靳羽：美国控制股东信义义务的本原厘定与移植回应

建构在伯利和米恩斯“两权分离”命题之上的“代理成本理论”（agent costs theory）被认为是公司治理理论与实践的关键性基础，股东与董事间关系遂长期占据公司治理研究的焦点位置。然而，商法中普遍存在的权利合成现象与洛克所描述的集中权利形成国家权力的过程具有高度相似性，因而可能具备国家权力所具有的强制性、支配性和扩张性，进而质变为权力化权利，控制股东运用“资本多数决”压制、损害少数股东以谋私利即是典型表现。因为“一切有权力的人都容易滥用权力”，“法律的重要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益”，因此，控制股东法律约束议题当前备受学界重视，建议移植美国“控制股东信义义务”（controlling shareholder’s fiduciary duty）的主张近年日益高涨，姑以“移植论”命之。

有学者指出，考诸国内当前“移植论”研究成果，大多是借用美国法中控制股东信义义务的宏观概念，尤以对马萨诸塞州、特拉华州相关规则的介绍居多，难谓是具有明确内容与实施路径的具体方案。笔者认为，研究现状不尽如人意固然与两大法系术语、制度间重大差异有关，但根本性的成因恐怕在于方法论的误用。比较法研究方法论素有形式主义与功能主义的界分，前者深受法律实证主义和概念法学的影响，禁锢于法律外在形式的研究思路；后者则认为，比较法学的关注焦点必须从法律体系的规范和原则的正式语言，转向这些规范和原则所关联的具体事实，也就是它们实际上所发挥的社会功能。历经多年激烈交锋，功能主义方法论当前已被确立为比较法的主流研究范式，甚至有学者将之誉为“比较法献给20世纪法律科学最重要的礼物”。正是因为方法论的误用，“移植论”始终难以深刻而圆满地回答以下两个至关重要的问题：我国既有规范与理论资源，如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第132条、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第20条、第21条以及股东平等原则是否真的不敷使用，不足以充任美式规则的“功能等值物”？“移植论”渐趋高涨的背景是对包括控制股东在内的大股东法律约束效果不彰，但学界公认，因宏观与微观制度环境殊异，我国移植董事信义义务并不成功，那么又如何确保引入控制股东信义义务就必定能发挥期待效果？对这些问题的回答将构成贯穿全文的研究主线。

控制股东信义义务提出至今已逾百年历史，最早可追溯至纽约南区联邦地方法院1886年审理的Ervin v. Oregon R. & Nav. Co.案。尽管当时就有学者批评其强行附会传统信义关系（fiduciary relationship），但却揭示出它与生俱来的普通法传统基因，而美国联邦体制下各州的制度环境差异也同时塑造着它的多元面貌。

（一）信义关系的本源

信义义务衍生于信义关系，但信义关系却被称作“英美法中最难以捉摸的概念之一”，梅特兰（F.W. Maitland）所作界定被公认最为直观：“包括信托关系（trust relationship）在内的类似于信托的关系。”因此，尽管当代信义关系种类繁多，但它们都有一个共同的历史源头，这就是信托。

信托发源于英国中世纪经济生活的现实需要。当时的土地制度规定，若受封人死亡而其继承人尚未成年，领主即有权占有封地并为自己的利益经营。受封人（委托人）为规避这种严苛的土地继承流转限制，往往将土地转移到他们所信任之人（受托人）名下，后者承诺在前者有生之年为其利益占有土地，一旦前者死亡且其长子成年，即把土地转移至他的手中，由于这是一种生前而非经由继承实现的财产转移方式，领主即不能取得封地权利，这种法律规避方式被称作“中世纪人民为‘恐惧’其财产遭国王、领主或债权人剥夺，而采行之‘欺诈’设计”。与此同时，参加十字军东征的骑士和海上劫掠的冒险家都面临一旦离家，土地即无人管理、妻儿生计无着的“后顾之忧”。为此，他们同样采取将土地转移至可信赖之人（受托人）名下，由这些人为其妻儿利益占有管理土地的方式加以解决。上述土地利用关系被称作“用益”（use），其基本内涵如克茨所述：谁“为了A使用”而得到一块土地，谁就因此得到该土地的所有权，但他同时对A，即所谓的“受益人”（beneficiaries）负有转移土地占有和利用的义务，好像他是所有人一样。尽管“用益”设立基于人际信任，但受托人在利益驱动下难免背信弃义，将土地和收益据为己有，然而，普通法“重形式、轻实质”的僵化风格以及救济手段仅限损害赔偿，不止令受害委托人告诉无门，甚或有诱导乃至加剧背信行为泛滥之虞。

因受害人持续不断地向作为国王代表的大法官（Chancellor）控诉不忠实的受托人，大法官秉持良心与正义，行使自由裁量权“衡平地”承认受益人享有对受托人请求权的信托规则体系至15世纪上半叶渐次成形：首先，如果受托人违反事先达成的协议与承诺，拒绝受益人经营土地或者在规定的时间将土地转移给受益人，即认定受托人“衡平上”违背了良心；其次，大法官并不否认受托人依据普通法所确立的所有权人地位，而是通过颁布命令的方式强迫受托人按照受益人的利益行事，运用这种被称作“用益执行”（executing the use）的方式，受托人取得“普通法上的所有权”，受益人取得“衡平法上的所有权”，此即信托法“双重所有权”构造。特殊的法律构造需要有别于普通法的特殊救济方式加以保障，于是逐步产生用以防止未来违反良心的违法行为发生的禁令（injunction）、用以弥补契约形式缺陷为信赖该契约“已使其地位有重大改变”的买方提供救济的特别履行（specific performance）等。信托制度加特殊救济手段构成衡平法的主干，意在克服“普通法法院僵化、呆板，拒绝使自己适应社会观念以及社会环境变化”的弊端，是以衡平法相较于普通法具有程序上的灵活性、救济上的广泛性和实用性以及更注重个案正义三项显著特征。

回顾历史，信义关系的初始“原型”是充满道德意蕴的人际信任关系，而信任对人类社会发展演化的重要性不容置疑，无论原始恶劣环境下基于共同安全需要的“合力”，抑或当代市场大潮中基于财富增进目标的“合智”与“合资”，无不奠基于人际互动过程中所凝结的信任。当信任关系经由社会需求的“筛选”而被提炼为法律关系时，自然需要与之相应的法律机制惩治违信、保障信任不被辜负，普通法系的信义义务、大陆法系的信赖保护乃至于被誉为“帝王条款”的诚信原则，都具有内在功能上的一致性。

（二）信义关系的扩张

英国著名法学家丹宁勋爵（Lord Denning）指出，普通法之所以能够以一种类似于生命体发育的方式延续至今，并始终保持因应现实的活力，源自于其兼具珍视传统和勇于革新的双重品格。当这两种品格映照进为人际信任提供法律保护的制度设计时，根深蒂固的归纳推理思维传统，特别是类比推理的普遍运用，导致众多具备信托关系轮廓的法律关系纷纷被界定为信义关系，并统统以信义义务加以保障。具体来说，即从先前认定的信义关系入手，类比法律关系的相似性，从已知类型推导出未知类型，将新的关系认定为信义关系，进而将信义义务的适用范围扩张至该关系。出于案例选取权威性的考量，下文以美国联邦最高法院的三个判例为样本展示这一推理过程。

1919年Southern. Pac. Co. v. Bogert案是联邦最高法院首次就控制股东信义义务表态，因而被视为相关规则最具权威性的演化源头。布兰代斯（Brandeis）大法官主笔的判决书认为：“控制股东享有控制权。但是，其一旦行使控制权，即与少数股东形成信义关系，和经理人与董事所负信义义务类似……控制股东持有或行使其所控制的共同财产的事实，而非据以行使控制权的特定方式或途径，建立起信义义务。”1939年Pepper v. Litton案中，联邦最高法院延续同样思路，认为：“董事是受托人，具有支配地位、控制地位的股东或股东群体亦然。他们的权利来源于其他股东权利的信托（their powers are powers in trust）……信义义务的设立旨在保护包括债权人和股东在内的所有公司利益群体。”在奠定内幕交易责任人范围认定标准的1980年Chiarella v. United States案中，鲍威尔（Powell）大法官主笔的判决书认为：“买卖证券时，单纯的沉默固然可能构成法律禁止的欺诈行为，但其前提必须是交易的一方（例如董事）对他方（例如股东）具有信义关系或其他类似于信托和信任的关系（fiduciary or other similar relation of trust and confidence）……本案被告不是公司内部人，对股东不负信义义务……不能仅仅因为其获悉机密的市场消息，就认定有公开的义务。”

类推技术的普遍运用造成信义关系的类型与信义义务的适用呈现极度膨胀之势，时至今日，除信托之外，已扩张至代理人与被代理人、董事与公司、合伙人之间、受托人与寄托人、医生与患者、监护人与被监护人、员工与雇主、学校与学生、证券经纪人与投资者、工会代表与劳动者、遗嘱执行人与继承人、律师与客户等。如果我们以大陆法视角观察，会发现普通法中的信义关系、信义义务已经演变为一个横跨契约法与侵权法，甚至超越私法范畴的概念。同时，普通法系素有强调救济实效而非权利界定的实用主义传统，衡平法程序上的灵活性和救济手段的多样性无疑更加契合社会生活的客观需求，此为信义关系、信义义务扩张的另一成因。然而，这种“变幻莫测”的多元化面向在推崇概念抽象和演绎思维的大陆法看来简直宛如“一团乱麻”，因为统一的“信义关系、信义义务”外衣下也许隐藏着截然不同的内核，远非“受益人利益最大化”所能囊括。

交代以上背景性知识对于我们认识“控制股东信义义务”名称与实质内涵间的疏离状态至关重要，唯有如此，方能避免循传统法释义学思路所造成的误读。

（三）法律环境的潜在影响

尽管法域竞争（jurisdictional competition）有助于缓和美国联邦制结构形式所致的各州公司法多元化倾向，乃至于形成学术界所谓的“美国公司法特拉华州化”现象，但差异依旧存在，有时甚至大相径庭。控制股东信义义务的功能被定位于为遭受控制股东压迫（oppression）的小股东提供法律救济，但却并非应对压迫问题的唯一选择。不止有的州从未诉诸于信义义务，即便是在那些采纳信义义务的州，司法实践亦多有反复。再者，在那些采纳控制股东信义义务的州，其适用范围等也有差异。如马萨诸塞州基于公众公司股份流通顺畅因而小股东可“用脚投票”的理由，将控制股东信义义务限定于封闭公司，而特拉华州则未予区分而一体适用于所有公司类型。

当前，凡涉猎控制股东信义义务议题的学者无不困惑于各州规则间宽严程度上的大幅落差，造成这种现象的主要原因是周边制度与信义义务存在功能上的重叠，并由此产生互补性潜在影响，其中尤以公司司法解散最为典型。比如，马萨诸塞州公司解散事由极度狭窄，少数股东诉请解散以免压迫的难度非常高，赋予控制股东以严格的义务就成为合乎逻辑的替代性选择；纽约州公司解散事由相当宽松，无异于令小股东与控制股东博弈时拥有极佳的谈判筹码，除非控制股东愿意以公平的价格收购他们的持股，否则少数股东可随时引爆解散“炸弹”，从而令赋予控制股东信义义务的必要性变得可有可无，源自于英国的“合理期待”理论（reasonable expectation）成为小股东免受压迫的重要武器；特拉华州至今不存在公司解散制度，所以赋予控制股东以相应的义务即属必然，严格审查控制股东行为的规则体系因此问世。

虽然公司解散制度有助于救济遭受压迫的小股东，但这种“同归于尽”式激烈的解决途径只能是迫不得已的最后选择，毕竟公司利益相关者并不是局限于小股东，况且，如纽约州那般宽松的解散事由，无疑又会滋生小股东敲诈（extortion by minority shareholders）诱因，徒增新困扰。因此，自1933年《伊利诺伊州商业公司法》率先规定司法解散制度以来，学术界和实务界一直致力于寻求新的替代方案，至今业已成形的举措主要有三项：一是法院指定临时董事、监管人等第三方作为股东纠纷的中间协调人；二是直接判令控制股东从事一定行为，如宣布股东会决议无效或判决赔偿原告股东损失等；三是判决公司或控制股东以合理价格收购异议股东的持股。目前，第三项方案亦即所谓的异议股东股份回购（buy out）制度，因对公司经营的介入程度保持适度克制而备受推崇，并已为绝大多数州法所采纳。显而易见，异议股东股份回购制度在进一步压缩公司解散适用空间的同时，势必也会对诉诸于控制股东信义义务的必要性以及相应规则的适应性调适产生潜移默化的影响，但这种影响究竟如何，尚有待结合后续判例加以观察。

有学者经过梳理大量判例，发现控制股东信义义务迄今百余年的司法演化史可大致划分为两个风格迥异的阶段：早期判例致力于为控制股东信义义务奠定正当性基础，理论诠释着墨甚多，比如1886年Ervin案提出的“资产共有连带关系说”、1919年Southern Pac. Co.案提出的“实质上干涉董事行为说”和1939年Pepper案提出的“间接信托说”（indirect trust）；二战后判例的理论意蕴大幅褪色，侧重点转向股东利益关系公平性裁判规则的构建上。

这种鲜明的风格变迁印证了美国当代著名公司法学者罗纳德·吉尔森（Ronald J. Gilson）的精辟论断：公司法中的“信义义务”重点在于表彰一种“反形式主义”（anti-formalism）的精神，法院不过是借审查“信义义务”是否被违反之名，行审查董事、控制股东行为之实。所以，专注于控制股东信义义务概念本身注定是徒劳的，只有从具体规则出发并追究造成这种“名”、“实”分际的动因，方能全面准确把握其内涵真意。鉴于特拉华州公司法在美国乃至世界范围内的特殊重要性，再加上本文容量有限，以下仅选取该州规则为研究样本。

（一）规则厘定：与董事信义义务的比较

解读控制股东信义义务的最佳切入点是与董事信义义务加以对比：一是如前文罗纳德·吉尔森所言，二者都是信义关系扩张至公司法领域的产物，二是二者的功能都是为规制“利益冲突”（conflict of interest）问题，三是董事信义义务相对更为我国各界熟知，将二者等同视之的国内文献为数甚多。尽管因公司是否发行特别股而有“同质性”与“异质性”股东之别，但根据特拉华州一系列判例累积，在股东“异质性”公司中，董事和控制股东信义义务的保护范围限定于特别股与普通股共享的权利之内，特别股所生的某些特殊权利依据契约或章程处理。因此，股东“同质性”与否并不影响董事和控制股东信义义务的内涵与适用。

1.董事与控制股东信义义务规则的异同

美国学术界将特拉华州董事信义义务体系区分为行为规则（standard of conduct）与审查规则（standard of review），前者主要包括注意义务（duty of care）、忠实义务（duty of loyalty），意在为行为人确立行为准则；后者主要包括经营判断法则（business judgment rule）、整体公平标准（entire fairness）和强化审查标准（enhanced scrutiny），意在为法院提供事后审查的裁判标准。然而，以上规则并不能照搬于控制股东：第一，注意义务的适用范围不同。董事会作为公司日常经营决策机关的定位决定董事注意义务适用的广泛性，但控制股东的注意义务则限定于“掠夺案件”（looting cases），即因重大过失未能发现受让方系“掠夺者”而转让控制权。第二，经营判断法则的适用范围不同。在特拉华州法上，“利益冲突”涵盖利害关系之存在及独立性之丧失两种情形，两者固然关系紧密，惟所指涉之内涵不同，不宜混为一谈，尤其控制股东无所谓“独立性丧失”问题，其“判断并未受制于（beholden）第三人或受其干扰，并达到足以颠覆其权限行使之程度”，故经营判断法则仅适用于控制股东利用“资本多数决”而非通过指示董事实施利益冲突交易的情形，主要限定于“自我交易”（self-dealing）。第三，强化审查标准不适用于控制股东。强化审查标准专门用以审查敌意收购防御措施的合法性问题，以解决董事会采取的防御措施“名为保障股东利益、实为维持自身职位”这种潜在的利益冲突现象，是美国“董事会优位主义”（director primacy）观念的产物，自无适用于控制股东的余地。综上，如下图所示，能够适用于控制股东的行为规则包括忠实义务和限定于“掠夺案件”的注意义务；审查规则包括整体公平标准和限定于自我交易案情的经营判断法则。其中，控制股东信义义务规则的核心是自我交易场合经营判断法则和整体公平标准的理解与适用。

整体公平标准历经一系列判例的充实完善，于1983年Weinberger v. UOP, Inc.案最终成型，旨在解决自我交易案情下经营判断法则推定保护（presumption of protection）机制对被告保护过度的弊端。符合“整体公平”标准的交易必须“公平交易”（fair dealing）与“公平价格”（fair price）兼备，作为被告的控制股东应就此承担举证责任。其中，认定交易公平与否属程序与过程审查范畴，涵盖交易时机、交易发动、交易架构、谈判过程、信息披露、批准程序等诸多判断要素；认定价格是否公平则属实体审查范畴，涵盖资产价值、市场价值、营收能力、未来价值预估以及可能影响股票价值的所有因素。整体公平标准强调交易公平的“整体性”（as a whole），因此，单纯的交易对价公平尚无法通过该项审查，法院可依据个案情况予以救济。Weinberger案后，整体公平标准一直是特拉华州法院审理“决策者与决策本身具有重大利害关系”案型的“最高审查标准”。

2.整体公平标准的代替审查机制

鉴于整体公平审查标准须综合考虑一系列判断因素，司法成本过于高昂，特拉华州最高法院逐步发展出两项旨在发挥事先筛选功能的“利益冲突净化”机制（cleaning devices for conflicts of interest）：第一，1971年Sinclair Oil Corp. v. Levien案提出“内在公平标准”（intrinsic fairness），当控制股东自我交易时，若存在控制股东以牺牲少数股东为代价谋求不正当利益的可能性，即无法通过“内在公平测试”，法院应以整体公平标准进行审查；反之，则适用经营判断法则予以审查。第二，2014年Kahn v. M & F Worldwide Corp.案提出“双重程序保障”规则（dual procedural protections），当控制股东能够同时提供以下两种程序保障时，则控制股东主导的自我交易适用经营判断法则，无须适用整体公平标准审查：一是系争交易乃由具独立性之特别委员会在履行其注意义务之下协商出一公平价格并予以批准，且该委员会经完整授权挑选自己的顾问，更具有迳行拒绝的权力；二是系争交易经未受胁迫且具充分资讯之少数股东的多数决同意（majority of the minority support）。尽管“双重程序保障”规则所提供的裁判指引更加清晰，但目前尚不能彻底取代“内在公平标准”，因为Sinclair Oil Corp.案涉及的是公司日常经营事务，Kahn案则涉及“现金逐出式合并”（cash-out merger）问题，二者各自关涉的经济价值显然不能等量齐观，因此难以奢望以高成本的特别委员会介入公司日常经营事务。

（二）内涵解读：控制股东的公平交易义务

控制股东信义义务作为信义关系泛化现象的缩影，“名不副实”问题早为部分学者觉察并致力于恢复其“本来面目”。例证之一是美国法学会（American Law Institute）于1994年颁布的《公司治理原则：分析与建议》第五部分原有的“忠实义务”标题被替换为“公平交易义务”（duty of fair dealing），其中的第三章更是直接以“控制股东的公平交易义务”命名，并明确指出控制股东须向公司和其他股东承担该项义务。美国学者梅尔文·埃森伯格（Melvin Eisenberg）认为，“公平交易义务”较“忠实义务”更加贴切，因为控制股东无须为其他股东牺牲自己的利益，至多只是对公司及其他股东负有基于公平原则而生的“公平交易义务”。无独有偶，英国《2006年公司法》第994条第（1）项规定有“不公平损害条款”（unfair injury clause），学术界普遍主张该条款的规制对象涵盖控制股东，进而认为控制股东对少数股东负有“平等交易义务”。

在控制股东所肩负的两项义务中，不止忠实义务被“公平交易义务”取代，实际上注意义务亦然。回顾前文不难发现，判例法只是为控制股东是否违反忠实义务提出司法审查标准，注意义务则否，其原因在于当忠实义务所聚焦的自我交易案型被剔除之后，控制股东只能依据持股比例或者契约与其他股东分享经济收益，基于这种利益关系上的一致性，与其说控制股东是向其他股东承担注意义务，毋宁说也是对他自己的利益负责。很难想象作为“理性人”的控制股东会对自己的利益视若无睹，唯一可能的例外只能发生在他“抽身离场”而令其他股东陷入不测的场合——公司控制权交易。控制股东违反注意义务之所以只能发生于“掠夺案件”，是因为控制权交易常伴随有异乎寻常的控制权溢价（controlling rights premium）现象，收购方之所以愿意支付高额对价，往往怀有取得控制权后掠夺公司和其他股东利益以弥补收购成本的强烈动机。对于股东间这种显而易见的利益失衡问题，美国司法实践的基本态度并非直接否定交易本身，而是将溢价部分依据直接受害者的不同分配给公司或由其他股东依照持股比例分享，从而将利益关系恢复到正常状态。

控制股东自我交易固然存在损害其他股东的潜在可能性，但并不是所有的自我交易都必然产生此等后果，有时反而有助于节约交易成本、提高交易效率。自我交易这种利弊兼备的两面性决定了有必要构建职司“兴利除弊”功能的法律规则，这也是为什么控制股东被赋予忠实义务的同时，还需要设置经营判断法则、整体公平标准对其加以规范的内在原因。显然，能够实现控制股东损人利己目标的自我交易只能是那些“不公平”的交易，但鉴于市场环境与商业交易的复杂性，这种“不公平”的判断不止局限于交易价格是否符合市场行情，还应综合考虑前文所列举的诸如交易时机、交易发动等诸多因素，据以体现“公平性”判断的整体性，是以方有整体公平标准的诞生，至于“内在公平标准”和“双重程序保障”不过是整体公平标准的“简化版本”。经营判断法则最初被限定于为经营者提供推定保护，以避免司法以“事后诸葛亮”的姿态对复杂商业交易“指手画脚”，当其被延伸至控制股东后，同样是为确保控制股东在“信息充分”（informed）的前提下决策，其中的举证责任倒置规则更是让能够通过“公平性”检验的交易在接受经营判断法则审查时“一路绿灯”。所以，整体公平标准是判断控制股东是否违反忠实义务的核心审查规则，功能已如前述，就是为了杜绝不公平的自我交易。

（三）演化动因：个人法向团体法的递进

个人和团体是近代以来基本的民事主体类型，团体和团体法早已是私法体系的有机构成元素。预期的社会效用无法经由成员个人努力而必须借助于结社形成公司方能实现的事实，意味着尽管团体系由诸多个人结社而成，但是团体人格不等于每个成员人格的简单相加，团体法与个人法亦必然因之呈现出差异性的价值取向与精神风貌。因此，在股东间利益竞争秩序中，他们共同拥有的团体成员身份决定相应的权利义务配置必须诉诸团体法研究范式。可以说，公司的团体属性始终决定着公司内部人关系的变革方向，进而形成团体法与个人法在“可契约性”问题上的关键性差异，譬如表决权拘束、互换、买卖契约的效力就必须诉诸于团体法方能获得正确认定。当然，公司法的进化不可能一蹴而就，控制股东信义义务成长初期的“资产共有连带关系说”“实质上干涉董事行为说”和“间接信托说”等理论尝试，无不显示出司法实践试图合理化股东间信义关系的苦心孤诣，直至目前被“公平交易义务”取而代之，这种演化背后的动因正反映出个人法的不足以及向团体法递进的历史进程。

作为信义关系原型的早期信托无疑归属于个人法的范畴，所以当信义关系日益膨胀，并将公司内部人关系囊括其中后，个人法范式无可避免地同步“侵入”公司法领域，直到今天依旧维持强大的思维惯性。当然，公司内部人信义关系的塑造不止源自于股东基于信任而结社的客观现象，更深层次的原因是信托模型能够在相当程度上适应公司效益增进的现实追求。譬如，信托财产的独立性契合了公司财产独立和股东有限责任的客观需要，股东地位同样可以经由信托特有的“双重所有权”结构获得相对合理的解释。信托思维由此成为贯穿美国主流公司治理理论的一条主线，诸如侧重于财产而非实体的公司本质认识、“两权分离”和“代理成本”理论等无不镌刻着深深的信托烙印，于是，信托“一对一”法律关系形态“嫁接”于公司内部人之间顺理成章。与此同时，公司内部人关系的具体内容则经由新古典经济学得以滋养充实：个体经济行为被置于“刺激—反应”模式之中来理解，并借助“效用最大化”的目的性模型，表述从“刺激”到“反应”的中介过程，这一逻辑链条的完结被称为“理性行为”，股东“利益最大化”的信义义务目标据此奠定。可以说，“新古典经济学+信义义务”共同架构起主流公司治理理论，并深刻影响着公司内部人法律关系的面貌与灵魂。

然而，无论“理性行为”还是“一对一”法律关系模型都无法经受公司实践的有力拷问。首先，行为经济学的研究发现，“认知失误”几乎是一种常态化现象，系统性的“认知失误”甚至可视为人类决策过程的给定特征，因而提出“有限理性”（bounded rationality）概念用以指代“人类在认知与计算能力方面的所有局限”。其次，作为“一对一”法律关系前提的股东“同质化”假定遭到股东投资偏好多元化现实的强烈冲击，各类基于股东“异质性”兴起的投融资工具早已在世界范围内推广普及，甚至政府基于对税收的关注也被称作“最大的小股东”。当“新古典经济学+信义义务”的公司治理原教旨主义根基被一再动摇时，“两权分离”和“代理成本”理论必然同其命运。如果“两权分离”因易于滋生管理层贪念而有严格约束的必要，那么“两权合一”的一人公司理应比“两权分离”的极端状况——“经营者控制”的那些大型公司——更有效率，但仅凭常识即可判定答案为否。再者，既然股东冒着“代理成本”风险选择投资于“两权分离”的公司，而不愿意“亲力亲为”自创公司，这就意味着自我经营的成本（有美国学者将之称作“被代理成本”）更高。事实上，美国职业经理人市场的激烈竞争和公司法日益严密的管控早已大幅压缩管理层中饱私囊的可能性，投资者与管理层之间关系的紧张程度显然是被过分夸大了，实证研究表明实施“精英控制”的公司效率反而可能更高，呼吁放弃公司治理“代理崇拜”的学术主张正是在这样的背景下不断高涨。

公司实践迫使董事和控制股东信义义务与信托内涵的偏离程度日趋加剧。伊斯特布鲁克（Frank H. Easterbrook）和费希尔（Daniel R. Fischel）的见解被一再援引——“股东利益最大化”就是“全体股东眼前投资回报总和的最大化”。但特拉华州司法实践表明，上述结论只是被限定于公司出售和控制权出售两种案情，其他案情下的“股东利益最大化”只能借助于“公司利益最大化”来间接实现。这无疑验证了公司的实体本质，确认了“公司利益”的客观存在，而这种立场转变背后的动因则是团体法思维导向下对公司内部“网状”法律关系现实的承认。控制股东信义义务向“公平交易义务”嬗变的动因同样如此，唯一的特殊之处在于尽管他是控制股东，但终究未脱离分享公司经营收益的股东身份“底色”，如果职业经理人尚能因有效履行职务而获得约定薪酬与职场声誉，那么要求控制股东本着“舍己为人”的精神履行“信义义务”显然有悖人性。“公平交易义务”意味着控制股东要像钟爱自己的利益那样尊重他人的利益，从而实现公司内部利益关系格局的稳定与平衡，避免因“压迫”所致的“用脚投票”或无休止争端使公司分崩离析，这显然应归结于“团体”视域的“大局观”。

（一）形式主义立场的初步结论

在厘清控制股东信义义务究竟是什么之后，如果只是拘泥于形式主义思维进路，我们将很容易得出我国现行规范资源足以充当美国控制股东信义义务“功能等值物”的结论，理由如次：

第一，我国现行法的约束范围更周延。当前，我国通过“原则—规则”的双层架构实现对控制股东的法律约束：一是运用股东平等原则和权利不得滥用原则制约其滥权行为；二是分别适用《公司法》第20条和第21条规制其一般侵权行为和利用不公平关联交易损人利己。首先，法律原则“是一种用来进行法律论证的权威性出发点”，而平等是社会正义的内在标准和尺度，“正义总意味着某种平等”。因此，立足于股东平等原则进行股东间利益关系的规则设计无疑具有极强的适应性，不止股东“同质性”或“异质性”公司均可涵盖其中，甚至可从容应对当前如火如荼的金融创新赋予股东地位的新变化。至于法律原则抽象性所带来的司法适用障碍，德沃金（Ronald Dworkin）提出的原则（principle）与规则（rule）区辨理论以及“建构性解释”的“原则裁判”方法深具启发意义，前文特拉华州最高法院关于“异质性”股东间利益调整的裁判思路未尝不是运用该方法的鲜活例证。其次，根据我国台湾地区学者关于控制股东滥权的类型化研究，以及《公司法》第216条关于“关联关系”概念的界定，美国规则所限定的自我交易显然只是关联交易的样态之一，而不公平关联交易又是控制股东滥权的样态之一，据此得出我国现有规范资源对控制股东约束范围更广的结论似乎并无不妥。

第二，救济方式的相似性。根据英国“不公平损害”（unfair prejudice）救济制度，少数股东有权申请法院撤销控制股东主导通过的有损其利益的决议，解释论普遍将之归入侵权规制模式。美国法之所以“另辟蹊径”，概因普通法系侵权法缺乏高度抽象的体系结构，只能着眼于具体的侵权类型，适用领域和救济途径均受到传统程式的严格限制，如梅特兰所言：“诉讼形式是整个英格兰普通法赖以存在的基础。尽管我们已经埋葬了诉讼形式，但是它依然从坟墓中统治着我们。”显然，衡平法传统提供的诸如禁令、归入权、特别履行等救济方式更能适应公司治理的多样性需求。然而，如果我们能不再局限于实体法、程序法二元区分的视野，就会发现我国现行法体系所提供的救济方式并不比衡平法少，在功能上甚至可以说一一对应：《公司法》第20条、第21条规定的损害赔偿自然毋庸多言，《中华人民共和国民事诉讼法》第100条规定的行为保全与禁令都是为防患未然，《公司法》第148条规定的归入权扩张解释为传统大陆法系民法中的法定孳息归属规则当无窒碍，再加上《民法典》采取“不要式为原则，要式为例外”立场，自无设定特别履行的必要。据此，似可认为中美现有规范资源所提供的救济途径与力度也是基本相当的。

（二）功能主义立场的参考借鉴

然而，前述结论只是一个流于表面的“假象”，因为无论基于直观印象抑或实证研究，我国现有规范资源遏制控制股东滥权的效果并不乐观，特别是上市公司普遍性的利益输送早就为各界熟知。造成这种现象的“中国特色”成因——“政企不分”痼疾所致的国有公司治理失灵——尤其值得关注，行政影响与股权力量相结合的双重控制令公司内部分权制衡趋于失效，进而为各种违法但经由行政决定的不公平关联交易开启方便之门，单凭民商法一己之力显然无法根除国有企业这种全局性和体制性的“短板”。再者，我国当前公司法律体系呈现出一种明显的二元区隔结构，对上市公司控制股东的规制更多依赖于证监会主导制定的各种规章、实施细则、指引、指导意见，再加之小股东“用脚投票”的便捷性，无疑都加剧着公司法和司法解释以有限公司作为默认模式的倾向。尽管如此，却并不意味着我国控制股东的民商法规制可以不思进取，更不意味着美国控制股东信义义务规则毫无借鉴价值。

大陆法系至今尚或多或少存在程序工具主义观念，“实体法……隐藏在程序法的缝隙当中”是普通法系的悠久传统之一，所以普通法历来强调程序的重要性，正是这种重视程序和程序正义的传统使其具备一种“复原”商业决策场景的独特能力，并因之更适应波诡云谲的市场环境。当同样面临控制股股东利用自我交易损人利己的问题时，我国《公司法》第21条只是对控制股东施以损害赔偿责任，但引起“损害”的交易的不公平性究竟是决策当时就明知的，还是决策之后因商业风险所致的？抑或是控制股东利用信息不对称优势所选择的决策时机、交易架构本身孕育的？商业环境的复杂性客观上要求公平性判断的立体性和全面性，但我国公司法体系的组织决策程序历来以决议和最终形成决议的会议为认知重心，对商事交易语境中的决策过程则重视不足。同时，对决议的法律行为定位再度强化了这种认知局限，因为传统民法理论对法律行为的结构性分析始终止步于“意思”，缺乏对主体从事特定法律行为所依赖之“意思”的形成机理进行深入解析，无法解释人如何对外在于己的“物”和“他人”形成旨在发生法律行为的“意思”。以上诸因素共同造就司法实践对交易公平性审查的单向度线性思维习惯，交易价格是否符合市价几乎被视为唯一的判断标准，不止偏离商业逻辑，还可能诱发各种机会主义行为，司法甚至有被异化为“漂白”失信行为工具的危险。与此相反，美国“经营判断法则—整体公平标准”规则体系不止关注公司基于决策或曰决议与第三方所达成交易的公平性——也就是“公平价格”审查，同时将关注焦点“前移”到决策过程——也就是“公平交易”审查，诸如交易时机、交易发动、交易架构、谈判过程、信息披露、批准程序等向来为法律行为思维所忽视的因素被一并纳入公平性判断过程，特别是独立委员会批准、无利害关系少数股东多数决同意等程序性规则，其意义不止在强调批准者的独立性，更在于将决策当时的具体时空环境因素对决策者的影响纳入评价系统，从而使法律规则具备一种“复原”决策场景的独特能力。当然，我国公司法体系当中并非不存在任何具备类似功能的程序性规则，但目前唯有《公司法》第16条第3款规定的无利害关系股东批准规则却是不争的事实，尽管《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）明确了该批准程序对于关联担保效力判定的重要性，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（法释〔2019〕7号）第1条却有重回片面强调实质审查的老路之嫌，至少经无利害关系股东决议通过的关联交易不宜轻易否定其公平性，否则不止与《九民纪要》精神相悖，更可能成为机会主义行为的渊薮。比如，在新冠肺炎疫情严峻的背景下，某公司可能亟需变卖不动产以纾困，但市场需求萎缩和交易停滞的客观现实导致变现困难，公司控制股东愿意以低于市价20%的标准购买该资产并经其他股东决议通过。此时，如果无视前述交易决策背景，只是以低于市价为由认定该交易损害公司利益，客观上无疑将助长其他股东的不诚信行为，交易时机对于交易公平性判断的意义据此可见一斑。

总之，商业环境的复杂性决定交易链条的考察不能局限在法律行为限定的狭隘视野之内，因为“提取公因式”的建构方法本就意味着法律行为逻辑只能适应对“共性”交易元素的解读，而无力为交易的诸多“个性”元素，尤其是为特定决策背景提供契合商业逻辑的认知与评价指引。价格公平与否显然只代表着交易公平性考察的“共性”路径，设定程序性规则的意义与国内学界熟知的经营判断法则一脉相承，展现的都是一种承认法官认知能力局限的谦抑精神，强调“商业的归商业、司法的归司法”，也就是通过弥补交易“个性”因素考察不足的途径，实现决策背景的“复原”。

早在清末修律之际，以沈家本为代表的中国法律人就曾严词批驳“制度器物化”的思想观念，强调法律继受必须超越具体条文的简单因袭，而要从作为系统的文化社会环境及其所限定的功能等诸多层面进行审慎考察。因此，比较法研究的目的不是为验证西方法律制度的正确性，而是为检讨我国现有规范资源的疏漏，并运用功能主义而非形式主义的研究方法辨识其能否为己所用。

综合前文，把握控制股东信义义务应立足三点：其一，它是普通法系信义关系泛化现象之一，内涵解读不能“望文生义”；其二，它的传统内涵已经被“公平交易义务”取代，个人法向团体法递进是其演变动因；其三，它为交易公平性审查设计的程序性规则高度契合商业逻辑。据此，不同研究进路决定对“移植论”的差异性回应：如果基于形式主义立场，将轻易得出我国现有规范资源可以充任控制股东信义义务“功能等值物”的结论；如果基于功能主义立场，美国规则体系中具备独特商业适应能力的程序性审查规则是我国最应参考借鉴之处。