陈弘毅：对中国行政法的反思：一个香港的视角|潘佳译

1997年，香港回归中华人民共和国以后，“一国两制”的宪政框架付诸实施。此后，香港特别行政区的法律体系与中国大陆的法律体系以“两制”的形式各自运作。香港特别行政区保留了1997年以前普通法系法制的几乎所有特征。在公法领域，香港特别行政区的法律发展史曾见证了一些备受瞩目的公法案件以及行政法案例。政权交接后，香港的司法审查案件数量有增无减。由此，在“后1997”时代，香港的行政法不仅富有活力，繁荣发展，而且昭示出前所未有的旺盛生命力。与此同时，行政法在中国大陆也兴盛起来。1999年3月，全国人民代表大会通过的宪法修正案明确规定了“依法治国”和“建设社会主义法治国家”的基本方略。随后，同一年，国务院发布了《关于全面推进依法行政的决定》。2004年，国务院又颁布了详尽完备的《全面推进依法行政实施纲要》。近十年来，中国行政法领域的一系列主要法律法规相继出台，包括全国人民代表大会常务委员会制定的三个主要法规——2003年的《中华人民共和国行政许可法》、2005年的《中华人民共和国公务员法》、2005年的《中华人民共和国治安管理处罚法》，以及最高人民法院颁布的两个主要规范性文件——2000年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、2002年的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。此外，1989年行政诉讼法修正案的起草工作也开始筹备。在本文中，笔者从一位香港法律学者的视角出发，就中国行政法的某些方面进行思考及讨论，并且将中国大陆与香港特别行政区的行政法进行粗略的比较。本文首先回顾中国行政法的发展历程，然后在主要的行政法教材的相关论述基础上，分析当代中国行政法和行政诉讼法的结构，并将之与香港行政法的结构进行比较。最后，本文对中国行政法与行政诉讼法的一些特点进行评价，尤其是对行政行为的司法审查范围和依据问题进行了探讨。

中国行政法的历史与英国形成鲜明对比。英国行政法，围绕着行政行为的司法审查，有着引以为荣的绵延数世纪的历史。相比较而言，中国现代行政法则以彻底打破中国古代法律传统为标志。中国古代王朝一向习惯运用完备的法典对高度发达的官僚制度的运行进行管理，然而，随着辛亥革命使帝国统治终结，中国法律开始步入对自己的过去存疑和不安的时代，开始了西方化、现代化和制度重建的尝试，于是，先从欧洲大陆和日本汲取灵感，继而又学习苏联。在行政法领域，1932年《行政诉讼法》的颁布是中华民国政府的一个重要成就。该法所创建的行政法院制度，如今在台湾地区仍然实施。然而，1949年中华人民共和国成立之后，中国共产党决定彻底废除该法及国民党执政时期的法律制度。在20世纪50年代中期，新中国曾短暂地尝试仿效苏联建立社会主义制度，但随后中国的法制却进入停滞不前以至被蓄意破坏的20年，包括无法无天的“文化大革命”时代（当时甚至被认为是一件好事）。1978年，中国人民迎来了“改革开放”新时期。此后的30年，中国不仅经济迅速发展，在法律制度的重建上也取得令人瞩目的成就。在行政法领域，最具里程碑意义的事件，乃是1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》，译者注）的颁布。这是中华人民共和国法制史上第一次系统地规定公民有权起诉政府，而且法院也有权撤销或纠正行政机关的违法行为。此外，行政法领域其他主要的法律是在20世纪90年代制定的，比如，1994年颁布的《中华人民共和国国家赔偿法》、1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》和1999年颁布的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》，译者注）。

在比较和评价中国大陆与香港特别行政区的行政法时，尤为重要的是要考虑香港的行政法律是植根并依托于历史悠久的英国普通法传统的，反之，中国的行政法正处于发展之初级阶段，还相对年轻，而且很不成熟。自1989年颁布《行政诉讼法》以来，从法律条文到制度层面的落实执行、从规范的制定到法治的强化都取得很大进步，比如在法院建设和法律职业方面所取得的成就。然而，从法制发展的“大历史”的角度看，二十多年的时间不算长，所可能取得的成就毕竟有限，过高的预期则可能带来失望。中国现有的法律规则与司法、执法制度的问题和不足是众所周知的，例如，目前制度的运作情况与2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》提出的十年实现法治政府的目标还相距甚远。

在通用的行政法教材中呈现的中国行政法（包括行政诉讼法）的结构，与在英国行政法教材中呈现的英国行政法的结构截然不同，可能是中国所借鉴的欧洲大陆法系行政法传统使然。中国行政法的概念化和理论化程度高于英国行政法，而英国行政法却被认为更务实、实践性导向也更强。英国行政法教材的核心内容通常是关于行政行为的司法审查，尤其是审查理由、审查程序和补救措施。其他部分可能会涉及司法审查的宪政基础、政府机构、以政府为被告的民事诉讼、行政审裁判庭、行政调查、行政申诉专员和其他申诉救济手段等。

相比之下，中国大陆的行政法教材显然重理论而轻实践，涵盖的范围也明显宽泛得多（特别是在理论和概念分析上），但是关于行政行为的司法审查的篇幅相对较少，关于司法审查的标准则更少。这些教材的内容主要包括行政法的基本原则（尽管就这些原则的范围和内容尚未达成学术共识）、行政行为（德语称作Verwaltungsakt）、行政法律关系、行政主体、行政立法、行政行为的具体类型（如行政处罚、行政许可、行政强制、行政裁决、行政合同等）、行政程序、行政责任、行政审查（或复议）、行政赔偿和行政诉讼等。

目前中国的行政诉讼主要依据1989年颁布的《行政诉讼法》、2000年最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》以及2002年最高人民法院制定的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》来实施。不同于台湾地区和德国，中国（大陆）没有专门的行政法院系统，对行政行为的司法审查权力被赋予各级普通法院。笔者将集中讨论司法审查的两方面：法院可审查的行政行为的范围、法院对原告所要求法院撤销的行政行为的司法审查标准。

（一）司法审查的范围

根据行政法原理，行政行为可受司法审查。在香港实行的普通法制度中，对受司法审查的行政行为的范围限制不多。这些限制包括国家行为原则、某些特定行政行为的非诉性(比如英国的CCSU案)、有关某些特定行政行为不受司法审查的立法条款(法院会尽量给予此等条款狭义的解释，以限制其适用范围)。中国法律中也存在上述类型的局限。此外，还有一些其他的重要限制，这意味着在中国大陆，可受司法审查的行政行为的范围要小于香港。

首先，中国法律规定的一个重要限制是抽象行政行为不受司法审查。像台湾地区和德国一样，中国行政法将具体行政行为和抽象行政行为予以区分。具体行政行为乃针对特定情况下的特定个体；抽象行政行为却包含普遍适用的规则。因此，行政机关制定规则的行为都属于抽象行政行为。《行政诉讼法》明确规定，只有具体行政行为属于司法审查的范围，并把一些情况排除于司法审查之外：行政法规（由国务院制定的）、规章（由国务院有关部门或地方政府制定的）、行政机构发布的具有规范性文件效力的决定或命令。因此，即使法院在一个案件中发现任何一项以上的规范与更高位阶的法律规范有所冲突，法院也无权宣布其无效。

其次，审查范围的另一个局限性体现在内部行政行为不受司法审查的原则。内部行政行为乃指行政机关在其内部行政管理过程中对其工作人员做出的行为，譬如，公务员的奖惩或被任免行为。在这方面，中国大陆的行政法和香港特别行政区的行政法形成鲜明对比：在香港，一些重要的针对行政行为的司法审查诉讼，往往是公务员针对政府提出的。

再次，第三个局限性体现在《行政诉讼法》只授权三种类型的具体行政行为案件可受司法审查：一是《行政诉讼法》第11条明文规定的七种行政行为；二是所有侵犯公民人身权或财产权的行政行为； 三是其他相关法律法规规定的其他可进行司法审查的情况。而如今解读这项条文应该参照2000年最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。该解释实际上废除了把司法审查限制于人身权或财产权受行政行为侵犯的情况的规定。因此，根据2000年的解释，所有侵犯公民权益的具体行政行为都可受司法审查，除非属于该解释中明文规定的例外情况。

（二）司法审查的理由

我们来分析中国行政诉讼法语境下的司法审查标准。相比较而言，审查理由或标准的讨论通常是英国行政法教材的核心内容，而中国行政法教材通常没有关于审查理由或标准的专章。中国行政法教材中用到“审查标准”这一词语，但是“审查理由”或“审查理由”的概念在中国行政法教材中似乎没有深入讨论。在中国行政法的主要教材中，关于审查理由或标准的讨论，通常见于关于行政诉讼的司法判决的章节，尤其是关于在何种情况或条件下法院庭会撤销有关行政行为。《行政诉讼法》第54条第2款规定了这些情况，具体有五种：一是具体行政行为主要证据不足；二是适用法律、法规错误；三是违反法定程序（或正当程序、公正程序）； 四是超越职权；五是滥用职权（根据教科书的说明，这包括行政主体行使其裁量权时动机或目的不当，或是考虑了不相关的因素，又或是没考虑相关的因素）。反之，英国和香港的法律并未对此作出成文法的规定。一般中国行政诉讼法的教材虽然对此有所说明，但较于英国行政法的教材，却未对此投入过多的篇幅。

通过对中国大陆法律中的司法审查理由或标准与香港比较，可以发现，香港行政法中审查理由可归纳为违法（包括狭义的越权或超越管辖权、法律判断的错误以至事实判断的错误）、广义的越权和滥用裁量权（滥用裁量权包括行政主体行为动机或目的不当、考虑了不相关的因素或没考虑相关的因素、裁量权被不当规限等）、不合理（Wednesbury案意义上的不合理和某些情况下的违反相称性或比例原则）及程序不当（包括违反自然公正）。中国法律所规定的审查标准相当于英国和香港行政法中的违法（对应上文五种情况的第四、第二、第五种）和程序不当（即上文第三种）。英国和香港行政法中行政行为的“不合理”原则，在中国行政诉讼法里除了《行政诉讼法》第54条第4款外没有相应的规定。第54条第4款规定人民法院对行政处罚显失公正的，可以判决变更。

由此可见，中国法律规定的对行政行为的审查理由或标准要比英国或香港较为有限。但就一方面而言，中国法律提供的审查空间和力度似乎比英国或香港更为宽泛，这便是对行政行为的事实依据的审查。如上所述，中国大陆的司法审查标准中的情况(第一种)涉及到用来证明行政行为合法的证据是否充足。诠释该情况应参照《行政诉讼法》第32条，即被告对做出的具体行政行为负举证责任，其应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。此外，法院有权自行调查案件的事实和收集证据。

因此，中国大陆的法律对行政行为的司法审查相当于对行政机关认为能够证明其行政行为正当的事实的重新调查，举证责任需要行政机关承担，这与英国和香港特别行政区法律的相关规定形成鲜明对比。因为，在英国和香港地区，举证责任可能会由原告或由被告承担，视情况而定，而进行司法审查时一般不会就事实问题进行审理。而且，有些时候，会存在这样一种假设，即行政当局的行政行为是合法的，原告须就行政机关的行为违法提供证据。

总体而言，将中国大陆行政法与香港行政法进行比较，并不容易，因为二者处于不同的发展阶段，况且还是不同法律传统的产物。中华人民共和国行政法和行政诉讼法仍处于发展之初期，香港行政法却有着数世纪以来一直延续的英国法传统。因此，相较于中国大陆的行政法而言，香港的行政法更趋成熟和完善。由此说来，中国大陆的立法者、法官和律师可以借鉴香港特别行政区的行政法律制度。尽管如此，香港的法学工作者和法律执业者仍不应否定大陆行政法的研究价值。毕竟，中国的这个法律部门发展至今，曾广泛借鉴欧洲大陆法系的法律制度，特别是德国行政法传统。此传统发育完备，长于广博而深入的概念分析，思维精密，在某些方面，对于英国普通法传统的行政法来说，提供了有用的视角。其中，大量有价值的观点，对于普通法传统下的香港行政法而言，是可供借鉴的。