠诚协议一例，有如下两点原因：第一，忠诚协议既反映了法律所倡导的忠实义务，又因其契约形式而区别于已有的明确规定，凸显出“活法”与“国法”的张力。第二，相较于代际关系，现代社会对于婚姻关系的价值基础和互动模式，有着更为多元复杂的观点。作为两个本无血缘关系的人相互的凝聚与结合，婚姻关系在社会秩序建构、人口再生产等方面的作用固然举足轻重，然而公权力对此种关系的介入往往需要更为充分的理由。因此，忠诚协议可以作为鲜活一例，以说明在面对棘手的张力问题时，关系法理何以具有显著优势，以厘清法律的价值理念、功能定位和规制方案。本文第一部分详细呈现忠诚协议效力认定所面临的争论。第二部分分析指出，争论背后实则普遍依赖三点预设和二元框架。正是这些预设与框架构筑了效力认定难题，其本身值得反思。第三部分引入“关系法理”，并在第四部分、第五部分具体说明如何利用关系法理理论对忠诚协议的性质与法律效力认定展开分析。这一方法能够为现行法律规定提供新的解读和说理逻辑，使法典化时代的法律运行更符合制度安排的初衷，司法论证更为融贯有力，现实需求得到充分关怀。尽管本文以忠诚协议为例，将家庭作为论述的场域，但是关系法理具有突破家庭问题的生命力。余论部分通过数据权、冷冻胚胎权等例，进一步说明关系法理何以广泛运用于各种法律经典与新兴议题，并提出展望。首先，实践中的忠诚协议拓展了忠诚义务的具体内容和违反后果，并且不属于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)婚姻家庭编所明确规定的有关身份关系的协议，从而溢出于婚姻家庭编的规制范围。《民法典》第1043条第2款仅对夫妻忠诚义务作出原则性、基础性规定，并未阐明忠诚义务的具体含义，也未设定违反义务的后果。虽然第1042条第2款规定禁止重婚，并且禁止有配偶者与他人同居，第1091条也规定了因为配偶重婚、与他人同居等重大过错而导致离婚时，无过错方有权请求损害赔偿，但上述条款仅适用于严重情形，不涉及偶发婚外性行为等情况，抑或仅在离婚阶段发挥作用。相较而言，实践中的忠诚协议不仅涉及社会所普遍承认的家庭伦理和对严重情形的制约，还可能包含夫妻个性化的互动。例如，在陈某1诉王某等物权确权纠纷案中，除却婚外性行为，协议双方还将与异性超出正常交际的亲密行为、长期频繁且无法合理解释的信息往来等推定为对忠诚义务的违反。此外，忠诚协议的违反未必导致离婚，诉讼可能发生于婚姻延续过程中。《民法典》目前所明确规定的有关身份关系的协议主要包括三种类型：第一，身份关系确立、变更与消灭。例如意定监护协议、收养关系的确立或解除协议。第二，基于身份关系调整而进一步所做的财产及债务安排。如离婚夫妻财产处理和补偿给付协议、遗赠扶养协议。第三，身份关系改变后，延续型权利义务的分配安排，如父母之间有关未成年子女抚养问题的协议等。然而忠诚协议既非对关系类型的重设，也非对财产的安排，而是对关系存续过程中身份行为履行方式的约定，情形不同于既有法律规定的协议类型，其特殊性愈发彰显。其次，忠诚协议因其协议模式而涉及合同编的适用，法律在该问题上存在模糊地带。最高人民法院有关《民法典》婚姻家庭编的司法解释的第4条规定，对于仅以《民法典》第1043条为依据提起诉讼的案件，不予受理或驳回起诉。可见，司法对于夫妻忠实义务的干预秉持克制谨慎的态度。然而，忠诚协议以其协议形式让这一问题重回司法视野之中。《民法典》之前，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第2条第2款仅规定“有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，并未言明能否参照适用《合同法》。相较于此，《民法典》合同编第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”这一规定虽仍显模糊，但打开了婚姻家庭编与合同编的沟通通道，推动法官在沟通两者之间作出积极的尝试，而不轻易回避身份关系协议的效力问题。忠诚协议的司法实践自2004年“空床费案”开始进入大众视野。本案中，夫妻双方约定如果丈夫0时至7时不回家，则每小时支付空床费100元。人民法院最终以约定为真实意思表示为由，承认约定效力，而围绕此案的讨论争议至今未绝。司法对此存在观点摇摆。以2021年至2022年审结的司法判决为例，裁判呈现两极态度：肯定式判决以尊重真实意思表示为由承认其效力；否定式判决则认为忠诚协议的内容夹杂了人身、情感因素，不能适用合同编法律规范加以调整。此外，忠诚协议仅仅作为道德约束发挥作用，而无法律强制力，亦不可作为财产分配或确定子女抚养问题的依据。在胡某诉张某某等第三人撤销之诉案中，法院在一审中根据《承诺书》判决男方向女方支付赔偿金，此后又以“忠诚协议应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法院不应予以受理”为由，裁定撤销原判。在否定式判决的基础上，法院可能进一步根据《民法典》婚姻家庭编第1091条规定，酌定支持对无过错方的损害赔偿。然而前述裁判说理并不充分，且存在矛盾。第一，无论是忠诚协议效力的认同者抑或反对者，都可将“维护家庭伦理”作为捍卫自身观点的理由，司法未能对此提供融贯的说理逻辑。第二，如果仅因为协议涉及情感道德范畴而否认协议的法律效力，无法解释为何法律对于同属这一范畴的针对子女抚养问题的协议效力予以承认。况且，涉及婚姻家庭的诉讼纠纷往往无法避开人身、情感因素，仅以此为由隔绝对《民法典》合同编的适用，那么《民法典》合同编第464条第2款将形同虚设。第三，无论是强调意思自治的肯定式判决，还是主张协议应由夫妻自主自愿履行的否定式判决，都展现出法院谨慎克制的态度，避免对夫妻双方关系作出实质评价。但当法院绕开忠诚协议争议，适用第1091条对无过错方赔偿予以支持时，仍需结合事实对双方过错程度进行衡量，且需排除当事人约定的协议内容而酌定赔偿金额，其司法裁量的空间不减反增，与法院所说“法律对于情感道德领域不得过多干涉”的理由并不吻合。概而论之，裁判说理仍有增强融贯性和精细度的空间。理论界通说认为，伦理属性强弱是身份关系协议能否适用合同编规则的重要标准，而“伦理属性问题”又进一步转化为“协议中人身属性与财产属性的协调”问题。“财产协议说”“附条件财产约定说”认为忠诚协议以身份关系为条件，以财产为结果；“身份协议说”强调协议以人身义务的履行为本质，而财产关系仅仅为附随的第二性义务；“包含延缓条件的民事身份法律关系说”试图兼容人身性和财产性，认为协议在一方违反忠实义务之前就已生效，而不是在条件成就时才生效。财产给付和非财产给付是忠诚协议的正反两面。亦有研究依据约定的违约后果内容是财产赔偿还是人身安排，作出对财产型和人身型的区分讨论，甚或作出财产给付型、权利放弃型、伤害虐待型等更为细致的划分。与性质界定相对应，主张财产属性的理论倾向于承认忠诚协议对合同编的适用，但要求赔偿金额合乎比例，尤其否定“净身出户”条款的效力。主张人身属性的理论内部存在分歧，有观点将忠诚协议视为“自然之债”“道德义务”，从而排除适用合同编以承认协议法律效力的可能；亦有观点基于合同有效性标准作出认定，认为如果协议以婚姻关系终止或子女抚养问题作为违约后果，则此类约定因为违反离婚和抚养问题的法律规定而属无效。部分理论则径直否认人身及财产属性协调的可能性，认为后者将导致婚姻关系异化，有违婚姻所应具有的非计算性、情感性，并据此否认忠诚协议效力。各理论就其自身而言皆逻辑自洽，但彼此缺乏对话。忠诚协议往往兼具财产和人身因素，通过将其归类到任何一侧来认定性质，即便得出确然结论，也必定说服力不足。通过类型化兼列举来分情况讨论的分析方式颇具实践价值，但并未给诸多情形提供一个具有指导意义的分类依据，分析也往往依赖“违反强制规范”“违背公序良俗”“有损人格权益”等模糊亦碎片化的论证方式，缺乏统一的证成基础。概而论之，忠诚协议的法律效力争议是法律解释弹性较大、司法内部逻辑矛盾和既有理论工具不足交织生成的结果。上述讨论集中体现了层层递进的四大争议焦点：第一，忠诚协议的性质是效力认定的关键，人身和财产属性的二分是既有分析的基本框架。第二，人身属性与合同法律规范的适配性存在争议。第三，对于何种协议内容符合道德伦理这一问题，有待更为明晰的标准指引。第四，忠诚协议是否属于可予强制履行的协议类型亦无定论。我们需要寻找争议的共同根源，采用有力的理论工具予以回应。本部分将指出，上述争议看似异见丛生，实则普遍以三点预设为论证前提，并受束于个人本位与家庭本位的二元框架，力求在两造之间作出选择或进行平衡。通过对预设和框架本身展开反思，可以“一揽子”地回应争议，并为后续提出更有效的理论工具作铺垫。第一，家庭关系与合同模式存在错位。“从身份到契约”之线性发展的论断在婚姻关系内是存疑的。尽管现代社会不再持身份等级制的观点，但对于角色伦理仍有所期待。广受推崇的契约自由在家庭关系中所可能引发的自利、疏离与对立始终引人担忧。法律固然允许通过协议来创设和解除关系，如收养协议、遗赠扶养协议等都是以协议的方式突破原本的角色伦理期待，在本无照料关系的主体之间，构建了更为亲密的关系距离。夫妻也被允许在离婚情形下，对子女抚养等人身关系通过协议作出安排。然而在家庭关系存续过程中用协议来安排损益，则被认为可能对关系造成破坏。这进一步验证了对家庭关系契约化的犹疑。第二，财产属性的弱伦理性和人身属性的强伦理性相互对立。在忠诚协议兼具人身属性和财产属性的现实情况下，司法实践与诸多理论仍然坚持对此作出区分。部分观点在主张人身义务与财产赔偿的相互协调时，固然看到了财产在维护伦理秩序方面的作用，因而试图在确保协议本身威慑力足以捍卫婚姻的同时，避免情感的物化和关系的扭曲。其本质是对人身关系能否量化的深刻质疑，又不得不承认财产是规制人类行动的有效工具。然而此处财产发挥作用的方式，恰恰是通过人的理性衡量和利弊博弈。换言之，这并非体现了财产的伦理性，而是进一步验证了它在现行理论中的弱伦理性设定。既有法律对于夫妻财产协议做了明确规定，允许夫妻双方约定财产归属。相较之下，人身关系协议则处于立法模糊地带。可见此种预设不仅体现在忠诚协议问题的法律实践和既有研究中，也是法律中的普遍倾向。第三，法律强制与情感关系不相匹配。《民法典》婚姻家庭编第1043条第2款中明确规定了“夫妻应当互相忠实”，但否认了仅就此条款提起诉讼的可能性，因此该条款往往被视作缺乏强制力的倡导性条款。而如果忠诚协议的效力得到承认，就可能再次面临法律对夫妻关系实践的评判问题。协议效力支持方往往强调强制执行的内容是违约后的赔偿后果，而非忠诚等人身、情感关系本身。协议效力反对方则认为此种协议唯有自觉自愿履行才有意义。无论持何观点，他们都潜在地承认了情感关系的自发性和法律义务的强制性之间圆凿方枘。由此可见，尽管从逻辑外观上来看，效力分析总是从忠诚协议的性质入手，具有高度的客观性和描述性，然而这种分析实则是价值前置的，很大程度上取决于分析者在意思自治和家庭伦理之间的价值抉择，并在价值引导下，以协议中的属性要素反过来论证结论。部分观点将忠诚协议视为对法定忠实义务的具体化和有益补充，从而既符合意思自治原则又维护了家庭伦理。然而这种观点并未对上文提及的三点预设作出有力回应，显然绕开了争议焦点并简化了问题。三点预设背后潜伏着个人本位与家庭本位的二元分立，前者强调个体意思自治，以及个人自由之间相互掣肘而形成的自发秩序。后者则强调共同体伦理，以预先确立的家庭结构和价值规范对成员予以制约。这也是我国目前家庭法理论探讨的基本框架。试图让两者之间协调兼顾的愿望固然美好，但难以实现。前者追求的需求多元和后者的统一规范之间短路相接，无法形成一种稳定的秩序，忠诚协议效力之争久无定论的症结也在于此。受束于个人本位与家庭本位的二元价值框架，进而生成了三种二元区分：合同模式与家庭关系、财产属性和伦理属性、法律强制与自发情感。既有裁判实践往往在它们之间自动建立起环环相扣、一一对应的关系，即愈主张对意思自治的保障，就愈侧重强调协议的财产属性，继而以之论证合同属性，并予以强制执行力。反之，越关注家庭伦理，则越强调协议的人身属性和家庭关系的内在约束，否认合同法律效力。二分图景之下，选择任何一侧都说服力不足，在既有框架内部获得平衡的尝试也遭受挫折。下文由是跳出个人—家庭的二元框架，提出“关系法理”这一进路。它能够成为个人本位与家庭本位之间的沟通媒介，回应两造平衡的困境问题，并在此基础上说明∶上述的三种二元区分预设及其一一对应关系并不成立，“关系法理”可以为忠诚协议的效力认定提供更为融贯、清晰和具有说服力的标准。关系法理是指基于对“关系”的考察所展开的法律基本概念分析、法律价值证成以及法律制度反思与建构。其兴起于20世纪70年代后期并发展至今，主要包括关系契约论及关系性方法两脉。具体而言，关系法理将“关系”作为法律分析的基本单位，将“关系性善”作为法律基本价值原则，以“关系性视角”实现法律体系各部分勾连与综合，并将“关系调节”作为法律的功能定位。下文对其两脉理论线索进行梳理，并对其基本内容作一展开论述。关系契约论将社会学纳入对法律规范的探讨中，重新审视“契约(法)”的含义，对古典和新古典主义契约法学理论发起挑战。契约不是个人意思表示的聚合，而是在社会中发生的，有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。该定义一改契约具有独立性和明晰性的特征描述，反之强调契约的关系性、动态性和内容的开放性。在麦克尼尔的论述下，“契约”概念的运用不局限于合同法领域，还将原本被排挤出契约领域之外的婚姻家庭、侵权、物权、劳动关系等重新包纳进来，予以统一说明和规范。不独所有契约在实然意义上都嵌于关系之中，对契约的分析与把握也有赖于对关系中关键要素的理解。面向此种契约的司法实践不仅应关注契约文本，更要关注双方互动的社会事实，揭示出当事人所身处的复杂关系网络。关系性方法则更为旗帜鲜明地展现出关系法理的分析进路。其虽然将妇女儿童的权益保障作为主要议题，但探讨已然超越这些议题，对整个法律体系的深层逻辑和价值基础展开釜底抽薪式的追问。关系性方法认为，权利并非反映为不被干预的自由、相互独立乃至对抗的利益。相反，“相互依赖”才是普遍情形而并非人的瑕疵形态。个人的自主自由应当在关系结构的基础上加以理解。人们能够在互动关系中增强自主性，从而有能力面对困难、抵御风险。与关系契约论类似，关系性方法提出了法律实践的新思路，主张司法应关注每个诉求背后的深层关系结构。相较于思考维护谁的利益、何种利益，司法中更应思考维护何种关系，如何促成和维护具有建设性的关系，阻却具有破坏性的关系。两脉理论的主攻领域和问题意识虽有差异，但都有志于以“关系”覆盖整个法律体系的思考。对法律规范之外的社会关系的关注，对人际合作、团结和相互实现的价值偏好，使得两者存在诸多对话互通的可能。其中方法的互通性已为学者所察觉，认为两者可以相辅相成，并运用于婚姻家庭协议等研究中。结合上述理论溯源，可以将关系法理的基本内容概述为如下四点：第一，法律规制的基本单位是“关系”而非“个人”或“集体”。关系是考察问题的起点，无法被还原成个人的聚合，也不等同于一个固定的结构。虽然传统意义上的法律关系也展现了当事人的互动，但是这种互动被还原成当事人各自的权利和义务。借用麦克尼尔的表述来说，如同当事人各自分持一个包裹。正是这种将个人作为基本单位的分析框架，使得“财产的占有与分配”成为思考权利义务的惯常路径与范式，也促使财产法成为法律体系的基本构造技术和整体基调。然而基于关系法理，人们对法律问题的考察，不应以分析当事人各自持有何种资源、享有何种利益为切入口，而应在于法律意欲塑造何种关系，承认何种关系互动的规范。由是，对个人意思表示的把握，应基于对关系事实的考察而展开。此外，个人所持有的资源、能力、权利、义务等不仅是具有特定内容的客观对象，还能够表达特定“意义”。重要的不是主体各自所持有的客体内容本身，而是要在关系网络中实现对“意义”的解读。第二，法学的基本价值原则既非维护个人利益，亦非贯彻某种统一的集体伦理，而在于维护关系性善，保障具有正当性的关系。不同的关系类型都有其恰当的互动模式。关系性善关注的并非关系所产生的具体后果，而是互动过程本身。具体到忠诚义务语境中，问题的关键不在于双方是否“获得”了对方的忠诚，即享有某种“配偶权”，以及是否达成了婚姻维系、家庭完整的结果，而是何种互动过程有助于促成对彼此的忠诚，过程本身是否是良善的。此外，不同于社群主义对关系所秉持的颇具浪漫色彩的态度，关系法理并非忽视关系中可能存在的离散性、冲突性，而旨在说明：鉴于关系的普遍性，即便在看似最为个别性、对立性的关系中，也存在相互合作的基本义务和契机，从而指向一种更具责任感、信任感的生活。第三，以“关系性视角”实现法律体系各部分的勾连与综合。为了更清晰地理解和规范社会，我们固然需要对庞杂的社会现实予以分类化处理，通过子系统的分出以获取分析框架。正因如此，法律才会作出公共领域与私人领域、合同编与婚姻家庭编、财产与人身等区分化安排。然而面对一项具体的社会事实，我们很难说它精准无误地落入到某个领域之中。《民法典》第464条第2款的设立初衷，正是为不同部分间的共振提供通道。唯有通过关系性视角，我们才能对这一通道加以有效运用。在理解交互主体之间的关系本质、模式和特征的基础上，我们可以将协议签订、财产处分、人身权利义务安排等作为关系要素的组成部分，根据关系特质对此加以理解。这就使得本来出于分析需要而相互割离的要素重新因为关系特质而互动起来。概而论之，既有对法律体系的理解往往是树状的，即通过不断的类型化拆解，来实现法律框架的清晰简明，然而这往往有赖于对事实的过度裁剪和绝对的、静态的分类，使得法律无法对复杂的社会现实作出有效回应。关系性视角下的法律体系则是网络状的，从而能够实现法律规范之间的联动，以此更为有效地回应动态现实。第四，将“关系调节”作为法律功能定位。一方面，对个体实践的自由放任往往会加剧冲突，并潜在地延续不公正的结构。另一方面，社会现实并不会仅仅因为法律的倡导、要求乃至强制就形塑成被期待的样式。相较之下，关系法理下的法律实践既不因自由主义的滥觞而退居后端，从而被动回应个人需求，也并非以自上而下的强有力规范裁剪多元事实、倒逼社会实践。它不将社会作为一个被动对象加以规制，而是关注主体之间的互动过程，促使关系各方具有共同反思、塑造、调整和深化关系的能力。其不仅仅关注法律规制的最终结果，更具有程序导向。此外，此种法律实践不将自身视为外在于社会的约束者，而是同样嵌入于关系网络的参与者，因此关系的调节需要在法律与其他参与者的对话、反馈中达成。由此，法律虽无法也不应强制忠诚义务的履行，但以其解纷过程调整互动模式，为关系性善铺设生成路径仍属可能。概而论之，当我们将关注的落脚点放在“动态的关系互动”而非“个人的利益状况”抑或“共同体的整合结果”上，制度的解读方式和法律的实践模式都将随之深刻改变。至此，关系法理用以应对忠诚协议效力之争的线索已暗伏其中。个人本位与家庭本位可协调于关系本位之下：个体本就嵌于特定关系之中，持续的人际互动会进一步涌现出稳态结构，也就是家庭共同体，并能够产生为社会所广泛承认的家庭伦理。这种家庭伦理反过来对关系互动设置条件，但并非决定后续的互动。主体性作用的发挥让关系存在其他可能性，并进而导致结构的进一步更新，由此在循环中演进。下文将对关系法理的运用作详细展开，在本部分探讨忠诚协议的性质问题，借此审视前两点预设；第五部分探讨协议的效力认定和司法应对，以反思第三点预设。（一）透过关系契约理论考察婚姻关系与合同关系的沟通将婚姻家庭关系和合同关系区分开来的逻辑，体现了一种“敌对世界观”，认为情感关系和契约关系一旦发生交叉重叠，就会影响彼此的纯洁性，前者会因为交易的存在而受到玷污，后者会因为情感的存在而变得过于复杂，甚至影响效益的实现。然而现代家庭互动和市场交易模式的共同改变，催生双方必将从“敌对”迈向“互通”。一方面，现代婚姻关系的起点和终点都不具有确然性。第一，现代家庭模式多样化和家庭观念认知开放使其不能被统摄于一种固定的伦理框架内，家庭建构的动机和具体方式的个性化表达是突破旧秩序，迈向新阶段的应有之义，因此需要寻找实现家庭共同体凝聚的新进路。第二，现代社会的家庭不仅是温暖的港湾，也是风险的来源地。由于缺乏熟人社会小社群的内部制约，人际互信往往依赖个体判断，对风险的预防与规制也更加依赖制度完善。夫妻双方即便在进入婚姻之初满怀憧憬，未来结果实则充满不确定性。忠诚协议可以回应上述两个难题。首先，合同为关系模式提供了灵活开放度，又以增强关系纽带为落脚点，而未必将关系短期化、庸俗化。忠诚协议为双方在关系中展开合作并持续努力提供了起点和平台，并对风险作出安排，在结果未知的情况下仍然维护合作行为本身。其次，它将私密不可见的关系可视化，为法律制度发挥作用提供可能。认为有形的契约方式会折损无形流露的夫妻情感的观点，混淆了“忠诚”的两种属性——动机属性和评估属性。协议仅仅规定了夫妻行为的外在评估标准，不代表双方必然仅仅出于遵守协议的动机而保持忠诚，不影响双方仍然出于情感动机而忠诚于对方。另一方面，伴随着“社会市场化”向“市场社会化”的转型，维系长期合作以实现效益最大化，挪用已有的信任关系来发展交易关系，以及通过有意地促成交易关系外的其他关系来反哺交易的实现，成为当代的显著特征，在中国本土的交易市场也有深远的发展历史。以“家”为本的特殊主义伦理内含实质正义和“以义为利”的取向。它启示我们，商业伦理难以独立支撑起现代社会的道德。在商业交易中，已然出现“合作型合同”的概念与实践。这类合同不规定合作必须达成的成果，而是规定合作行为本身，在合同约束下逐步考察彼此的合作能力，形成商业互信，在此过程中增加解除关系的沉没成本，从而达成稳固合作。这一模型与忠诚协议的运作机理异曲同工，也确被学者借用于探讨家庭关系。此外，即便是仅仅以自利为目标，除却交易关系而无其他交易的双方主体，也必然需要存在最低限度的信任以步入交易关系之中，需要履行最低限度的诚实信用义务，以促使交易的完成。有鉴于此，婚姻关系与契约关系的沟通不仅有立法支撑，也有现实支持。关系契约论区分了个别性契约和关系性契约，个别性契约的交易短暂、内容精确、双方主体仅投入部分人格并带有分离性和自利性。其关注契约成立的一刻，将未来的一切事务都现时性地固定下来，对未来的风险和变动予以否认。关系性契约则持续时间长，契约内容具有开放性。契约双方即便具有明确利益冲突，也会对统一体予以关注。其关注契约动态性的变化，承认风险的存在。契约内容不可能在形成一刻就得到精准表达并严格执行，因此会通过设立规则来应对风险。此种二分法是出于理论分析的考虑，现实世界不存在纯然的个别性契约，任何契约都必定处在关系之中，所有的区分标准不是泾渭分明，而仅有程度之分。这种从个别性契约向关系性契约的光谱结构能够容纳多元的婚姻模式。合同模式并不会必然导致婚姻关系的异化，关键在于我们如何理解合同，将其对应于怎样的图式。关系契约论打通了婚姻家庭编与合同编二元对立的局面，然而这并非消弥关系类型的区别。相较于交易关系，婚姻关系往往是全部人格的投入，因此更为复杂，投入的情感及所需承担的诚实信用义务程度也往往比交易关系更深。对于交易关系来说，关系是工具，在关系中流动的资源才是目的，因此其更强调契约的稳定性。但对于婚姻关系来说，关系本身就是目的，具有不可替代性，因此更强调契约应具有回应关系动态性的能力。总之，关系契约理论以恰当的中观视角，在将两者同时包容于关系性视角的同时，保持对差异的敏感度，避免合同编对婚姻家庭编的反噬。借用哈特对核心领域和边缘领域的区分，有关婚姻关系的协议不能被视为合同关系的核心情形，但仍然可以在边缘领域适用合同编的规定。这契合于法律规定中“参照适用”的立法技术，也为法官的自由裁量提供空间。（二）通过关系性所有看财产—人身与伦理性的对应关系对财产属性和人身属性进行二分，将两种属性分别标记为弱伦理性和强伦理性，这是既有研究讨论忠诚协议性质的基本模型。然而这一逻辑是否成立？第一，人身和财产属性的划分往往是基于协议的文本内容展开的。这种划分仅仅关注协议所涉客体内容，而忽略了关系本身。正因如此，既有分析总是将通过协议构成的关系视为一种资源流动的管道，情感资源(如伴侣的忠诚与信任)和物质资源(如违约赔偿)在管道中流动，协议主体则对自身可获得的资源进行理性权衡，作出遵循或者违背协议的决定。部分观点强调人身义务与赔偿责任合比例性的原理也在于此。然而，协议并非仅仅作为资源流动管道发挥作用，而是形成一种关系结构。财产的本质是规制人们之间的关系，体现了我们能够对他人造成何种影响。换言之，亲密和财产并非两个相互隔离的领域，财产安排直接反映并影响着夫妻关系结构。举例而言，假设婚姻中的一方长期不忠，而另一方仍然希望维持婚姻。此时，后者已不再期待伴侣能够尽到忠诚义务，但基于忠诚协议所能够发挥的效力，至少能够对伴侣构成制约，实现婚姻的维系。协议主体的意愿不在于获得某种资源内容，而是关系调整。忠诚协议的目的既非保证伴侣的排他性对待，也非获得经济赔偿，而是重塑关系结构，是为关系持续所作的策略性安排。这在协议效力的确认之诉中尤为重要。这种关系结构将影响夫妻日常互动的全部方面，而不仅仅是忠诚协议所涉内容本身。由此，对一份协议的伦理性的评价不再取决于它的客体对象具有财产属性抑或人身属性，而在于这份协议在夫妻关系中扮演着什么样的角色，它以既有的关系结构为基础，并以影响未来的关系为目的。第二，上文论述侧重于将忠诚协议作为双方当事人基于关系结构所作的策略性安排，尚未打破“理性人”预设，然而这仅仅是忠诚协议的一个侧面。夫妻的此种约定也是为了作出情感、态度的表达。它既表明了对这段婚姻的信念，也反过来反映出了协议人此时的价值取向及自我评价。换言之，它关乎我们“如何价值定位”的问题，而不是我们“定价多少”的问题，其中的伦理性愈发凸显。认为金钱一旦进入到亲密关系中就会污染关系的结论是武断的，一项协议的具体内容究竟传递出怎样的态度和情感，仍要结合双方的具体关系，在意义网络中加以理解。正如泽利泽提出的，一些金钱给付从行为外观上看没有区别，但我们如何对其进行标记、命名，揭示了我们之间不同的关系。例如，部分忠诚协议是在一方出现婚外性行为等过错行为后签订，其中的财产要素并非对忠诚义务的定价，而是表明承认过错，修复婚姻的态度。而在上述“空床费协议案”中，虽然同样是财产给付，但是协议的表述在丈夫的陪伴时间和金钱之间构建起明显的等价关系，从而有扭曲关系之嫌。正因如此，该案判决才会引起巨大争议，并日益遭受批判。综合上文所述，可对《民法典》合同编第464条第2款有全新理解。所谓“根据其性质参照适用”，并非唯有证明协议的财产属性才能适用合同编，而是指对合同编具体规定的选择适用和含义解读，需要结合当事人之间的关系伦理来实现。第五部分将详细阐述关系伦理如何影响对效力条款的适用，例如，如何适用真实意思表示、诚信原则等条款。关系法理协调了家庭关系和合同模式之间的关系，也将财产和人身属性统摄于关系结构及其意义网络之下，揭示出背后共同的伦理性。由此，性质划分的标准不再基于协议内容的人身性抑或财产性，而是协议所反映的关系互动模式。可根据关系特质将忠诚协议区分为规范型协议和累积型协议。前者是普遍的角色伦理和社会规范，具有公开性和客观性，有一套界定此类关系的基本标准，因而更容易被制度化为明确的权利和义务。后者则是关系主体基于具体的关系历史而形成的互动模式。此种相互的期望在关系伊始并不存在，而是在持续互动中产生的个性化、经验化表达，体现了夫妻对彼此以及对这段婚姻的态度和知觉，比如对彼此喜爱与否、重视与否、了解与否。须得说明，对协议的此种区分不能仅凭协议文本内容作出。关系法理要求站在当事人的视角，进而判断如果身处特定婚姻关系中，作出此种协议约定是否符合普遍规范，抑或具有特殊性。换言之，即便是社会普遍规范也是在内部视角基础上发挥作用的。因为纵使是为目前社会所广泛承认的规范也有其生成过程和基础，是漫长的关系经验的累积，而非一种自上而下的外在强制标准。唯有置于当事人视角，对特定关系历史进行考察，才能对协议恰当定性。相较于人身—财产的二分，规范型—累积型的二分框架更有助于法院据其性质采取恰当的解纷策略，对恶性关系作出矫正，并推动形成良善的关系互动，后文将予以详述。忠诚协议体现并影响着关系结构，法律实践对其的效力评价和解纷过程相应起到关系调节的作用。基于对协议性质的重新认识，效力认定不再依循家庭—合同、人身—财产的简明框架，而有赖于对具体关系结构的理解。因此，采用司法而非明确立法的方式规制忠诚协议，是一种智慧的策略，也必然导向更具挑战意义的司法实践，有待关系法理的进一步指引。关系性解纷将“关系调节”作为司法的功能定位，这要求法院在面对协议效力问题时，不能以人身情感因素为由不予受理，以意思自治为由回避实质评价，亦不能僵化适用公理标准，武断裁剪多元事实。此种解纷方式有三点特征。第一，法官不能仅仅关注协议文本，而要关注关系事实本身，避免裁判延续乃至加剧恶性关系结构。第二，解纷过程并非外在于关系，而是构成对关系的调整与建构。第三，法官并非高于当事人的一锤定音式的规制者，而是嵌入其中。这有赖于观点之间的沟通，要求法官站在当事人各方视角来思考，并使其裁判能够在当事人之间得到证成。关系性解纷对关系事实的敏锐把握和基于关系调节的功能定位，契合于家事审判方式和工作机制改革趋势。此外，司法不仅要考虑效力认定的实质问题，还要考虑司法方式与纠纷类型的匹配问题，以避免法官与当事人的互动模式本身对婚姻关系造成不当影响。通过将审判与调解相结合，可以回应强制性判决不适用于情感关系所引发的困境。针对规范型协议，鉴于其约定符合普遍社会规范的期待，法官对其关系结构也能有较为明晰的把握，宜采用司法审判的方式，强调法官职权。此种方式尤能够对恶性的关系结构作出纠正。而累积型协议展现了情感关系的特殊性，如若法官对于黏连复杂的关系难以把握，可采用调解的形式。此时调解人并非居中裁判，亦非借助道德伦理标准，不加差别地批评教育，而是通过程序性的安排，促使双方当事人实现平等对话，辅助梳理事实，厘清争议焦点，并提供参考性的解决方案。当然，无论采用何种方式，法官主观性无法避免。但这恰恰有利于防止滥讼情形的发生，减少基于冲动和戏谑而动用司法途径的情况。协议双方应当意识到，一旦其触发了公权力机制，就意味着允许第三方视角对协议的内容和运行产生影响，这种影响不可能无限贴近双方真意，而有可能溢出于一方或双方的期望，因此如果将其作为“情感游戏”，则需三思而后行。此外，关系性解纷并非主张“司法万能论”。法院虽然无法凭一己之力化解所有关系危机，但至少可以在关系法理指引下慎重司法，避免司法本身导致关系的恶化。意思自治是判断合同效力的前提性原则，以确保协议的签订是双方自主的安排。忠诚协议支持者往往基于协议双方成年理性人的预设，以意思自治为由承认协议效力。反对者则认为，此种协议往往是夫妻双方情感性甚至情绪性的表达，存在理性瑕疵。根据“关系性自主”的理论，上述两种理论都有所偏颇。所谓“关系性自主”是指人具有确立、调整、发展特定关系的能力，这种自主性并非让人脱嵌于关系，相反是指人能够在交互中促成建设性关系，抵御破坏性关系。具体内涵如下：第一，自主性在关系互动中生成。根据前文对关系法理的论述，人的相互依赖性和自主性并不对立，我们恰恰可以通过他人的辅助而增强自主性，从而有能力和他人建立起良善的关系网络。传统对“自主”的定义类同于“自由”，关乎人们如何处理自己的事务，强调抽象的个人选择，是一项个人主义式的概念。但“关系性自主”关乎我们如何相互对待，因而和“平等”概念更具亲和性。这种平等并非分配平等，而是关系性平等。相互依赖的夫妻双方不可能在所有方面都持有相同的资源，而往往是相互补充的。这种依赖关系有两种发展走向，一种是从“依赖”走向“支配”，即一个人所处的关系结构使其只能依赖另一方，而丧失了其他选择。有时仅就协议文本来看，效力应当获得承认，但协议实则源于并激化了本就不平等的关系结构。另一种则是从“依赖”走向“关系性自主”，夫妻双方都具有了建构、调整和发展关系的能力，形成相互尊重的互动模式。第二，对自主性的解读要放置在具体关系中，采取更具动态性、流动性的理解，从而不受束于理性人预设，而考虑情感特质。在婚姻关系中，除却显著的欺诈、胁迫等情形，还存在对自主性构成隐性影响的因素，这和协议被提出的时机有很大关系，如在情感初期对婚姻缺乏预见、概念模糊之时，情感破裂期受到离婚威胁之时，等等，都有可能促成协议的签订。这类方式也很难被归类为欺诈、胁迫的情形，而恰恰是婚姻中广泛存在的情形。如果仅仅因为此时协议的签订带有情绪化的因素而直接认定协议无效，就等同于要求深嵌于婚姻关系当中的双方能够不受特定关系影响，以抽身而出的理性状态签署协议。在强调婚姻的情感特质的同时，又对人提出高度理性的要求，无疑是割裂的。在婚姻关系中，人们往往出于对伴侣、子女的情感而作出决定，这也是人之自主性的重要组成部分。然而这并不意味着只要没有显著的欺诈、胁迫情形，就应直接承认忠诚协议的效力，还需要结合“关系性善”进行价值判断，后文将予以详述。第三，“关系性自主”的观点不仅用于考察双方在签订之初的关系结构，还用于关注关系的持续发展。在长期契约中，双方合意的形式外观仅是协议成立的“触发器”，鉴于关系具有不可预见的变动性，对效力的认定不能仅仅停留在协议形成阶段，还需要考察协议对关系产生的实际影响。“一个人一旦最初作出选择，就决定了未来的权利和义务”的规则不是不证自明的真理，而是社会制度的安排。其初衷一方面是维护交易稳定，使契约内的期待利益得以保障，另一方面是尊重个人作为“自利理性人”的选择偏好。然而在变动不居且难以预见的婚姻关系中，最初的判断难以触及未来的情形，“可期待利益”的具体内容应在关系的变化中加以确认，而非由契约内容决定。概而论之，人的自主性在协议中是否得到尊重，不在于当事人是否具有签订忠诚协议的抽象权利、协议中的情感浓度及协议是否在签订初期获得双方承认，而取决于协议订立时的具体关系情境及协议对关系结构产生的后续影响。关系性善是效力判断的价值基础，即忠诚协议是否体现并推动形成了良善的关系模式。麦克尼尔提出了关系性规范，具体包括角色保全规范、关系维持规范、关系冲突协调规范、方法适当性规范，以及超越契约规范。这些规范兼具实然性和应然性，既可用于描述契约关系中发生的行为，也规范了如果期待关系延续下去就应当采取的行为路径。这为我们如何更好地聚焦关系事实并作出评价提供了指引。第一，“角色保全规范”要求人能够一以贯之地扮演在特定关系中的角色，其行为要符合特定的角色伦理。此外，基于人在社会中扮演的角色多元性，角色保全也要求人在多重角色中取得协调。因此需要考察夫妻双方分别具有哪些社会角色，以及忠诚协议对于这些角色的协调产生了怎样的影响。例如，一些忠诚协议要求伴侣不得和其他异性接触，或者以放弃对孩子的抚养权及探望权为违约后果。既有研究往往以这些约定违反法律规定和公序良俗，或者以协议内容具有外部性，涉及第三人利益为由，否认此类协议效力。然而此种说理无法为其究竟在何种意义上违背公序良俗提供精准阐释，也无法解释为什么法律却允许签订离婚情形下的抚养问题协议。“角色保全”规范则可以清晰地说明，此类忠诚协议之所以无效，是因为它使得个人作为社会的工作者及作为父母的多元角色无法得到整合，以夫妻身份的需求不当限制了其他社会角色的需求。问题关键在于，上述角色之间本来并不具有互斥性，而可以相互协调。和工作伙伴的正当接触并不影响夫妻身份行为的履行，父母职能和夫妻关系虽不无关联，但并不完全具有牵连性。第二，“关系维持规范”意味着将时间维度纳入效力判断中，即协议的订立与履行要有利于关系的长期维系。其不仅包括特定关系的维持，也包括更大的关系(即集体)的维持。同时应当避免以后者为名义滥用权力，对关系施以僵化的要求和期待，最终以牺牲前者为代价。例如，认为忠诚协议必将侵蚀公序良俗与社会风气的观点即为夸大了忠诚协议的负面影响，未能恰当承认那些本有助于关系维持的协议的效力。第三，“关系冲突协调规范”要求考虑到关系的弹性。传统契约理论强调可度量性和精确性，希望在协议订立之时就明确规定权利义务并使其得到严格遵守。但在不断变动的关系中，如果订立充斥着度量与精确性的协议，就难以避免冲突发生。那些规定严格的回家时间等方面的忠诚协议，固然没有违反明确的法律规定与公序良俗，但其无视具体关系的流动性和弹性，无法容纳关系实践的复杂性，对其效力仍不应予以承认。第四，“方法适当性规范”在麦克尼尔的理论中类同于诚实信用原则。它关乎双方在契约订立、履行过程中的具体活动。因此，对协议效力的认定需要考察夫妻双方是否充分沟通，以及是否有恶意破坏协议履行的行为。例如，如果一方不惜以关系破坏为代价，牟取巨额赔偿利益，其必然会在日常生活中采取行动，恶意促使对方不愿或无法履行义务，这将违背“方法适当性”规范。此时，义务人违约而产生的财产赔偿就不属于权利人的可期待利益，其赔偿请求不应得到支持。第五，“超越契约规范”除了关注契约本身，还关注其所处的广阔社会中所包含的基于内在人性的普遍规范，这类规范是在人们持续的契约关系中扩展而来的，它为人们的协议设置了基本的限度。当忠诚协议的规定无法与外在社会规范相协调，就无法得到承认。因此，对忠诚协议的效力评价不能仅仅围绕夫妻关系伦理展开，还要考察这份协议是否符合其他社会规范。可以发现，“角色保全规范”和“超越契约规范”契合于规范型协议，“关系维持规范”“关系冲突协调规范”和“方法适当性规范”则与累积型协议相契，由此在性质认定和效力判断之间实现衔接。忠诚协议效力的认定不再是依据二分框架层层归类的单线程工作，而是要求深入到协议所嵌入的关系结构，目光在协议内容以及更广阔的关系事实之间反复流转，对协议是否符合角色伦理和关系伦理进行检验，并在分析关系事实的过程中对预设进行调整，对复杂的案件尤需多次重复上述步骤，最终确认适宜的解纷方式并作出裁判(详见图1)。这绝非一个更为简捷的方案，相反，它展现并直面了问题的复杂性。忠诚协议的法律效力争议处于合同法与家庭法的关系、财产与情感的关系、私法秩序和公共利益的关系等多个法律问题的交叉路口，关系法理为我们讨论这些问题提供了新的路径。当代社会的人际交互更为多元、便捷、广泛，组织空间又松散、耦合、开放，任何波动所能引发的蝴蝶效应增强。传统的认知工具(如团体、边界、财产)等试图通过静态规则回应动态演变的策略往往遭遇挫折。而家庭关系所具有的千丝万缕的变动性和复杂性，恰恰验证了关系法理在沟通法律体系和经验世界方面的优势，并具有突破家庭场域，广泛运用于各种法律问题的生命力。通过将关系法理运用于更多领域、更多层面法律问题的探讨，有望在未来形成一套系统的、以关系性思维为进路的“关系法学”。关系法学可运用于诸多新兴权利的研究。以数据权和冷冻胚胎权为例，数据来源的复杂性、内容的可复制性和强流通性，使得数据界权成为难题。然而对这一问题的讨论可从“维护谁的利益”向“促进何种关系”转变。相较于确定数据的权利归属，构建关系秩序将更具实践意义。又如，传统理论习惯于将冷冻胚胎视为一种财产加以保障，并以此体现女性对身体的自主掌控。然而，财产权的分析框架可能反而引发对妇女儿童的物化，与实现女性自主性的初衷背道而驰。如果将针对冷冻胚胎的权利视为一种关系性权利，即与胚胎建立紧密关系的权利，上述困境将迎刃而解。除却上述新兴议题，关系法学还可运用于特殊群体的社会保障、代际正义等经典议题的再探讨，为现代社会秩序寻求新的粘合剂。中国本土对人际联络与情境伦理的关注固然为关系法学的阐发与落地减少了障碍，但也应避免关系法学的异化与庸俗化，应注重发掘关系法学在关系调整和价值规范方面的作用。这要求在未来实践中从时空两维对关系法学予以细化：关系性调试应当发生在事前还是事后？不同关系类型对关系性解纷方式的需求程度如何？法律规制应侧重关系外部环境的建构还是直指关系内部？对上述问题的回应需要以跨学科的视野，结合关系社会学、关系伦理学等对不同关系的类型划分、经验研究与规范性分析，以期在未来作出更具区分度的安排。
3.民法丨张艳：关系契约理论对意思自治的价值超越
中国民商法律网
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