一、引言
根据韦尔策尔(Welzel)的意见，将犯罪划分为构成要件符合性、违法性和有责性这三个要素的做法，是“最近两到三代人所取得的最为重要的教义学进步”。[1]在当今的德国刑法学中，尽管批判的声音[2]正在增多，但独立于责任之外的不法这一犯罪论的范畴仍一如既往地享有广泛的认同：耶赛克(Jescheck)和魏根特(Weigend)将不法与责任的区分称为“犯罪论的核心”[3]；许乃曼(Schunemann)则认为，该区分属于这样一类教义学知识，它们“对于处在我们时代水准的所有其他……刑法教义学来说都具有典范意义”。[4]
尊敬的寿星哈罗·奥托(Harro Otto)也支持保留这一区分。他为此提出了社会教育和法律体系方面的论据：首先，作为不法判断根据的法规范具有提供标准的功能，这一功能使我们能够获得“某种法的确定性”；其次，刑法典的多处条文一保安处分以及共犯——均以存在独立于行为人之理解能力以及根据其理解去行为之能力的事实为适用前提。[5]然而，奥托却并不认为不法和责任的区分是一切刑法思想坚不可摧的支柱(roc?er de brorwe)。早在其关于《人的不法、责任和刑罚》的基础性论文中，奥托就已经阐明，他所主张的犯罪论以确保和促进相互之间的信任作为法秩序的核心追求，并将法理解为义务的秩序[6]，在该犯罪论的基础之上，“不可能……对责任和不法进行实质性的分离”。[7]义务规范，理解规范所提出之要求的能力，满足该要求的可能性，以及实际遵守该要求的自由，所有这些实际上都密不可分地同属一个整体。[8]本文将从总体上对奥托的这一论断加以证实：尽管我们在说明各个法律概念时，不得不动用与责任相分离的不法这一思想(见下文第“四”部分)；但作为一般的犯罪论范畴，从该意义上来理解的不法概念却完全不值得肯定(见下文第“二”、“三”部分)。
二、对不法与责任区分根据的反思
在德国刑法教义学中，不法和责任的划分来源于李斯特(Liszt)、拉德布鲁赫(Radbruch)以及贝林(Beling)的自然主义犯罪论。据此，对不法应当从纯客观的角度去理解：不法是行为人表现于外部世界的任意性举止，该举止与法秩序中的命令或禁止规范相背离。[9]在“责任”的标题下加以研究的是“行为与行为人之间的主观联系”。[10]由此便产生了划分这两大犯罪阶层的界线。根据韦尔策尔的判断，这一界线显得“如此清晰和简明”，“以至于它几乎理所当然地被视为正确和恰当”。[11]李斯特自己则将该界线表述为以下这个著名的公式，即“违法性要素……所涉及的是对行为的无价值判断，有责性要素所涉及的则是对行为人的无价值判断”。[12]
但是，这一观点的立论基础早已被抛弃了。[13]一方面，随着规范责任概念的贯彻，责任判断的关键不再是被非难者与其行为之间的关系现实处于何种状态，而是这种关系应当处于何种状态。这样一来，责任的判断就得到了客观化：行为人受到谴责的理由在于，他的意志形成和意志实现，与相关规范所设定的标准人的意志形成与意志实现不相符合[14]于是，该判断丝毫没有提及行为人本人的情况”。[15]另一方面，人的不法理论使不法概念的严格客观化失去了根基。该理论的创立者韦尔策尔认为，不法并不局限于“由行为人从内容上所产生的结果引起(法益侵害)”；实际上，“只有作为某一特定行为人之作品”的行为才具有违法性。[16]据此，并非如古典犯罪论体系所主张的那样，只有责任判断才与行为人相关，其实违法性的判断就已经显示出了与行为人的天然关联。所以，人的不法理论所带来的结果是，李斯特的那种自以为“已在不法和责任之间实现了的清晰界分”荡然无存。[17]
因此，今天的刑法学就必须为来自于李斯特犯罪论体系的对不法与责任加以区分的做法寻找新的立论基础。怎样才能做到这一点呢？根据一种颇为流行的观点，违法性的判断与责任判断分别具有不同的规范论机能。与违法性判断相联系的是“规范设定评价标准的作用”，而与责任判断相关联的则是规范激发法的共同体去实施法所规定之行为的功能。[18]据此，应当把不法与责任的关系理解为一般的应为(generelles Sollen)与个体的能为(individuelles K?nnen)之间的关系。若行为人所实施的行为(从消极的角度来看)不符合法秩序对处于行为人情境下的所有人提出的一般性要求，则可认定行为人实现了不法。若行为人因本人的缺陷而在实施行为当时不具有满足法秩序要求的个体能力，则其行为欠缺责任。[19]
这一区分公式与李斯特影响下的自然主义犯罪观的关系，其实比该公式的支持者所意图的更为亲近。例如，行为人对犯罪事实的认识错误足以阻却故意不法的成立，那么如何根据上述公式来说明其理由呢？这种行为人本人产生错误认识的场合，难道不正是行为人具有个人(因此本来只对责任有意义的)缺陷的典型情形吗？[20]反之，与责任阻却事由的关系又如何呢？只要某个行为人处于满足了《刑法典》第35条第1款第1甸[21]所规定之条件的情境之中，那么刑法秩序一般来说将免除其刑罚。至于说具体的行为人由其心理状态所决定是否无法承受该情境所产生的压力，则在所不问。[22]反之，如果行为人根据刑法典第35条第1款第2句前半段[23]的规定负有某种特殊的忍受义务，那么即便产生压力的情境对于他来说无法抗拒，这也无助于免除其责任。
然而，上述观点不仅在内容的安排上，而且在规范论的根据方面也存在疑问。尽管从规范论的角度来看，将某一规范的评价功能与其决定功能相分离的做法或许既是可能也是有益的；但某一规范作为评价规范，它的形式构造是不能够说明规范内容的。[24]因此，仅凭这种规范论上的可能性还无法证明，运用该可能性使与责任相分离的不法在犯罪概念中获得独立地位的做法是合理和必荽的。
当然，要提出这种证明似乎也并不困难。能否认为，我们通过不法的判断毕竟确定了“待判决之行为的……可谴责性(Tadelnswertigkeit)的程度”[25]，并由此为后续的责任判断创造了必要的实质性基点呢？我们是可以这样说。但问题在于，以此为根据的区分在体系上究竟能享有何种地位？谴责的对象者——尤其是在人的不法理论的支配下——绝不可能是某个行为，而始终都只能是实施行为的行为人。因此，严格来看，一旦确定行为具有可谴责性，随即也就得出了一个针对行为人的假定判断：假如具体的被指控者具有正常人的能力(这是随后需要加以检验的)，那么就可以对他予以非难。所以，按照上文所援引之论证自身的逻辑，不法范畴所代表的不过是归责理论(Zurechnungslehre)中的一个过渡性阶段——在该阶段中，刑罚的适用尚未得到合法化，故需要对之作进一步的补充。[26]一言以蔽之：对不法范畴只能从消极的角度来加以确定，它自身并不具有任何积极的、体系化的内容。使该意义上的不法独立于责任，并将这两个检验阶层的评价标准加以划分的做法，只能在实用方面，更准确地说是在教学方面找到其合理根据：即，通过对各个问题集合体加以分割，能够使案件的分析方法变得更为简便和透明。除此之外，沿着这条道路对不法与责任所做的区分并无其他学术价值；特别是，对于建构和理解一般犯罪论中的各具体概念来说，我们无法从该区分中导出任何体系化的结论。所以，我们必须期待某个更有前途的论证方法的出现。
这种论证方法实质上在无责任之不法这一范畴的“创立者”耶林(Jhering)那儿就已经能找到了。耶林在他著名的《罗马私法中的责任要素》一文中提出的论据极为简明：财产所有者不仅可以向有意和有责地违反法律的人——如盗贼，也可以向自身仅具有某种违法的事实状态的人，例如某个为原告所有之财物的善意占有者行使赔偿请求权。[27]由于这两种情形所涉及的都是“对原告的某种权利的实现”，故在这两类情形中，阻碍该权利获得完整行使的事实情况都应被视为不法。[28]主观的不法是有责任的权利侵害，而客观的不法则是无责任的权利侵害。[29]很快，这一思想就为刑法学者所沿用。[30]该传统可能始于梅茨格尔(Mezger)，因为他在其关于主观不法要素的论文中阐明，我们只有从“受到不法损害的一方”出发建构不法概念，才能成功“对不法与责任进行清晰的、在方法论上无懈可击的划分”。[31]因此，梅茨格尔的不法理论是以与先前耶林完全相同的观点为其基础的：某人“为法所期望(所允许)的意志实现”受到了干扰[32]，他在其权利领域内遭遇了他无需忍受的侵害，这种人的立场就是梅茨格尔不法理论的出发点。梅茨格尔合乎逻辑地将这一干扰，即“与受害人的法所保护之利益的冲突”称为不法。[33]
相同的论证方法也存在于今天的文献之中。根据相关的见解，不法和责任反映出“两种不同的评价视角”：责任的判断受到来自于行为人视角的决定性影响——在此需要考察的是，该具体行为人能否避免被指控之行为的发生，从而使我们能就此行为对该行为人予以非难；而不法的判断所考虑的，则是被害人因其法益保持完好而享有的利益。[34]更准确地说：通过运用规范来安排社会生活，法律设立起种种界限。在该界限之内，各个公民可以任意决定对其生活的安排；一旦逾越了该界限，那么法律将帮助受害者实施防卫。只要某个行为逾越了该界限，就可以认定此行为具备违法性，而不论该行为对于行为人本人来说是否具有可非难性。[35]于是，对被侵害者及其安全需要和保护需要的关注，再度使“关于违法性的问题”获得了“独自的重要性”。[36]
没有人会否认，这一视角在某些关系中确实是不可或缺的。每个公民都享有在其权利范围内对抗不法侵害的权利[37]但是，为了使不法成为一般犯罪论(而不仅仅是正当防卫)中的一个基础性范畴，我们还需要去寻找一个更进一步的、真正属于犯罪论意义上的理由。梅茨格尔提供了这样一个理由。按照他的观点被害者及其利益”构成了整个刑法的关键。[38]于是，作为利益侵害来加以理解的不法也就随即成为犯罪论的核心范畴：刑法典的目的——“通过防止人的利益遭受人所实施之行为的损害，从而实现对该利益的保护”[39]——在关于不法的理论阶段中获得了直接的实现。这样一来，似乎就填补了前述在论据方面存在的颇受垢病的漏洞。但这只是一种假象而已。梅茨格尔的论据自认为的优点——可以从犯罪概念中天衣无缝地导出一个独立于责任的不法的范畴——恰恰是其弱点。如果我们严格遵循梅茨格尔的原话来理解他对刑法典目的的界定，那就会得出结论，某个行为的不法属性对于其值得处罚性的存在而言，不仅是一个必要条件，甚至还是一个充分条件；因为如前所述，某个具体的利益是否值得保护，这并不取决于侵害者在实施行为时是否具有责任。[40]所以在梅茨格尔那儿，责任论和刑法的目的确定以及与之相关的不法理论是完全对立的；但根据奥托所做的一个中肯的评论，责任论是“刑法本来就固有的问题领域”。[41]因此，梅茨格尔并没有成功地为其学说立场的稳固化寻找到一个令人信服的犯罪论根据。
许乃曼对该困境做出了回应。他毫不犹豫地把“社会损害性原则或法益保护原则”[42]与“责任原则”或可非难性原则[43]解释为具有同等效力的“基础性原则”，并认为二者共同确定了犯罪的概念。[44]借助于这一手段，许乃曼看起来一方面既坚持了梅茨格尔为独立于责任的不法所提出的论据，另一方面又能够匡正他在确定刑法典的目的时所出现的片面性。但这还是一个假象而已。在梅茨格尔的学说中，不法论与责任论之间存在着未被消解的紧张关系。许乃曼只不过将这一紧张关系转移到了犯罪论体系中更高的一个阶层之上，因为他的两个“基础性威则”在刑罚论方面的涵义其实并不相容。一旦许乃曼将刑罚的适用与法益保护的任务相联系，那么他就是以预防导向的基本观念为其基础的只有在某个犯罪行为发生了，即某个法益遭到了侵害或威胁之后，才能适用刑法；从这一点来看，那种期望只通过刑罚的单纯恐吓就能实现法益保护的想法，已经被证明是缺乏根据的。[45]按照这一见解，刑法只能为防止未来的犯罪，即防止其他的法益侵害的出现做出贡献[46]；与警察法相似，刑法也完全服务于对危险的预防。[47]在一个逻辑前后一致的预防模式框架内，责任非难的思想当然没有立足之地。非难以及建立在此之上的刑罚制裁均与过去的行为相联系，而不是~像预防模式的建构本来要求的那样——与未来的预防相关联。因此，许乃曼的“责任原则”受到了报应理论的影响；许乃曼单单只引用了康德的思想来支持自己的观点，这看来并非偶然。[48]
但是，预防和报应这两者的论证模式是相互排斥的。[49]尽管没有任何一个报应论的支持者会否认，报应性的刑罚也发挥着某种预防功能。[50]但是，从预防导向的目的设定来看，报应论对预防任务的完成处于偶然和不可靠的状态之中。对于报应论者而言，预防只不过是以另一个纲领为依据发挥作用的制裁机制所产生的附随效果而已。在此情况下，对刑罚理论所提出之合法性要求的最优实现，存在沦为次优实现的危险，或者相反。预防论与报应论价值之间的冲突不可能以一种体系自洽的方式得到消解，因为我们缺少一个能够统合这两种论证模式的超级理论。我们只能像许乃曼那样，根据实际希望得到的结论视具体情况突出其中一个或另一个方面，从而减小该冲突。但按照这种决定主义(Dezisionismus)的方法，我们无法创立出一个能够满足科学理论之各种要求的一般犯罪论。[51]这就证明，许乃曼为不法和责任的区分所提出的理由同样也建立在一个摇摇晃晃的根基之上。
三、不法与责任不可分离论的证成
与许乃曼观点的争论显示，在犯罪概念与刑罚根据之间存在着无法割裂的联系。[52]两者应当像赞成的意见与反对的意见一样相互匹配。[53]若某人在被问到现在几点钟时，竟然解释说，他很遗憾没有随身携带打火机，那就会引起他人的惊诧。在一般犯罪论的语境下，这种惊诧会产生丧失合法性的效果：不适当的反应没有意义，而无意义地使他人遭受恶害的做法是不被容许的。如前所述，将责任理解为可非难性，或者用奥托更为精确的措辞来说，理解为对某个行为人加以非难的根据[54]，这样的责任观念与预防论的刑罚根据并不一致。用奥托的话来说，为了有利于做出一个纯粹具有目的理性的解释而抛弃这种责任观念，这意味着将本来的人道内容从犯罪行为以及刑罚的概念中剔除了出去因为刑罚的合法性存在于犯罪行为人的自由和理性之中，而不是存在于单纯的预防之中，所以刑罚直接与人的尊严相关联。”[55]这就成为赞成回归到报应论的刑罚正当化思想的理由。然而，人们时常会反驳说，“那种认为我们可以通过施加一种恶害(即刑罚痛苦的恶害)来抵偿或消除另一种恶害(即犯罪行为)的想法，……只能带来一种信仰”，“自从国家的暴力不再来自上帝，而是来自人民之后，国家就不允许再要求任何人必须忠于该信仰了”。[56]但这种疑虑并不新颖。有一位通常被认为是绝对主义刑罚论之先驱的学者，早已用一种有趣的方式特别坚决有力地表达过这一疑虑。黑格尔(Hegel)论述道，仅仅因为已经存在了一个恶害，就意图再施加一个恶害的做法，是不理智的。[57]他的门生爱德华·甘斯(Eduard Gans)评论说：“如果犯罪已经是一种恶害，那为什么我们还要用另一种恶害，即刑罚来增加原有的恶害呢？”[58]因此，黑格尔和甘斯明显提出了一个假定，即实际上存在着一种版本的报应理论，该理论的内容不仅仅限于将两种恶害前后相接。[59]
黑格尔的基本思想极为简明；该思想以损害赔偿(Schadensersatz)的概念而著称。据此，若某人造成了损害，则他有义务去实施一个建设性的举动，以此抵偿其破坏性的举动：即只要有可能，他就应当为恢复原状而努力。[60]对于这种表现形式的抵偿性正义，我们不能指责说，它的内容仅限于对两种恶害进行消极的排序。实际上，损害赔偿义务人带来了某种积极的功效，因为他使受到其破坏的合法的自由分配状态得到了恢复。但是，如果我们将这一思想借用到刑罚当中，情况又会如何？显而易见，刑罚与损害赔偿存在着巨大的差异。损害赔偿的功能在于，对具体被害人因某个违约行为或不被容许的行为而遭受的损害进行抵偿。然而，刑罚的特点则在于，它对行为人施加了某种恶害，但却并未给被害人带来直接的好处。对行为人的处罚甚至时常会降低或者破坏被害人获得损害赔偿的机会。[61]正是因为刑罚不考虑具体被害人的利益，所以它具有“超越个人”的特点[62]：刑罚“去除了”行为人与被害人之间冲突的“私人性”[63]；它根本不是行为人“为被侵害者所做出的”某种牺牲。[64]因此，我们不能把受到刑罚制裁的犯罪解释成行为人与被害人[65]之间纯粹的“关系性不法”(Beziehungsunrecht)，而是应当将其首先理解为对法所规定的自由状态秩序的侵犯——用黑格尔的术语来说：对作为法之法的侵害。[66]
在这一点上，本文的立场与奥托的观点恰好一致。正如奥托已经证明了的那样，犯罪行为所具有的特殊社会损害性的首要成立根据并不在于，该行为对某个他人的法益造成了侵害；决定性的因素其实在于，犯罪行为“除了对单个人造成了损害之外，还危及到法社会的信任基础，即法共同体的个人关系，而且使法社会中其他成员的信任感归于消失，不信任感反而蔓延开来”。[67]据此，在刑罚中实现着“一种对法的维护(Rechtsbew?hrung)，行为人依法有义务对法进行这种维护，因为他需要为法所遭受的、应当获得抵偿的损害(即信任感的损害)承担个人责任”。[68]这种要求使行为人必须负担其责任，这样一来，“他就获得了作为理性人所应享有的尊重”。[69]
不过，本文所持的这种与奥托相一致的观点，必须做好面对以下责难的准备：该观点对法益所进行的转换不是没有疑问的。如果认为，犯罪行为的实施意味着行为人违反了应当共同维护现有的自由状态秩序的义务，那么这是不是把针对个人的犯罪解释成了针对公众的犯罪呢？[70]由于共同权利的享有者并非具体的被害人，而是作为整体的法共同体，所以每一个犯罪从它的义务论结构来看实际上都是针对全体法共同体的罪行。一个科学的论断“并不会仅仅因为它曾经被某种卑劣的追求活动所滥用，就变得毫无价值甚至是反价值的。对过去的抛弃，也就意味着把那些使过去陷于混乱状态的概念恢复到正常状态”。[71]特别需要注意的是，本文的观点绝不是说要为了实现某个虚幻的公众团结方面的利益，而去牺牲具体犯罪被害人的个体性。关于共同行为的一般义务是以大量的具体分类为表现形式的。所有这些类型都被集合在自由主义思想的框架之内。因此，具体公民对于某个自满封闭的权利秩序并不负有共同行为的义务。宾丁(Binding)正确地指出，那种认为颁布成文的禁止性和命令性规范的目的仅在于，“训练法律的臣民如何将自己忠诚或不忠诚的思想态度付诸实施”的观念，是“荒唐可笑的”。[72]事实上，只有个人的自由权利才能为法共同体向其各个成员提出共同行为的要求提供合法化的根据。所以，法共同体之所以能够要求各个公民不去实施某种特定的行为，并以此表达他们对法共同体的忠诚，其唯一的理由在于，该行为具有损害他人实现自由的现实条件的危险。从该意义上来说，全部的犯罪行为都是针对个人的罪行。
对于不法与责任之间的关系来说，从上文简要叙述的犯罪观出发，我们能够得出怎样的结论呢？对教义学发展史的重新审视，有利于我们回答这一问题。在超过50年的时间里，关于是否应当承认无责任的不法是独立的犯罪论范畴的问题，是刑法学中被讨论得最多的课题之一。[73]耶林将不法区分为主观不法与客观不法，以此作为对其吉森大学法学院的同事默克尔(Merkel)不久前发表之论文的回应。[74]这是默克尔所发表的第一篇“有关刑法学方面的论文”，他在该文中原则上否定了与责任相分离之不法的存在可能性。黑格尔最早提出应对民事不法和刑事不法进行区分，这一观点后来又历经其研究刑法的弟子们多番修改。[75]默克尔在他的这篇论著中对该观点提出了批判。他反对将民事不法和刑事不法加以区别，并提出了统一不法(einheitliches Unrecht)的命题，认为不法仅在法律后果方面存在差别。[76]除去这一点不说，默克尔从黑格尔学派的传统中，既继受了认为共同意志在法中得到了客观化的思想[77]，也接受了将不法解释为对法的“否定”的观点。[78]据此，某个人的行为之所以会被打上不法的烙印，并不是因为该行为具有侵害他人法益客体的事实属性[79]，而是因为它具有交谈性的(kommunikativ)特殊内容(SP“否定”)。行为人所表达的否定，是以体现在法当中的共同意志为其相关对象的。这种共同意志要求，首先应当对该意志本身给予尊重，其次才应当间接性地尊重受到共同意志保护的个人意志。[80]按照默克尔的观点，从该意义上来理解的不法“包含了归责可能性的要素”。[81]唯有当某个人被法认定为具有交谈的能力——即具有归责能力——时，他才能够以值得重视的方式去违反法的命令和禁止规范。[82]相反，“自然事件”，以及“由不能归责于某个有责任能力之人的意志的行为所产生的结果”，则欠缺法律上的重要性。[83]“因此，无论如何，只有当某种作用具有可归责性时，我们才能赋予它违法的性质。”[84]
默克尔这一见解所带来的结果是，黑格尔及其门生仅为刑事不法保留的那些要素，直接上升成了不法的特性。[85]耶林通过证明实际存在着无责任之不法的情形，从而轻而易举地战胜了这一超级坚定的立场。于是，默克尔的继承者所面临的任务是，一方面需要捍卫其论证的实体内容，另一方面又必须考虑耶林的发现，并在此基础上为无责任之不法的范畴预留出一定的空间。对此，有两种论证方法可供考虑：要么我们拥护默克尔的观点，认为法是以法律服从者的意志为指向对象的“命令和禁止规范的整体”[86]，并赞同由此导出的一切不法具有实质统一性的命题。在这种情况下，我们在规范对象者问题上所做的回答，与默克尔的相比会有所不同。托恩(Thon)就选择了这条路径。要么我们坚守默克尔的信念，认为只有具备归责能力的人才能够实施一个从“不服从客观法的意义上”[87]来理解的不法。这样一来，我们就不得不认为，默克尔的不法观，即一切不法具有统一性这一命题并不享有唯一的决定性地位。这一路径是由宾丁开辟的。
托恩借助于自救(Selbsthilfe)行为的案件，论证了默克尔观点的片面性：如果一只狼抢走了我的羊，那么我可以想怎样自救就怎样自救。如果真如默克尔的观点所言，无归责能力者的行为一般来说与自然力的存在处于同一层面之上，那么无责任能力者所处的境遇就必须和狼一样：即他并不享有法的保护。[88]但我们不能这样认为。“即便是精神错乱者也是人。和任何一个从妇女体中诞生者一样，他也是国家共同体的成员，他和其他人一样都受到法秩序保护之盾的荫庇。我在面对他采取行动时是受到束缚的。”[89]我的行为空间在此情况下受到了限制；但只有在我能够放弃自救，转而相信国家的法院会提供帮助的时候，这种限制才能得到正当化。这一观点的前提依然在于，即便是无归责能力者也能够成为法律义务的承担者。[90]但是，由于在任何义务中都存在着一个以“你应当”或者“你不应当”为内容的规范[91]，所以“规范必须一视同仁地适用于无行为能力人和有行为能力人”。[92]
这样一来，托恩在不法的问题上完全颠覆了默克尔的观点：无责任的规范违反不仅可能存在，而且与责任相分离的不法还上升为一个一般性的规范论范畴。只是出于公平正义的理由，当违反规范的行为欠缺责任时，不允许对行为人适用特定的法律后果，特别是刑罚。[93]然而，托恩为得出这一结论所付出的代价却是，他借助了一个站不住脚的规范论构想。若立法者将自己创制的命令规范也指向他先前已认定是欠缺归责能力的对象者，那他就会陷入到述行矛盾(perfonnativer Selbstwiderspruch)的境地之中：在同一时间点，他既抱有某种特定的规范期待(“你应当”)，但又不抱有这种期待(“你欠缺归责能力”)。[94]因此，托恩对默克尔思想的进一步发展已误入歧途。
宾丁则踏上了另一条道路。他承认，我们不能完全否认无责任之不法的存在[95]；但他同时认为，这种意义上的不法并不是一个在刑法上具有重要性的范畴。自然，他对默克尔所持的一切法学中的不法均为同一种类的命题也提出了反对意见。对于宾丁而言，根据不法的一般概念，不法仅指一种形式方面的属性，即对他人主观权利的违抗。[96]我们必须以各个待考察的主观权利的内容和范围为依据，对具体种类的违法性的内容和范围加以确定。[97]由于存在着许多不同种类的主观权利，故也就存在着大量的不法类型。[98]如果对某个权利的侵害使刑罚的适用获得合法性，那么根据宾丁的观点，该权利就是国家作为公众代言人所享有的要求服从，或者用宾丁自己更为准确的说法，要求“臣服”(Botm??igkeit)的权利。[99]国家可以要求这种服从，因为只有这样，法秩序才能带来它所期待实现的“对和平的保障”(Friedensbürgschaft)。[100]因此，对于宾丁来说，犯罪首先是“对和平的破坏”[101]，罪犯本人则是“法律的蔑视者”。[102]所以，在刑法领域内，宾丁坚持了默克尔的这一观点，即值得处罚的不法首先具有交谈的性质(“蔑视者”)，其次违背了经国家法律客观化的公众利益(对公共和平的保卫)。
这样一来，宾丁对于无责任之不法在刑法领域内是否具有存在合理性这一问题的观点，就呈现在了我们面前。他和默克尔一样都强调，服从义务只能以具备遵守该义务之能力的人为指向对象。“正如当仆人处于睡眠、醉酒或发烧状态时，主人就不能再向仆人交付任务，并指望他完成该任务一样，规范对于那些在具体行动中欠缺行为能力的人来说也没有约束力。”[103]国家享有要求公民臣服的权利，被宾丁称为“犯罪”的这种不法正是存在于对该权利的蔑视之中；因此，正如他所强调的那样，此种不法只有在行为人具备责任的情况下才能得到实现。[104]所以，按照宾丁的观点，那种认为在刑法领域内有可能存在无责任之不法的观点，对于该部门法领域的特殊任务和刑罚的合法化条件缺乏正确的认识。
今天的读者或许会对宾丁那种深受集权国家影响的措辞产生反感。[105]但是，这并不影响由宾丁所重申之立场在事实上所具有的说服力。在那种将行为人对普遍意志的违反——“对应为命令本身的侵犯”[106]——置于核心地位的犯罪概念支配下，作为一般犯罪范畴的脱离责任的不法是毫无立足之地的。如果某一行为从其交谈内容来看，不具有对作为决定性之行为秩序的法加以否定的意义，那么该行为就——用哈德维希(Hardwig)的话来说——“不能在理性人中间对〔社会的〕信任基础加以损害，从而招致愤慨”。[107]尽管这种行为不具有责任，但它从犯罪理论的角度来看至少也不具有违法性；与不符合构成要件或者获得正当化的行为一样，该行为从刑法上来看并不重要。这类情形并非仅指行为人不具有责任能力的情况，它还包括行为人发生了不可避免的禁止错误(Verbotsirrtum)，或者无法期待行为人实施合法行为的场合。换言之，刑法秩序通过证明行为人无避免可能性或无期待可能性，从而认定该人的行为不可能对有效的期待结构(Erwartungsstruktur)造成破坏。[108]因此，用通说的术语来说，与“责任判断”相对立的“违法性判断”并不当然享有体系上的优先地位；判断构造的问题是教学方法，而非犯罪理论的问题。[109]所以，我们不能把那些对不法和责任加以区分，以及为行为纯粹的违法性设置了法律后果的实定法条款，视为说明统一和普遍的不法概念已在实践中获得了应用的例子；对这些规定，我们只能根据各个法律概念的意义和目的来加以解释。[110]
四、余论
鉴于以上思考，可以认为，首先，当问题不涉及刑罚——即对已实施之行为的制裁——这一法律后果，而是涉及针对给他人的法益造成了侵害危险的行为人能否实施防卫措施时，也即，在我们所讨论的强制行动的目的具有预防性质的时候，脱离于责任的不法范畴有其一席之地。使违法阻却事由脱离于责任阻却事由的做法，有助于该问题的解决。违法阻却事由的成立使得所有人对之均负有忍受的义务，而责任阻却事由却不会带来这样的法律后果。[111]一般而言，是否允许采取预防性的行为，这主要并不取决于应被阻止的危险行为是否具有责任。和刑罚不同，预防性的措施并没有对措施对象者加以非难；因此，原则上来说，将措施对象者确定为危险的来源，这既是允许采取预防性措施的必要条件，也是它的充分条件。[112]
然而，在违法阻却事由和责任阻却事由之间，并不存在犯罪理论上的类型性区别。一个毁损了他人法益的人，不论他的行为是得到了正当化，还是被阻却了责任，他都没有以其举动对规范的效力造成破坏——得到正当化的行为之所以未破坏规范的效力，是因为该行为侵犯的对象者对法益冲突负有很大程度的管理责任，以至于一旦确定存在该种责任，侵犯行为即可获得合法性；阻却责任的行为之所以未破坏规范的效力，是因为行为人处于一种异常的状况之中，这使得我们无法期待他遵守来自既有管理责任分配的行为权利。鉴于这种情况，虽然我们可以说，与责任阻却相比，违法阻却“在犯罪概念中具有更重要的地位，同时它对行为人所造成的不利负担也更小一些”。[113]但这并不能掩盖以下事实：根据作为本文基础的犯罪观，从体系上来看，违法阻却事由和责任阻却事由是具有同等地位的归责排除形式；仅仅是出于合目的性的考虑，才需要对两者分先后逐次进行判断。
不过，有义务防止法益遭受侵害威胁的，首先是国家机关。此外，矫正与保安措施也服务于该目的。和紧急权利(Notrecht)一样，这些措施也具有预防的性质。[114]从事实上来看，它们属于“带有社会权利性质的特殊的危险防御工具”[115]：“对该种措施的适用说明，被告人给社会的安全造成了危险，为了对他进行矫正，也为了保护公众，‘必须消除’这一危险”。[116]因此，矫正与保安措施也可以适用于无责任能力者。[117]但是，和紧急权利不同，矫正与保安措施所针对的行为并不是适用该措施的根据，而只是它的动因。[118]我之所以可以实施正当防卫，是因为我遭受到了侵害。然而，某个精神病人所实施的违法行为，却只能被用作推定该人将来具有危险性的证据。[119]因此，我们必须从矫正与保安措施所肩负的防止将来危险的出现这一任务出发，对“违法行为”的要件进行解释。[120]判例的做法历来都是如此。于是，对于因为疾病而产生错误认识的人，不能排除根据《刑法典》第63条[121]将其送人精神病院接受治疗的可能性，因为否则的话，该条文所追求的目的就会在这类案件中归于落空，而对于本条文来说，将该类案件包含在其适用范围之中显得特别重要。[122]这种立场之所以令人信服，正是因为它无法与主张违法性是统一的犯罪论范畴的命题保持一致。
同样，《刑法典》第17条[123]的规定也以脱离于责任的不法这一范畴作为其前提条件。此处的体系关联性当然和紧急权利领域的完全不同。关于禁止错误的规定，也同样以一个既简单又不容推翻的思想为其基础：为了能判断行为人是否就对于相关事实情况具有决定性意义的行为规范产生了错误认识，我们必须事先将该规范的内容确定下来。但是，由此直接推导出了一个无人质疑的命题，即在表述行为规范的时候，不应考虑行为人本人对其义务范围的主观认识。这样一来，我们对行为规范的具体化究竟应达到何种程度，就不甚明确了。由于针对公民的一般义务要求人们共同维护既有的自由存在秩序，而该行为规范是则是结合特定情况对这种义务进行的具体化，所以只有在全部的判断步骤——包括位列违法阻却事由之后的责任阻却事由在内——都进行完毕之后，规范的内容才能最终确定下来。于是，从规范论的角度来看，将行为人的(错误)观念与这种得到了具体化的行为规范相联系，这是完全可能的。[124]
但是，立法者却并没有走得这样远。在《刑法典》第17条中，立法者决定将(错误的)行为人观念与脱离了责任的不法相联系[125]：行为人的行为必须满足某个犯罪的构成要件，并且不能符合于某个违法阻却事由。但该条款认为，行为人对某个责任阻却事由之法律界限的认识错误却并不重要；与该主题相关的是《刑法典》第35条第2款[126]的规定，这一规定的适用范围被明确限定在行为人对阻却责任之紧急避险的事实要件发生错误认识的情形之上。为该规定奠定基础的价值评判在学界获得了一致的赞同，即：我们不应根据个人的理解能力去划定法的稳固性的界限。[127]该评判的反面似乎就构成了刑法典第17条中脱离了责任的不法范畴。因此，这一范畴的根据最终存在于责任阻却事由的理论之中。就这一点来看，我们没有必要承认脱离了责任的不法属于一般的犯罪论范畴。
关于共犯的规定(《刑法典》第26条以下)也完全是另外一回事。这些规定均以一个作为主行为的“违法行为”的存在为前提。绝大多数学者从该措辞中得出一个认识，即虽然主行为必须具有违法性，但并不一定需要具有责任。[128]以主张犯罪首先是法益侵害的观点为背景，这一解释是顺理成章的。如果我们将共犯理解成，为他人具有法益侵害危险的塑造世界的活动做出贡献的行为，那么在主行为人的方面，我们实际上就很容易仅满足于回答以下这个问题，即被害人是否必须忍受其法益遭受的侵害。然而，一旦我们支持奥托的观点，认识到对犯罪的这种理解是不充分的，并且将与法益相联的解释模式替换成以交谈为指导的解释模式，那么情况就完全不同了。在以交谈为指导的解释模式中，居于中心地位的是行为人针对法共同体的参与要求所持的态度。根据该学说，具有刑法意义的不法存在于对以下义务的违反之中，即人们应共同维护既有的自由存在秩序。[129]这种存在秩序体现在其他具体个人的现实存在要素之中。因此，通过考察具体公民是如何对待受其行为影响的其他具体个人所发出的团结期待的，我们就可以知道该公民对于公众所提之要求的态度。
被控告者在实现其犯罪计划的过程中，可以和其他人共同发挥作用。如果其他人是作为工具(间接正犯的情形)或者(在共同正犯的情形中)作为被控告者的代表发挥作用[130]，那么在这些人为塑造世界而采取的措施中，就完全或至少也同样反映出被控告者本人对于其所负之公民义务是否值得遵守的态度。但是，将他人的作用吸收进我自己的影响之中，这并不是我能够利用相关的贡献表达我本人意见的唯一途径^正如每一次讨论所显示的那样，我们表达自己立场的方法不仅限于，把想好的意见作为谈话的内容说出来。我们还可以通过对某个其他人的贡献给予鼓励、强化或者以其他方式进行支持的方法，来对讨论的进程施加影响。如此发挥作用的人并没有使自己成为相关意见的作者；但是，他通过对此意见表示支持的方法，为该意见在后续的争论过程中所具有的(升高了的)分量承担了共同责任。
相应地，这一原理也适用于犯罪论的领域。因此，被控告者的意见也可以存在于以下事实之中，即他作为参与者引起、支持了其他人的行为贡献，或以别的方式促进了其他人行为贡献的作用。当然，这种行为只有在一种情况下才具备对法共同体说“不”的意义内容，即与之相关联的行为本身也同样表现出了此种拒绝态度。尖锐地来说：只有当某人对邪恶之物说“是”的时候，才能认为他本人说出了某种邪恶的内容。如果他人的行为贡献——不管出于何种事由——不具有这种意义，那么对该行为贡献的作用予以促进或者以其他某种方式加以协力的举动，也同样不具有该意义。用传统刑法教义学的术语来说：与共犯行为相关联的犯罪行为必须是在行为人具有责任的情况下得到实施[131]；否则的话，只能考虑将幕后行为人为动摇法秩序稳定性所做的贡献认定为间接正犯。[132]
本文思考所涉及的范围便到此为止了。它的主要目标在于证明一点，即与一直以来处于绝对统治地位的学说不同，传统上对不法与有责进行的区分“并非所有刑法教义学永恒的本质部分(Essentialia)”，它只是“作为刑法某个具体的思想史场景的结果而出现，所以它和该场景一样都只是昙花一现”。[133]除此之外，本文的叙述还试图表明，向作为一般犯罪论范畴的脱离于责任的不法告别，这丝毫无损于我们采取区分具体情况的方式去洞察问题。相反：抛弃该范畴能够使我们更加敏锐地洞悉相关法律概念之间的体系性区别，并由此为具体的实际问题找到恰当的解决方案。既在犯罪论方面进行基础性的反思，又在教义学方面加以细致的分析，哈罗·奥托的作品对这两者进行了卓有成效的融合。我希望，他不会对本文的结论表示反对。 |
