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吴小同 苏州大学王健法学院
江苏维尔利律师事务所
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导读：行政机关负责人出庭应诉制中，“告官不见官”本身就是存疑的命题。负责人出庭应诉，是否真正有助于行政纠纷化解、行政机关依法行政以及体现对原告和法院的尊重呢？应当如何理解《行政诉讼法》第3条第三款的“应当”？下文原发于《福建行政学院学报》2017年第4期。本次推送，作者重新作了修改整理。
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行政机关负责人出庭应诉制的回顾
行政机关负责人出庭应诉制可称为中国拥有完全“自主知识产权的产品”，也可谓中国特色的制度。这是我们发现了破解行政诉讼困境的新路径，还是“头疼医头”式的、为解决问题不惜“误入歧途”？虽然该规定已经上升为国家法律制度，但是为了更好地理解、适用该规定，有必要对该制度的生成进行简要的梳理。
1989年全国人大制定通过了《行政诉讼法》，受制于当时的法治观念，该法的实施并不顺利，诉讼中行政机关缺席的现象并不鲜见。1998年6月为了解决行政机关缺席的尴尬局面，陕西省合阳县法院向县委、县政府提出了行政首长出庭应诉的司法建议。1999年8月，合阳县政府和县法院联合下发了红头文件《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》。我国行政机关负责人出庭应诉制大抵滥觞于此。
随后，我国各地方制定了各式各样的行政机关负责人出庭应诉规定，同时，中央也通过文件的方式对该制度予以肯定。但关于该制度的争议一直未断，支持者呼吁将该制度纳入《行政诉讼法》；反对者认为没有必要。在这种背景下，2014年11月1日全国人大常委会通过了《关于修改的决定》，新的《行政诉讼法》明确规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”该条款的通过意味着行政机关负责人出庭应诉制在我国法上的正式确立，这一肇始于地方的法治实践，最终上升为国家法律。
行政机关负责人出庭应诉制的反思
任何制度的设置均承载着特定的价值与功能，同样，行政机关负责人出庭应诉制也不例外。这也是支持者力推行政机关负责人出庭应诉制的原因。但是，对于该制度所被寄予厚望的价值与功能，笔者并不完全认同，逐项分析如下：
一、是否解决“告官不见官”难题
“告官不见官”这一无从考证来源的判断已经成为学者建议行政机关负责人出庭应诉的第一个理由；立法机关也认为行政机关负责人出庭应诉制将有助于解决“告官不见官”现象；司法机关在《行政诉讼法》实施一周年之际，也认为新法实施一年来，很好地解决了“告官不见官”的问题。
“告官不见官”指的是行政诉讼中，原告起诉行政机关却无法见到行政机关负责人。笔者认为，这一问题属于事实判断问题，但是在引用这一判断时，却少见对其进行论证者。行政诉讼中原告真的想见到被告行政机关的负责人吗？对这一问题，笔者进行了一定的实证研究：笔者选取江苏省苏州市姑苏区人民法院于2015年5月1日至2016年5月1日在中国裁判文书网上公开的行政诉讼判决书，共计95份。在95份判决中，原告共105人，而原告本人出庭的仅51人，占比48.57%。通过这一数据足以让我们怀疑，行政诉讼中原告真的想见到行政机关负责人。
再者，即使“告官不见官”的说法成立，也无法得出“要求行政机关负责人出庭”的结论。“告官不见官”中的第一个“官”，根据《行政诉讼法》的规定，是行政机关，原告诉状中写的“官”一定是个组织；若将“告官不见官”中的第二个“官”解读为行政机关负责人，则犯了偷换概念的错误。解决“告官不见官”，只要有代表行政机关的官员到场即可，无法得出必须要求行政机关负责人到场的结论。
还有一个问题是，即使行政诉讼中原告明确要求行政机关负责人到庭，是否应满足原告的这一请求？
笔者认为，原告这一请求并不具有必要性，所以，不能基于原告的请求而要求行政机关负责人出庭应诉。在新《行政诉讼法》将行政机关负责人出庭应诉制纳入法律后，且使用了“应当”，实践中出现了当事人要求行政机关负责人到庭，负责人不到庭原告拒绝开庭的情形。笔者认为，原告并不享有这一权利。根据《行政诉讼法》第58条的规定，行政机关无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。根据举重以明轻的原则，被告行政机关负责人不到庭，庭审仍可以正常进行。
二、是否有助于实质性化解行政争议
不少学者认为，行政机关负责人出庭应诉有助于实质性化解行政争议，也与新修订的《行政诉讼法》将“解决行政争议”作为新的立法目的相吻合。从本质上而言，行政机关负责人出庭应诉与协调和解、司法建议源自同一制度谱系，行政首长出庭应诉的重要功能在于促成诉讼案件的实质性和解。根据喻少如教授对国内关于行政首长出庭应诉的文本研究，行政争议的预防和化解是首要目的。
首先我们不得不重申司法的功能，是在于居中裁判，而不是为了实现“案结事了”。周永坤教授在新近的一篇文章中论述了何为司法，并认为在裁判与调解之间，司法天然地具有裁判的属性。司法机关应当通过裁判明晰规则，通过裁判使法律真正成为国民生活中的规则。只有规则更明晰、更确定，才会从根本上减少纠纷的发生。当然，新修订的《行政诉讼法》将“解决行政争议”新增为立法目的值得关注，但不能将这一立法目的作为唯一或更重要的立法目的。不能“单独强调协调和解，放弃监督和权利保护，一味和稀泥。要么与被告一起压服原告，强迫原告撤回起诉；要么采取法外开恩、人民内部矛盾用人民币解决的方式，花钱买平安，图纠纷一时一事的解决，结果是激起更多的社会矛盾。”
司法机关在裁判案件时，应兼顾纠纷之解决与规则之确立，不宜动辄撤销行政机关的行政行为，而不顾纠纷之化解，尤其层级较低的法院，应以纠纷的实质化解为重。即使在纠纷化解这一层面，笔者并不认为，行政机关负责人出庭能更好地化解争议。
行政争议的产生以行政机关的行为为前提，也就是，行政机关就某事已经做出了某个行政行为。行政诉讼是对该行为是否合法的评判。如果要实质化解纠纷，一般需要行政机关变更原行政行为或撤回原行政行为。有观点认为，行政机关负责人出庭，可以及时作出这种变更或撤回的决定，从而当庭实质化解纠纷。笔者认为这是严重的人治思维，与我们力推的依法治国、法治政府背道而驰。由于我国“民不与官斗”的传统，公民很少在行政机关作出行政行为时，径行提起行政诉讼，往往是在与行政机关的多次沟通均无法解决后，才无奈诉至法院。也就是，涉诉纠纷并不是可以轻易解决的，这时，将决定权推给行政机关负责人一人，未免过于轻率，也与我国的相关规定相悖。一旦行政机关变更或撤回原行政行为，均是对已经发生效力的行政行为的变更，这种变更应受到一定的限制，而不能由行政机关负责人一个人当庭决定。
三、是否有利于提高行政机关负责人的法治意识、推进行政机关依法行政
《中华人民共和国行政诉讼法解读》认为：“通过亲自参加庭审，行政机关负责人可以进一步增加对相关法律知识的了解，认识到本机关在执法活动中存在的问题，从而有助于其增强依法行政的意识，更好地做好本机关的依法行政工作。”很多学者支持行政机关负责人出庭应诉制的原因也在于此。
笔者不赞同行政机关负责人出庭应诉与行政机关负责人法治意识的提高有因果关系。出庭应诉率与依法行政水平之间并不存在统计学意义上的相关性。我们不能当然地认为，出庭应诉就能提高法治意识。
该种理由还内嵌着行政诉讼教育公民守法的目的，但是这一目的不足以作为行政机关负责人出庭应诉的理由。首先，教育公民守法并不是《行政诉讼法》确立的立法目的。其次，若庭审确实存在教育公民守法之功能，定期组织行政机关负责人旁听庭审即可，不必要将行政机关负责人列为必须到庭人员参与诉讼。
四、是否尊重原告、彰显司法权威
有种观点认为，行政机关负责人出庭应诉体现了“诉权平等”“程序公正”，体现了对原告、对法庭的尊重。对于这种看法，笔者也很难认同。
首先，如前文论述，原告本人到庭率并非很高，原告提起诉讼最重要的目的不是见到行政机关负责人，而是自己的合法权益能得到保障。原告本人不到庭，从“诉权平等”的角度无法得出行政机关负责人应当到庭的结论。其次，从行政诉讼的设计来看，倾向于保护原告，也就是原告被告并不是一个完全平等的角色。但这种制度设计应以真正保护原告为出发点，如证明行政行为合法的举证责任由行政机关承担。行政机关负责人出庭应诉的制度设计，无法体现对原告权利的特别保护，不宜强制规定。行政机关负责人出庭并不能体现对原告的尊重，行政机关负责人不出庭，也不意味着对原告的蔑视。
行政机关负责人出庭应诉制是一种自下而上的、具有中国特色的诉讼制度。有种观点认为，行政机关负责人出庭应诉彰显了司法权威；行政机关负责人不出庭应诉，不利于司法权威的树立。笔者认为，司法权威的树立关键在于司法决定的社会公信力。具体而言，其由两个因素构成：一是司法决定的公正性，二是司法决定得到了执行。根据此处关于司法权威的理解，要求行政机关负责人出庭，与司法权威的提升并无助益。
行政机关负责人出庭应诉制度的困境
行政机关负责人出庭应诉，无法实现预设的制度功能，即使起到一定的作用，也无法抵消行政机关负责人出庭应诉所需要的成本。这种制度的执行面临着诸多理论和现实的困境。
一、行政机关负责人出庭应诉制面临的理论困境
1 . 与代理制度的冲突
诉讼是集专业性、经验性、重要性于一身的活动。诉讼不仅有着特定的程序，还有着特定的术语；庭审中也需要一定的诉讼技巧，这些技巧的取得非多次参与诉讼不可取得；诉讼还直接关系到当事人的切身利益，轻者涉及当事人财产权益，重者涉及当事人的人身自由乃至生命。基于这些特性，诉讼制度中有强制律师代理制度的规定，如《德国民事诉讼法》第78条第（1）项规定：“当事人在州法院、州高等法院、依据《法院组织法实施细则》第8条设立的州最高法院，及联邦最高法院必须由律师作为诉讼代理人代行诉讼。”
行政诉讼中要求行政机关负责人出庭应诉与代理制度相悖，这种专业性的应诉活动本应由律师代理，无需行政机关负责人出庭。而《国务院办公厅关于加强和改进行政应诉工作的意见》中“不得仅委托律师出庭”的规定，更是违背了诉讼的一般特性。这种去专业化的规定，无益于司法公正的实现。实践中有法院因行政机关仅委托律师出庭而认定行政机关缺席的判决，笔者认为，这一判决缺乏充足的法律依据。这也是行政首长出庭应诉制与代理制度冲突最紧张的表现。
诉讼法中除代理人外，也存在特定诉讼当事人必须到庭的情形，如离婚诉讼中要求当事人本人到庭。由此可知，诉讼中必须到庭的有两类人：一类是特定案件当事人，与查明案件事实有着不可替代的作用；一类是法律专业人士，与案件中法律的正确适用有着积极作用。反观行政诉讼中的行政机关负责人，其既不是案件经办人，也不是精通法律的专业人士，要求其出庭，与案件审理没有实质作用。
2 . 与行政机关首长负责制相悖
根据我国《宪法》的规定，我国的行政机关实行行政首长负责制。就行政机关负责人出庭应诉制，也有学者以我国行政首长负责制为基础，论证行政诉讼中行政机关负责人应当出庭应诉。笔者认为，实行行政首长负责制并不是要求行政首长事必躬亲，而是强调其对整个行政机关及其工作人员的行为承担责任。
基于行政首长负责制，无法当然推出行政诉讼中必须由行政机关负责人出庭应诉。相反，由于行政首长负责整个行政机关的全局性事务，有其他更重要的事情需要负责人亲自处理，行政诉讼处理的个案性事务，无需行政机关负责人亲自处理。
据报道，从2015年5月1日到2016年4月20日，以北京市政府为被告的一审行政案件526件，北京市现有正副市长10人，按照规定都“应当出庭应诉”，在一年中市长、副市长要出庭应诉的行政诉讼案件每人平均超过52件。这一案件量大致相当于一位律师一年处理案件的数量，若每个行政诉讼均由行政机关负责人出庭，则会占用行政机关负责人大量的时间。显而易见，这并不现实也不合理。
二、行政机关负责人出庭应诉制面临的现实困境
无论行政机关负责人出庭应诉制有多大争议，该制度已然实施数年。近距离观察该制度的运行，发现该制度也面临着很多的现实困境。
1 . “出庭不出声”
“出庭不出声”的现象也被媒体发现，行政机关负责人“只出庭、不出声”现象普遍存在，许福庆说:“我审理的两起行政案件，当庭向行政机关负责人询问时，均是代理人回答的。”最高人民法院第二巡回法庭在《关于规范和加强行政审判工作的意见》中也指出：“有的案件尽管负责人到庭，但对案件事实和法律完全不了解，形同摆设。”“出庭不出声”现象是行政机关负责人出庭应诉面临的一大困境。
为了解决“不出声”问题，有法院推行了“行政首长发言制度”，明文规定了出庭负责人必须发言。甚至，有地方政府出台规定，要求出庭负责人发言时长不少于被告发言总时长的50%。面对这样的规定，令人哭笑不得。原本严肃的庭审程序，为什么要加入如此滑稽的规定？笔者认为，这样的规定仍然不能解决出庭不出声的问题。强制行政机关负责人“出声”，一定会演化成庭前行政机关工作人员将相关材料准备好，由行政机关负责人当庭阅读。
2 . 庭审冲突的增加
当前行政机关事务繁杂，工作人员业务繁忙，尤其行政机关负责人。行政机关会议多，而且具有不确定性，加之要接待上级的视察，使得法院安排庭审出现困难。如果法院随意变更开庭日期，又会引起原告的不满，为庭审增加麻烦。
新《行政诉讼法》的两处修改使行政机关的应诉压力大大增加：一是立案登记制，二是复议机关共同被告制。在行政机关应诉压力增大的情况下，强调行政机关负责人必须出庭应诉，无疑会加重庭审的冲突。而且行政复议机关行政层级较高，其负责人出庭的难度更大，这样在共同被告中会造成只见低级别行政机关负责人出庭，而不见高级别行政机关负责人出庭的现象，法律的一惯性、统一性受到了质疑。
行政机关负责人出庭应诉实施造成庭审冲突最严重的是，原告以行政机关负责人未到庭而拒绝庭审程序的继续进行。面对这种情况，法院不得不延期开庭，甚至出现了多次无法开庭的情形。一个制度不仅没有更好地解决实践中的问题，反而增加了新的问题，不得不令人反思。
3 . 行政机关负责人出庭应诉的成本过高
任何制度的运行均会产生一定的成本，在可以达致正义的目标下，一定的成本是必要的。行政机关负责人出庭应诉制面临的一大现实困境是成本过高。这种成本主要体现为时间成本。出庭显然要占用时间，一次庭审至少半天时间，而且有的案件要多次开庭。在法庭要求行政机关负责人必须出庭又出声的情形下，开庭前还会增加“庭前辅导”，将案件情况向行政机关负责人报告。同时我国实施的行政诉讼集中管辖制度，异地应诉显然使这种成本进一步放大。
行政机关负责人出庭应诉制的重塑
基于上述分析，笔者认为没有必要在行政诉讼中设置行政机关负责人出庭应诉制。但这一判断要让位于《行政诉讼法》的规定。根据新修订的《行政诉讼法》第3条第三款的规定，我国明确确立了行政机关负责人出庭应诉制。面对这一规定，我们不能简单地认为这一规定是错误的。但是，我们可以对该条文进行一定的解释，通过解释重塑该制度，规避上文揭示的该制度面临的困境。
一、《行政诉讼法》第三条第三款的现行解释
考虑到该条款的实际执行情况，最高人民法院已经对该条文进行了扩大解释。最高院认为，《行政诉讼法》第3条第三款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。2016年最高人民法院再次对“行政机关负责人”进行扩大解释，认为“出庭应诉的行政机关负责人，既包括正职负责人，也包括副职负责人以及其他参与分管的负责人。”最高人民法院的这种解释路径反映了“最高人民法院认为行政诉讼中行政机关负责人应当出庭”；为了应对这一强制性出庭义务，不得不扩大行政机关负责人的范围，以此来防止该条文实施时可能产生的冲突。
笔者认为，这种解释违反了法秩序的内在和谐一致；而且这种解释仍然不能从根本上解决问题，因负责人出庭应诉给行政机关带来的困境仍无法解除。对法律的解释有多种解释方式，包括文义解释、体系解释等。从文义解释角度讲，负责人是指对单位负责的人。根据《宪法》的规定，我国实行行政首长负责制，也就是正职负责制。将行政副职及其他分管的负责人解释为负责人，违背了我国《宪法》的相关规定。其次，从体系角度讲，《行政诉讼法》第96条第（二）项，也使用了行政机关负责人。此处“行政机关负责人”的概念与前述的文义解释相吻合，单指行政机关的首长、正职负责人，不包括副职负责人；而主要负责人则包括了正职负责人、副职负责人和其他分管负责人。如果不作这种解释，《行政诉讼法》第96条第（二）项将无法实施，因为此处显然指的是某一特定人，而不是某一群体。
二、对《行政诉讼法》第三条第三款的另一种解释
另一种可能的解释方案是不对“行政机关负责人”进行扩大解释，转而对“应当”进行解释。面对《行政诉讼法》第3条第三款的规定，我们不宜将“应当”作强制性规定的解释，而解释为倡导、希望之义。
不可否认，任何对法律的解释都内含着解释者的理念与认知。笔者之所以认为不宜对“应当”作强制性规定的解释，从前文对该制度的反思以及对该制度所面临困境的分析便可以看出。更重要的是，第3条第三款的规定并未有相应的惩罚规则，这种情形下，即便法律明文规定国民应负的义务，也很难认定为强行性规范。如《消防法》第5条规定：任何单位和个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾和报告火警的义务。任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。由于缺乏对应的罚则，这种规范仍然只能看作是倡导性规范，而无法认定为强行性规范。反之如《收养法》第15条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日起成立。”该条文中的“应当”就是强制性规定之义。
笔者认为，将《行政诉讼法》第3条第三款的“应当”解释为倡导、希望之义是可以成立的。在对一个词语进行解释时，不能超过该词语的语义射程范围。如将《刑法》第236条罪状中的“妇女”解释为“包括男性”，这种解释显然无法成立，因为将妇女解释为“包含男性”，超出了“妇女”这一词语的语义射程范围。笔者提出的将“应当”解释为倡导、希望，完全落在了该词的语义射程范围内。
在日常用语中，人们会使用“应当”表达倡导、希望之义。例如医生会提示病人，应当按时吃药；家长会教育孩子，应当好好学习；老人会告诫新婚夫妇，应当相互恩爱；等等。这些场合下均使用了“应当”，但表达的均不是强制的意思，而只是表达了倡导、希望之义。
另外，在我国法秩序上，也存在使用“应当”来表达倡导、希望之义的规范。如《教育法》规定“全社会应当尊重教师”；《合同法》第238条第二款规定“融资租赁合同应当采用书面形式”；等等。《行政诉讼法》第67条对我们理解“应当”的含义很有帮助。该条第二句中“应当”指向了三个行为：提交证据、提交所依据的规范性文件和提交答辩状。虽然在同一句中，但结合其他规范，这里的“应当”针对不同的行为，作不同的理解。“应当提交证据”，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第1条，“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”此处提交证据即为强制性规范，行政机关不按时提交，将承担不利后果。“应当提交所依据的规范性文件、提交答辩状”，此处的“应当”只能作倡导、希望的解释。尤其提交答辩状，法律明确规定“不提交的，不影响法院审理”。被告不提交行政行为所依据的规范性文件的，也不能认定行政机关作出的行政行为没有法律依据。
三、行政机关负责人出庭应诉制的构建
如果关于“应当”的解释方案可以成立，《行政诉讼法》第3条第三款的规定就转变为一项原则性规定，行政机关负责人出庭与否由行政机关自行决定。这一解释结论与立法者设立该制度的初衷相悖，也正是立法者所担忧的现象。基于此，笔者认为要求行政机关负责人出庭应诉，还须借助于其他规范。
由于行政诉讼脱胎于民事诉讼，且《行政诉讼法》规定可以援引民事诉讼的相关规定，因此，民事诉讼的相关规定，可以作为行政诉讼的规范依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第110条规定：人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。笔者认为，该条款与《行政诉讼法》第3条第三款相结合，共同构筑了行政机关负责人出庭应诉制度，该处的行政机关负责人出庭范围以法院通知出庭为前提，也就是赋予法院强制行政机关负责人出庭的权力。
对于法院要求行政机关负责人出庭的案件，行政机关正职负责人必须出庭，唯有正职负责人不能到庭的情形下方可委托其他工作人员出庭。此处的工作人员当然包含行政副职负责人。为了避免行政机关负责人不能出庭情形的泛滥，对于法院要求行政机关负责人出庭的案件，行政机关负责人必须出庭；不能出庭的，必须于开庭前提交书面说明并取得法院许可。否则，根据《最高人民法院关于行政诉讼应诉若干问题的通知》（法〔2016〕260号）的规定，法院可以依照《行政诉讼法》第66条第二款的规定予以公告，建议任免机关、监察机关或者上一级行政机关对相关责任人员严肃处理。
综上，笔者提出的这一解释方案，符合法律解释的基本规则，且有利于法院对案件的审理，也能解决上文提到的行政机关负责人出庭应诉面临的困境。同时，这一解释方案与国务院办公厅发布的《关于加强和改进行政应诉工作的意见》（国办发〔2016〕54号）要求的“人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭”相符。
结语
笔者赞同行政诉讼应注重实质化解纠纷，行政机关也应尊重原告、尊重法庭，行政诉讼中行政机关不出庭的现象确属需要纠正之违法行为，但冷静并深入地观察会发现，强制行政机关负责人每案必到庭，则有矫枉过正之嫌。
当下关于行政诉讼的改革方案频出，新修正的《行政诉讼法》也增设了诸多制度，如行政机关负责人出庭应诉制、复议机关共同被告制、相对集中管辖制等等。不可否认，增设这些制度的初衷是为了将行政诉讼塑造成一个常规的、公正的、高效的纠纷解决机制。但是达致该目的的制度选择，应极其慎重。
核校：璐蔓
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