【文/ 观察者网专栏作者 涂云新】
今年两会期间，民法总则制定中关于“公序良俗”的争论成为立法中一个不得不直面的法律问题，在法典化之前，我国理论和实务界对这个词语的认识还不统一。一是由于我国已有的民事单行立法中常以“社会公共利益”与“社会公德”来指代“公序良俗”的所指。二是目前法学界则大多透过“社会公共利益”与“社会公德”的解释来对应“公序良俗”的实质意涵。
民法典编纂实乃中国当代最具时代意义的标志性法律工程之一。它居于全球视野下的民法典编纂浪潮的末流和最前沿。依我国学者陈卫佐的研究，世界范围内的第一波民法典编纂浪潮是欧洲理性主义时代的法典化运动，1794 年的普鲁士、1804 年的法国和 1811 年的奥地利的法典编纂是典型代表。第二波民法典编纂浪潮属于近代民族国家兴起时期的法典化运动，其典型代表是 1865 年意大利民法典、1900 年德国民法典和 1907 年瑞士民法典。
第二次世界大战结束后的新兴独立国家的民法典编纂则可纳入广义上的第三波民法典编纂浪潮的范围。新中国成立以来，1954 年、1962 年、1979 年和 2001 年曾四次启动民法典制定和编纂工作，改革开放以来，以 1986 年“民法通则”为代表的民事单行立法为本次民法典编纂工程奠定了较好的法律基础。
作为“社会生活的百科全书”，民法典注定将会成为一个国家法律体系建构的“中流砥柱”。一部凝聚民族精神、体系完备、回应时代变革的民法典无疑会把法治中国带入一个“民法时代”。
在立法规划限定的时间范围内，以如此浩大、系统和复杂的民法典来规范和构建十三亿人口市场经济大国的法律秩序，立法上牵涉面之广泛尚属罕见，实务界、理论界和舆论界聚焦之处影响到每一个普通公民从摇篮到坟墓的方方面面，更关涉到国家和社会在法律秩序转型与发展过程中诸多制度问题。
被称为中国“公序良俗”第一案的泸州“第三者”遗产纠纷案案情
再者，以 2001 年四川的“泸州遗产纠纷案”为代表的典型个案并未真正廓清“公序良俗”的规范内涵和意义。以当下民法典编纂为契机，2016 年提交全国人大常委会审议的三审稿和 2017 年提交本次全国人大正式表决的审议稿均明确使用了“公序良俗”这一更加严格的法律用语。
当下，引发更大争议的则是正在全国人大审议的民法总则（草案）关于“公序良俗”条款的设置问题，该草案删除了 2016 年全国人大常委会三审稿中的第 155 条，以孙宪忠和梁慧星为代表的民法学家提出了恢复第 155 条的立法建议。笔者尝试通过阐发公序良俗条款的宪法价值就这一问题加以反思。
一、何为公序良俗？
公序良俗是一个统称，包含“公共秩序”和“善良风俗”两个。在世界很多国家的民法立法例中，公序良俗具有直截和明白的体现。我国当下民法典编纂抛弃“社会公共利益”和“社会公德”的用语，而代之以“公序良俗”不仅对接了国际惯常的法律术语，对我国而言，当属立法科学性上的进步表现。
在大陆法系的代表性法域，德国、法国、瑞士均规定了违反公序良俗的法律行为的效力问题。例如，德国民法典在第一编（总则）第三章（法律行为）第二节（意思表示）第 138 条第 1 款规定：“违反善良风俗的法律行为无效”。法国民法典第 6 条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；第 1162 条规定：“合同内容或目的不得违背公序良俗，无论全体当事人是否知情”。瑞士民法典第 27 条规定：“任何人不可以将其自由予以出让，或者承受损害法律和善良风俗许可程度之外的自由限制”。我国台湾地区的“民法”第 72 条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效”。
在普通法系中，司法判例和学说均承认，违反“公共政策”（Public Policy）的合同不受法律保护，例如在英国著名的“易格顿诉布朗罗伯爵”（Egerton v. Brownlow）一案，上议院在本案中通过司法实践确立了违反公共秩序和政策的合同无法得到法律的保护的原则。普通法系国家的立法机关并没有关于公共政策的精确定义，而是
允许法院在不断发展中的个案中“具体情况具体分析”。
国际私法领域也发展出所谓的“公共政策理论”（Public Policy Doctrine），基于该理论，一个主权国家司法管辖区内的法院不会也没有义务去适用一个与本国公共秩序或公共道德相背离的外国法规则。
二、私法自治与强制法律秩序
民法为私法，“意思自治”乃是其核心精神，民事法律行为这一概念和制度的创设，从最大程度上尊重了民事主体基于其自由而独立的意志发展和实现人格的可能。就共同体中适用于全体公民的一般法律制度而言，意思自治可能影响或者涉及不特定的多数人的权利或利益，或者会影响到共同体的生活。此时，作为全体社会成员共有共享的法律秩序必须设定一定的强制规范以达到增益公共福祉的目的，任何民事主体的意思自治若与该强制规范相抵牾之时，该主体所实施的法律行为的效力则理应遭到否定。
在当下法律语境中，私法自治领域的规则必须受制于或者让位于三种类型的强制法律秩序：第一类是强制规定和禁止规定；第二类是公序良俗；第三类是暴利行为之禁止规定。德国民法典第 134 条（法律禁止）、第 138 条第 1 款（善良风俗）、第 138 条第 2 款（高利贷）分别可以对应上述三种强制的法律秩序。我国台湾地区的“民法”第 71 条（强制、禁止规定）、第 72 条（公序良俗）和第74 条规定（暴利行为）也可与上述三种强制法律秩序对应。
针对第一类强制法律秩序，我国的民法的理论和实务将民法通则、合同法的“法律、行政法规强制性规定”区分为效力性强制规定（禁止规定）与非效力性强制规定（管理规定）。这意味着民事主体违反了法律、行政法规中“管理性规定”的法律行为并不当然无效，这是为了解决我国公法领域很多文件以法律、法规的面目出现、实则为落实内部行政管理，侵害市场秩序的问题。为了维护司法自治和市场交易安全，法律应该排除“非效力性强制规定”（管理规定）对私法自治制度的不利影响。
针对第二类强制法律秩序，我国的理论和实务均认为，“公序良俗”虽然属于不确定的法律概念，将这一概念纳入民法总则立法具有重要的进步意义。借鉴德国法的理论，应该从三个方面来判断“公序良俗之违反”的民法适用。第一，适用范围，公序良俗规则的违反并不要求行为本身违反民法中的某一个具体条文，而应该是违反了共同体中一般的公共的伦理道德标准。第二，构成要件，其客观要件是民事主体的行为背离了“所有公平正义思考者的礼仪观念”（das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden），其主观要件则是民事主体对相关事实的认知，而不问该民事主体是否希望该结果的发生。第三，法律效果，违背“公序良俗”的法律行为统统归于无效。
原则上，违背“公序良俗”的法律行为仅仅适用于那些产生债权债务为内容的法律行为，例如贿赂协议，而不适用于那些直接发生财产权转移或消灭效果的行为，例如所有权的抛弃。鉴于公序良俗属于“不确定法律概念”，若任由司法者进行法律解释、法律补充甚至法律续造，司法自由裁量的过度就有可能侵入代议机关的“立法形成空间”，人类赖以生活的私法自治和交易安全可能会受到再次损害。
