一、评析
1、手机翻新领域，翻新流程是二手机——翻新——翻新机。
翻新机虽然还是旧物，但是和二手机是有本质区别的。
法律并不禁止二手机交易。
2、被告人到案后，被查获的物品中，往往既有尚未翻新的二手机（不计入非法经营数额），也有已经着手但尚未翻新完成的翻新机（《翻新系列2》中已经阐述过，可以认定为半成品，是否计入非法经营数额，要根据翻新完整度进行评判），还有已经翻新完成的翻新机（计入非法经营数额）。
3、对于已经销售的手机，被告人往往会辩解有部分是翻新机，有部分是二手机，或者全部是二手机。
如果在案所有证据均指向被告人销售的手机全部为更换新外壳的翻新机，其销售二手旧手机的辩解不能成立。
4、
非法经营数额=已销售的侵权产品价值+未销售的侵权产品价值。
二、判例
刘谭兵假冒注册商标罪二审刑事裁定书
本院认为，上诉人刘谭兵未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与苹果公司（appleinc.）注册商标“”、“”相同的商标，非法经营数额为人民币1287536元，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。
关于本案非法经营数额的认定。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。
非法经营数额包括:已销售的侵权产品价值、未销售的侵权产品价值。
关于已销售的侵权产品价值有被告人供述、证人证言等言词证据、《送货单》等书证互相印证，依法应予采信。
上诉人辩称，《送货单》记载的销售记录均为未更换后盖的二手旧手机。
经查，本案所有证据均指向其销售的手机全部为更换新外壳的翻新机，其销售二手旧手机的抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。
本案未销售的侵权产品价值即为现场查扣的翻新机价值。
一审根据《送货单》记载的全部销售记录，分别计得不同型号手机的实际销售平均价格如下:苹果4为590元/部、4s为820元/部、苹果5为1490元/部、5s为3263元/部，符合法律规定，本院依法确认。
计得未销售侵权产品价值应为人民币173036元（820元×7+1490元×86+3263元×12）。
综上，本案非法经营数额应为人民币1287536元（已销售侵权产品价值人民币1114500元+未销售侵权产品价值人民币173036元）。
一审对未销售侵权产品数量认定准确，但对该部分产品的非法经营数额计算有误，本院依法予以纠正。
上诉人另辩称，现场查扣手机中有20部未经翻新的旧手机，经查，一审已将该部分手机扣除，并未计入本案非法经营数额，上诉人该项辩解本院不予采纳。
关于本案的量刑是否恰当的问题。
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
罚金按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
本案非法经营数额为人民币1287536元，一审法院虽对未销售侵权产品价值认定有误，但不影响量刑，一审法院对上诉人“判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元”，符合法律规定。
在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，因此，上诉人及辩护人请求减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实基本清楚，对未销售侵权产品的非法经营数额计算虽有误，但适用法律正确，不影响量刑，本院依法维持。
上诉人及辩护人所提意见均于法无据，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第一款之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长钱翠华
代理审判员潘亮
代理审判员黄瑜瑜
二〇一六年二月二十五日
书记员杨淦（兼）
