文 / 阚弘博，天同律师事务所重庆办公室
前 言：《民法典》赋予承包人可就其承建工程拍卖、变卖价款行使优先受偿权（下称建工优先权），但司法实践中，常因建工优先权无需登记而直接依法成立的特点，导致其在适用上出现诸多争议：如建工优先权无确定担保范围，恐导致抵押权人的权益实现处于不安定状态；如建工优先权对已转让的标的物是否有追及力；再如不同承包人就同一建筑物的建工优先权的范围如何界定，是否存在顺位冲突亦常引发纠纷。据此，本文将结合建工优先权自身的特性，尝试对上述争议寻求解决路径。建工优先权与抵押权并存的情况下，应肯定抵押权人可就“建设用地使用权价值”实现优先受偿，以保障抵押权人权益的实现
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称建工司法解释一）第三十六条“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”之规定，基于保障农民工能够得到劳务费的价值考量，法律赋予无论是设立在先亦或在后建工优先权均可优先于抵押权受偿。这一法定制度的构建导致大批金融机构因无法预先判断“案涉工程后期是否会欠付工程款以及欠付具体数额”，导致其设立的“抵押权”因缺乏受偿优先性，致使设立的根本目的落空。若司法实践不对“建工优先权”实现范围加以限制，恐导致金融机构怠于开展此类抵押贷款业务，最终将使实体经济难以持续健康发展。对此，在（2019）最高法执监470号案中，最高人民法院首次明确：建工优先权实现范围仅限于建设工程本身，而不及于该工程占用范围内的土地使用权；因此，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿”。根据该裁判观点，建设工程价款优先受偿权的范围仅限于工程本身而不及于土地使用权，而根据《民法典》第三百九十七条的规定[1]，抵押权的实现范围包括土地使用权及地上建筑物，在处置过程中，基于房地一体原则进行整体拍卖、变卖，但承包人无权就“土地使用权”对应的拍卖、变卖所得价款优先受偿。此外，在（2020）粤执复78号中，广东高院亦再次明确：基于“房地一体”原则，对建设工程及相应部分建设用地使用权一并处置，但必须区分建设工程价值与建设用地使用权价值，在建设工程价值范围内优先清偿工程款。基于此，确定建工优先权实现范围“仅限于建设工程价值”可以在一定程度上保障抵押权人权益的实现，从而解决前述金融机构的现实困境，但不可否认的是，建设工程价值及土地使用权价值该如何拆分评估、确定，司法实践尚未形成统一裁判观点[2]，亟需后续出台相关司法解释、指导性案例予以明确。
标的物买受人亦可基于善意取得制度、商品房消费者身份亦或通过拍卖方式取得等情形，对抗承包人所享有的建工优先权
《建工司法解释（一）》第三十六条仅明确“建工优先权在债权实现上具有优先性”，未明确其是否具有法定担保物权的追及效力（即《民法典》第406条规定的抵押财产转让的，抵押权不受影响），故就建设工程转让后，承包人能否向新的受让人主张建工优先权亦常引发争议。对此，在（2019）最高法民申6931号案中，最高法院亦明确“建设工程价款优先受偿权是法定优先权....虽然案涉工程已经转让，但不意味着承包人因此丧失了优先受偿权。否则，优先受偿权很容易在建设工程发生转让时完全落空，与立法目的相悖，赋予其一定的追及效力确有必要”[3]。基于此，司法实践肯定了建工优先权具备担保物权的追及效力，即：承包人享有建工优先权并不能阻碍发包人对外转让该工程，但发包人对外转让该工程，亦不能阻碍承包人行使建设工程价款优先受偿权，受让人因此遭受的不利只能向发包人主张违约责任。[4]
但需注意的是：建工优先权无需公示即可依法成立，而物权的追及力恰恰是公示公信的外观法理的产物，故对于建工优先权，应当限制其追及效力。[5]结合司法实践裁判观点，笔者认为，买受人可基于如下情形排除建工优先权追及效力：
（一）买受人基于合理信赖受让标的，可取得无优先权负担的完整所有权
根据善意取得规则，善意信赖所受让之物上不存在权利负担的，其取得的所有权上原有的权利负担将消灭。例如，受让人善意信赖动产上不存在抵押权（未登记亦未被告知）或者不动产上不存在抵押权（登记簿错误涂销）而受让抵押物，根据善意取得规则，其受让抵押物所有权后，原有的抵押权将消灭。对于建设工程价款优先受偿权来说，亦应有此规则的适用。
问题在于，受让人何种情况下可被认定为善意信赖不存在建设工程价款优先受偿权？笔者认为，对于工程竣工后从发包人（业主方）首次受让的主体，应当负有一定的审查义务，包括对发包人（业主）涉诉和执行情况的基本调查，若业主涉及工程价款纠纷，或者存在多个承包人对其的执行案件，应认定受让人为“非善意、未尽合理注意义务”，或者承包人发现所建工程正在被转让，并通知受让人，该受让人亦不应认定为“善意”。
（二）符合法定条件的商品房消费者亦可排除建工优先权追及效力
根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第二条“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”之规定，建工优先权无法对抗“基于公共利益和社会政策需要而创设的商品房消费者请求移转房屋所有权的特殊优先权（物权优先原则的例外情形）”，即便承包人已经在执行程序中主张优先受偿权，商品房消费者亦能基于其买受人的债权提出执行异议主张排除强制执行。[6]
此外，根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第三条“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持”之规定，即便商品房不能交付（如第三人善意取得），消费者所主张的价款返还请求权亦优先于建工优先权，且有观点认为该价款返还请求权优先效力范围不仅针对案涉房屋，还及于开发企业的全部财产（这一优先权不是成立在特定物上的，而是针对开发企业的所有财产的变价款。[7]
（三）买受人通过拍卖的方式受让不动产，承包人无法追及标的物本身，仅可就拍卖所得价款主张优先受偿，并就拍卖价款向执行法院申请提存、预留根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2020〕21号）第28条第1款的规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。据此，若业主的其他债权人已经对相关工程采取拍卖措施，承包人的优先受偿权将被阻断，不能继续存在于对应的不动产之上，而只能就拍卖所得价款主张优先受偿。但需考虑的问题是，若承包人建工优先权生效法律文书尚未作出之时，法院已启动执行程序并实现“建设工程的拍卖、变卖”，承包人的优先权该如何救济？
对此，在（2021）最高法执监239号中，最高院认为“建设工程价款优先受偿权属于法律赋予建设工程承包人的法定优先权，优于抵押权和其他债权。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定[8]，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉法解释”）第五百零八条的规定[9]，如承包人暂未取得确认其工程价款优先受偿权的生效法律文书，可在执行价款中预留或者提存相当数额工程款以保障承包人优先权”。
据此，若建工优先权尚未经生效法律文书予以确认，原则上可以在执行中主张优先受偿权，但应在执行程序开始后、被执行人的财产执行终结前向法院申请参与分配并主张优先受偿权，提交关于优先受偿权的相关材料，并申请法院预留相应数额的款项。同时，应积极推进诉讼取得执行依据，保障权益的顺利实现。
同一工程存在多个承包人的情形下，各承包人可按实际施工或者施工价值的比例统一、公平实现优先受偿权
（一）就特定专业分包工程，因各承包人施工范围独立、可区分，其应就各自特定工程主张优先权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，装饰装修工程的承包人可就工程装饰装修部分单独主张并享有建工优先权，而非就整个建设工程主张优先权。除“装饰装修工程外”，在（2021）最高法执复48号案中，最高人民法院认为“甲公司的建筑工程优先权，仅涉及上述财产中的中央空调安装工程部分，并依附于上述财产.......甲公司也仅就其中中央空调安装工程部分享有建筑工程优先权”。[10]基于此，在工程建设存在多个承包人的情况下，由于各个承包人施工范围是不同的，各自对其实际施工的部分行使优先权即可，无需考虑就同一建设工程的优先权是否存在顺位冲突。
但需注意的是：结合笔者梳理的裁判观点，支持“同一建设工程存在两个以上建工优先权，各承包人可就各自施工部分主张优先权的”仅限于装饰装饰、机电、空调、园林绿化等可与主体工程进行拆分的特定专业分包工程。
（二）若各承包人投入均物化到同一建筑物，且与建筑物不可分割，可就整个建筑物主张优先权，但应根据各自工程价款比例对拍卖、变卖款进行分配
在（2021）最高法民再188号案中，最高人民法院认为：“某公司施工的基坑支护、降水、土石方挖运工程，从设计到具体施工，均与总包方密切联系，与主体工程的施工严密配合，交叉进行，属于案涉程不可缺少的内容。因某公司投入的建筑材料和劳动力已经物化到案涉整个建筑物之中，与建筑物不可分割。某公司可就其未受偿工程款对整个案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。[11]基于前述裁判观点，若承包人投入的建筑物及劳动力已物化到建筑物，且与建筑物不可分割，各承包人均可就整个工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
但需注意的是：实务中，若前述建筑物折价、拍卖的价款不能区分对应各承包人施工范围，各承包人建工优先权是否存在实现顺位尚未形成统一观点。有观点认为，应根据“各工程完成时间排序（可体现各承包人对该不动产增值的先后次序，也可以遵循物权法中物权顺序原则）”；亦有部分观点认为，应按照“各承包人起诉时间确定优先权实现顺位”[12]。对此，笔者认为，因建工优先权不以“公示作为成立要件”，其系基于“保障农民工能够得到劳务费的公共利益和社会政策需要”而创设的特殊优先权，而非法定担保物权。故，为实现其背后法益价值保护目的，笔者认为应按照各承包人债权金额比例对建筑拍卖、变买所得价款实现统一、公平受偿。
[1] 《中华人民共和国民法典》第三百九十七条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
[2] 部分法院认为应根据工程造价评估建筑的成本价值，再用总评估价减去建筑价值，“倒挤”得出的差价即为土地价值；亦有法院认为，应根据评估时点建筑和土地的市场价值确定各自比例，再根据比例拆分总评估价，得出建筑价值和土地价值。[3] 参见（2019）最高法民申6931号民事裁定书。[4] 参见（2020）最高法民申123号民事裁定书。
[5] 参见万挺、冯小光、张闻：《论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则》，载《法律适用》2018年第21期，第109页。
[6] 参见广州越秀诺某实业投资合伙企业、叶某芬等执行异议纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2024）粤01民终1790号民事判决书。
[7] 参见李博苋：《商品房消费者权利优先保护的规范体系与适用要求》，载《人民检察》，2023年第22期，第58页
[8] 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，未取得生效法律文书确认建设工程价款优先受偿权的承包人在执行程序中主张优先受偿权的，人民法院有权对优先受偿权能否成立作形式审查。但各方主体对于工程价款的真实性、行使优先受偿权的主体、期限以及优先受偿权范围等问题存在争议，最终应通过诉讼经审判程序予以确认.
[9] 《最高人民法院关于适用的解释》第五百零六条：对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
[10] 参见最高人民法院（2021）最高法执复48号执行裁定书，人民法院案例库2023-17-5-202-020
[11] 参见最高人民法院（2021）最高法民再188号民事判决书。
[12] 参见张云昊：微信文章《同一不动产上数个建设工程优先受偿权，如何排序？》，访问时间2024年9月14日，https://mp.weixin.qq.com/s/Evhzb1NjYkpJXl4quGoecQ.
“天同不动产”栏目由彭宁律师主持，致力于“营造宜人善事的房地产建工法律生态”，专注于房地产建设工程领域理论与实务前沿热点、难点问题，目前已成为国内最受关注的房地产建设工程法律专栏之一。如您对“天同不动产”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎留言告诉我们。
