编者按：
食品安全关系到公民的人身健康和生命、财产安全，也关系到社会的稳定与发展。近年来，消费者购买食品后以食品不符合安全标准为由提起的诉讼日益增多，经过调研发现，审判实践中由于审判人员对于相关法律、司法解释的理解和认识不一致，出现了法律适用不统一的情况。为了依法保护消费者的合法权益，促进食品安全类案件裁判尺度的统一，北京市高级法院研究室与民一庭、民二庭共同组织召开北京法院食品安全类案例研讨会。中国人民大学王轶教授、刘俊海教授，对外经贸大学苏号朋教授，最高法院民一庭审判长贾劲松法官、李春法官，国家食品药品监督管理总局法制司法规一处任端平处长，北京市律师协会邱宝昌副会长，北京市法院审判业务专家、北京市三级法院的审判业务骨干参加研讨会，并对相关问题进行研究讨论。食药法苑推送相关内容，以飨读者。
一、食品生产许可与食品安全标准之间的关系如何界定？未经许可从事食品生产经营活动与生产不符合食品安全标准的食品所应承担的法律责任和后果是否相同？
第一种观点认为：国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产应当依法取得食品生产许可。我国对食品生产者以行政许可方式严控市场准入，食品安全固然是其中重要考虑因素，旨在确保食品生产者具备生产符合食品安全标准食品的条件，但食品生产许可作为事前控制措施，尚需事中及事后其他措施与之配合方能保证取得食品生产许可的食品生产者生产的食品符合食品安全标准。因此取得食品生产许可的食品生产者生产的食品未必都符合食品安全标准；反之，未取得食品生产许可的食品生产者生产的食品未必都不符合食品安全标准。对于食品是否符合食品安全标准的认定，不宜简单以食品生产者是否取得食品生产许可为依据，二者属不同范畴，没有必然联系。食品生产许可实质上是国家通过行政管理规范赋予食品生产企业市场准入的资格，其属于行政管理的范畴，食品生产者未经许可从事食品生产经营活动应承担行政法上的责任，如接受行政没收、行政罚款等行政处罚措施，但不应承担《食品安全法》规定的惩罚性赔偿的民事责任；而食品安全标准属于《中华人民共和国标准化法》的调整范围，对于生产不符合食品安全标准的食品的行为，根据《食品安全法》的规定，食品生产者应承担相应的行政责任、民事责任，甚至是刑事责任，其中的民事责任引入了惩罚性赔偿机制，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者要求支付食品价款十倍或者损失三倍的赔偿金。
第二种观点认为：对于食品安全标准应从严把握。国家对食品生产实行许可制度意味着食品生产企业取得生产许可证是其从事食品生产的前提和门槛，在未取得生产许可的情况下生产的食品即可认定为不符合食品安全标准，并按照《食品安全法》的规定承担相应的惩罚性赔偿责任，此时不应再赋予食品生产者举证证明其生产的食品符合食品安全标准从而免除惩罚性赔偿责任的机会。这样的处理方式从社会效果上来看不仅符合大众的普遍价值观和心理预期，而且可以倒逼食品生产经营企业遵守食品生产经营的国家许可制度和法律，健全和完善国家的食品安全体系。
第三种观点认为：生产许可和食品安全标准确属不同范畴，不能苛求生产者和经营者在没有市场准入的情况下就直接担负不符合食品安全标准的惩罚性赔偿责任，但基于国家对食品生产经营实行许可制度，有无经过许可是食品生产企业能否进入食品生产领域的前提和门槛，故对于食品生产者未经许可从事食品生产经营活动的行为应推定其生产的食品不符合食品安全标准，除非生产经营者举证证明其生产经营的食品符合食品安全标准方可免责。这样通过将举证责任赋予生产经营者的方式可以在食品生产许可与食品安全标准之间达成平衡。
我们综合上述三种观点，研究后认为：一方面食品生产许可与食品安全标准确实不属于同一范畴，不能简单等同，将没有取得生产许可的食品均直接划入不安全食品的行列并不妥当；另一方面又必须考虑生产许可证是从事食品生产和流通的前提和门槛，与食品安全密切相关，在涉及食品安全问题上必须适度从严的因素。因此，对于食品未经过生产许可即生产并销售的，应从实质安全标准与形式安全标准两个方面作出判断，具体来看，实质安全标准方面，未取得食品生产许可而生产或销售的食品并不必然意味着其实质上不符合食品安全标准。但生产许可证是食品符合食品安全标准的一项重要表征，食品生产、经营者应对未取得食品生产许可的理由进行合理说明，并对食品实质上符合食品安全标准承担举证证明责任。只要食品生产者、经营者未取得生产许可，且未能举证证明涉诉食品实质上是安全的并符合获得生产许可的安全生产条件和要求，即可认定其实质上不符合食品安全标准，从而承担惩罚性赔偿责任。形式安全标准方面，由于国家制定有《预包装食品标签通则》，要求在食品标签上标注生产许可证号，因此生产者或经营者在食品的标签上未标注食品生产许可证号或标注虚假食品生产许可证号的行为均违反了《食品安全法》对食品形式安全标准的要求，同时该行为足以影响食品安全并对消费者造成误导，从而亦应按照《食品安全法》的规定承担惩罚性赔偿责任。只有食品生产者、经营者举证证明其生产或销售的食品在实质安全标准与形式安全标准两个方面均符合标准和要求，方可免除惩罚性赔偿责任。
二、普通食品中添加的中药材既不在相关行政机关已公布的许可名单中，也不在禁用名单中，该食品是否应认定为不符合食品安全标准的食品，消费者能否依据《食品安全法》第一百四十八条的规定主张惩罚性赔偿？
第一种观点认为：《食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”根据该规定，食品中可以添加的中药材应在国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布的许可添加的物质目录范围内，未记载在该目录中的中药材可能存在对消费者身体健康的潜在危害，如食品中添加了不在许可添加目录范围内的中药材，该食品应认定为不符合食品安全标准的食品，消费者可以主张惩罚性赔偿。
第二种观点认为：卫生部曾于2002年下发《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，该通知中公布了《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用的物品名单》三类名单。前两类名单属于许可添加的物质目录，第三类名单属于不允许添加的物质目录。在前两类许可添加的物质目录和第三类不允许添加的物质目录之外，还存在着大量的食用安全风险尚未确定的中药材，将该中药材添加入食品中并不意味着对人体健康会造成危害，故在食品中添加许可名单和禁用名单之外的中药材，不应认定为不符合食品安全标准的食品，从而适用惩罚性赔偿。
第三种观点认为：当前我国食材种类繁多，已经被国务院卫生行政部门确定收录在许可添加和禁止添加名单当中的中药材仅是一小部分，大量的中药材是否可以向食品中添加在目前尚未作出准确界定和区分，食品中添加了许可名单和禁用名单之外的中药材并不意味着该食品一定不符合安全标准，因此，对于该种情形下食品是否符合安全标准需依赖于卫生行政部门和食品药品监督管理部门的专业判断。审判实践中，应待相关行政部门就添加中药材的食品是否属于不符合食品安全标准的食品作出认定后，再依据认定结论作出是否适用惩罚性赔偿的裁判。
我们同意第三种观点。审判实践中对于普通食品中添加的中药材既不在相关行政机关已公布的许可名单中，也不在禁用名单中，该食品是否符合食品安全标准的问题，有赖于卫生行政部门和食品药品监督管理部门的专业判断，应就此问题向相关国家行政部门征求意见，对于国家相关行政部门就添加中药材的食品作出不符合食品安全标准的认定的，食品生产者应当依据《食品安全法》第一百四十八条第二款的规定向消费者承担惩罚性赔偿责任。但需要注意的是，在此情形下，如消费者向食品经营者提出惩罚性赔偿请求的，因认定食品中添加中药材是否符合安全标准具有较强的专业性，并非通过食品的形式和外观并借助普通食品安全知识即可加以判断，故食品经营者经营不符合食品安全标准的添加食品在主观上难以认定为“明知”，从而无法对其适用惩罚性赔偿责任。
