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【新书】基尔克 :《私法的社会任务》| 德语法学思想译丛

法学学术前沿  · 公众号  · 法律  · 2017-07-29 09:29

正文


书名:《私法的社会任务:基尔克法学文选》 【德语法学思想译丛】

书号:978-7-5093-8468-8

作者:[德]奥托·基尔克

译者:刘志阳、张小丹

出版时间:2017年6月

出版社:中国法制出版社



作者简介:

奥托•弗里德里希•冯•基尔克(Otto Friedrich von Gierke )(1841年1月11日生于Stettin,1921年10月10日逝世于柏林),德国法学家、政治家。在法学上,其为德国历史法学派中日耳曼学派(与德意志学派相对应)最后一位代表性人物。其主要著作有《德国合作社法》(4卷本)、《德国私法》(3卷本)、《自然法和德国法》、《Johannes Althusius与国家理论在自然法上的发展》等。


译者简介

刘志阳 ,男,江苏省宿迁市沭阳县人,江苏警官学院法学学士(2006年),德国哥廷根大学法学硕士(2013年),南京大学法学硕士(2014年)(经济法专业),现在德国慕尼黑大学攻读博士学位。独著作品有Organisationsverschulden im chinesischen Krankenhaus im Vergleich zum deutschen Recht,德国Diplomica出版社2013年版。翻译作品有《德国民法概论》(Grundkurs BGB, 14 Auflage),中国人民大学出版社2016年版。此外还参与了《德国侵权法——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》(Deliktsrecht, 5. Auflage)一书的校对工作,中国人民法学出版社2016年版。

张小丹 ,男,四川攀枝花人,中国政法大学法学学士(2009年),中国政法大学法学硕士(2012年),德国法兰克福歌德大学法学硕士(2012年)、法学博士(2017年)。主要研究方向:宪法学、立法学、法哲学。


《〈德国民法典〉第一草案》批判

(本文是奥托·基尔克教授1889年4月5日在维也纳法学会所作报告,目的是为了让奥地利的法学家们注意到已公布的《〈德国民法典〉第一草案》中的缺陷,并请他们在讨论中对基尔克所倡导的历史中演进的法律思想和社会性立法给予支持。本文翻译版本为:Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Vittorio Klostermann Frankfurt am Main,1948。编者为Erik Wolf 教授。内容有所删减)

纯粹的科学只探究“是什么”这一问题,而非“应该是什么”。所以,作为科学的法学同样必须要研究被我们称之为法的这一伟大历史存在。然而,这并未研究作为有意或无意的法塑造者的存在目的,所以其已经难以继续深入了解法的本质和发展过程。因此,如果问,法律制度在我们过去的人类社会生活中执行了何任务?或在当代执行何任务?且该任务的哪些思想已经从根本上影响了或正在影响着法的生成?那么,这仍停留在严格的学术研究领域里。但是,这些必须被超越。历史的风暴急遽前行,并带来了法的变革,而变革为未来指明了道路。精神世界越往前行,有意识的活动对此就越果断地侵入。对法应该是什么的探索走在了变革之先。而法学必然要加入该探索之中。尽管不仅仅只有它被呼召过来:所涉及的全体人民或人民的各个团体,都应该探索、抉择并行动。同样,其作为科学所支配的材料在这里也并不充分:所要求的并非知识,而是智慧、实践的艺术、预见的洞察力。然而,其在秉性上具有优势,这对于问题的有效解决并非不可利用。从理解中引领出热情,从对相互关系的领悟中酝酿出对整体的感知,从对历史的探索中发掘出对未来事物的感悟。当法学在法生活的重大决策时刻保持缄默时,其似乎已自暴自弃。但它不能也不会放弃对目标的设定,并向立法者提供建议。在德意志帝国,我们当前面临着如何将里程碑设定于历史中这一抉择。可以理解,整个德国法学将全部注意力都转向了该蓝图,而且其已经通过公布《〈德意志帝国民法典〉第一草案》确定了内容。如果引发了法应该是什么的研究,那么历史学的和教义学的研究就会暂且退居其后。无数的现实问题就会浮现。但是法律创制的所有基本问题同样会突然出现,并成为炙手可热的切身问题。面对这些情况应当首先思索的是,私法的社会任务究竟是什么。对于任务,罗马人已经通过乌尔比安之口传递给我们的定义试图将之描述为私法的本质。因为该定义通过将调整私人利益的私法与调整罗马国家利益的公法("Publicum ius est quod ad statumrei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem.") 相区别,其将两大法律分支的区分归因于预设不同的目的。无疑,其已经据此确立了私法和公法区分上不可撼动的起点。因为该区分表述的是人类存在的二重目的。其与下述事实相符,即任何个人作为个体生活的同时也在参与族群的生活,即个人是一个独立的世界,宇宙中一个封闭的个体,也是更高级个体中的部分,集体生活过程中的暂时现象。基于此,作为生活制度的法发现了人类生活的双重内容,并据此区分为两种不同的范畴,这必然一方面将界定和保护个人外部生活范围设定为目的,另一方面将建构和保障共同生活设定为目的。然而很明显,区分并非最终目的。因为还存在分别承载着个人生活和部分整体生活的人。此二者实际上已经交织成不可分割的同一体,只是我们在想象中对此加以区分。我们称为个体和族群的东西,仅仅是对我们的思维不可囊括的全部历史中的人的真实性而言不可或缺的概念上的抽象化。这样,如果法律制度在私法和公法中分裂的话,那么其可以暂时忽略个人对于整体和整体对于个人的意义。但是,最终不可忘记目标的一致性,在以关注个人利益为首任的私法中同样必须追求公共福祉,在首先关注全局的公法中也必须使个人能够获得正义。罗马人在缔造这一征服了世界的法体系时似乎完全忽略了该点,但是对此却无人指出。然而罗马法的特征构筑于统一性之上的两大法律势力相对抗的优势上。如果罗马人没有实现具有强烈片面性的私法和公法的对立,那么其就绝不能在人类遗产上增添这一独立的、与国家匹敌的法思想。此处统一且不可分的国家机关的主权,彼处个人的主权——都是罗马法制史中强大的杠杆。

伟大且永恒的东西已被实现。但是,这个世界恣意发展的一天也来临了。公法僵化为专制国家机器的行政制度。罗马私法发展为令我们敬佩的具有高度艺术性的体系。但是,在其所有经典的“美”中,并未能阻止经济的衰落、道德的滑坡和社会的解体。它不再记得以人的标准去对抗奴隶制度;它遵守纯属自己的准则,它据此像以往一样将奴隶划归为物,古时可怕的贪欲继续膨胀着。如果信赖该非凡的谎言——而没有该谎言则的确不可能实现,那么罗马私法的个人主义就不知所措、无能为力地面对着一切掏空社会机体的力量。虽然君主立法试图通过众多巧妙手段来抑制涌起的私欲,在强者面前弥补对弱者的保护,重新加固家庭中松垮的箍带。然而其不能也不愿用旧时私法的基本思想来实现。这样,灾难发生了。且直到年轻的族裔将自己身上尚存的古典文化逐渐培育到自己的灵魂上,他们才在古典文化的废墟上开始以未受教化的天性和渐渐苏醒的意识来与解决人类文化的新问题作斗争。







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