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投稿作者：
周玉文 (福建州驰律师事务所律师)，通讯：福建省南平市建阳区嘉禾北路529号站前步行街1幢812室
，
电话：
13960660269
人们常常将法学和医学做比，那么，刑事辩护律师就可以和医生做比。近日，中国政法大学何兵教授出版了一本名为《法庭上的柳叶刀》（清华大学出版社
2024
年
7
月第
1
版）的新书，是将他
30
多年来做兼职刑事辩护律师成功的十多起刑事案件的辩护词汇集而成，都达到了很好的辩护效果，其中一半以上的被告人经法院审理采纳了律师的辩护意见，被法院判决认定无罪。像何兵教授这样的刑事辩护律师被人们称为“刑辩大律师”当是实至名归的。何兵教授在该书的《序言》中说道：“律师的工作，与外科医生十分相像。医生事先要详查病情，研究治疗方案，手术时，要大胆心细，柳叶刀不能有偏差。与医生不同的是，律师不仅要在法庭内抗争，还要在法庭外抗争。期间机会的把握、火候的拿捏，及其重要。医生的面对的，是可以控制的物理组织。律师面对的，是难以掌握的形形色色的人和事。”何兵教授这里所说的“律师的工作”，当然是特指刑事辩护律师的工作。
而说起医生不能不提到古代的一代名医扁鹊。扁鹊生长在医学世家，三兄弟皆为医生。但当人们夸赞他的医术高明时，他总是说三兄弟中他的医术是最差的，是长兄医术最好，中兄次之。其理由是：长兄治病，是治未病，即他在患者发病之前，就事先就铲除了病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家人才知道。中兄治病，是治疗与病情初起之时，在病情很轻微时就治疗好了，所以他的名气只及于本乡里。而去扁鹊治病，是治病于病情严重之时，患者病入膏肓时被我治疗好了，就以为我的医术高明，因此我的名气响遍全国。我们不能不承认扁鹊的的分析和见解深刻而富有哲理。
刑事辩护律师是不是也有同样的情况呢？有的。我举个常见的例子吧。某乙涉嫌犯罪被取保候审期间，找到某甲欲“摆平”此事，某甲谎称公检法有自己的铁哥们，在收受了
6
万元钱后一口答应要将人“捞出”。结果某乙最后被判处了徒刑半年。刑满后某乙找到某甲要求退还
6
万元钱。某甲咨询了刑辩律师张三，张三告知某甲抓紧将
6
万元钱退还某乙，某甲照办。这样，有可能犯诈骗罪的某甲则不会构成犯罪而被追诉。因为在立案前返还的诈骗财物，司法实践中是不认为构成诈骗罪的。假若还是这个案例，某甲在立案前没有退还诈骗的财物，被公安机关移送到检察机关审查起诉。在此期间，某甲聘请的辩护律师李四积极和被害人沟通，又劝说某甲的亲属退还了诈骗得到的
6
万元钱，获得了被害人的谅解，某甲也认罪认罚，检察机关根据律师李四的申请，为某甲办理的取保手续。辩护律师李四还向某甲的住所地的社区调查取证了某甲一直愿意助人为乐、乐善好施的证据，加之是初犯、偶犯等情形，向检察机关提出不起诉的辩护意见，检察机关虽然没有采纳，但向法院作出判一缓一的量刑建议，法院采纳了检察机关的量刑建议。假若仍然还是这个案件，王五律师在审判阶段积极辩护，也做了李四律师在审查起诉阶段的全部工作，最后在法庭审理阶段王五律师慷慨陈词，也指出被害人也有一定过错等，其辩护意见被法院采信，但判处某甲有期徒刑一年缓刑二年。
上述同样事实的一个涉嫌诈骗的案件，从表面上看，似乎是王五律师水平最高，因为某甲最终没有被判处实刑，其人身自由没有受到限制，应当说辩护结果是不错的。但是，仔细分析，李四律师的辩护比王五律师会更好一些，因为结果对某甲更好一些。虽然李四律师花费的功夫不一定有王五更多，但由于是在审查起诉阶段，是检察机关采信了辩护意见，效果当然就更好一些。再进一步看，张三律师的“辩护”意见则是最好的（如果认为张三的意见是辩护意见的话），因为其结果是某甲没有被认定为犯罪。
看来，在刑事辩护方面，也同样存在如名医扁鹊所说的情况。但是，任何比喻都是蹩脚的。作为刑事辩护律师，涉嫌犯罪的人并不一定都在立案之前就咨询律师、寻求帮助，也有不少是到了审判阶段才聘请律师辩护的。这样，辩护律师就没有提前介入的资格和条件，即使想给予帮助也没有条件和可能。但是，如果涉嫌犯罪的人如果一开始就如前面所举的例子某甲这样咨询律师寻求帮助的情况下，则一定应当是如张三律师这样做才是最高明的律师。在具体是司法实践中，一些涉嫌犯罪的嫌疑人自被刑事立案后即开始委托辩护律师的情况是不少的。但是，也不能不承认，有相当一部分辩护律师是把主要精力放在审判阶段的辩护上，对侦查阶段和审查起诉阶段的辩护不够重视。笔者认为，这恐怕是不妥当的。我这里说这样两点理由：
一是我所资深的杨望兴律师最近在审查起诉阶段通过积极辩护，检察机关以被告人的行为构成正当防卫为由，对被告人作出不起诉的决定（参见
南平市建阳区人民检察院
《不起诉决定书》潭检刑不诉【
2024
】
71
号）。杨律师有从事检察官十余年的工作经历，有反贪、批捕和公诉的经历和经验，
对检察官办案情况比较了解和熟悉，他清楚承办案件的检察官们也是努力坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的，有利有据的意见承办案件的检察官们是愿意听且喜欢听的。就从事审查起诉、出庭公诉的检察官在其承办的案件中有不少案件是入罪还是出罪、是此罪还是彼罪、是重罪还是轻罪、是起诉还是不起诉、是建议缓刑还是建议判处实行等，都是要在分析事实和适用法律方面进行仔细斟酌后才作出决定的。有些案件在诉还是不诉、是出罪还是入罪上的拿捏权衡上犹豫不定的情况下，也许仅仅就差一个小小的砝码，如在此时辩护律师在认真分析事实和法律的基础上入情入理地和检察官沟通提出自己的辩护意见，承办案件的检察官是愿意和希望的，且也容易接受的。因此，杨律师有很多刑事辩护案件在审查起诉阶段就积极辩护并取得了良好效果。最近这起被认定正当防卫无罪不起诉案件，就是通过和承办检察官多次沟通，检察机关退回侦查机关补充侦查，最后认定被害人一伙的行为是对被告人实施的行凶行为，被告人行使防卫权，用随身携带的水果刀刺死被害人的行为是属于正当防卫。
在笔者本人的刑事辩护经历中，也曾经有过在审查起诉阶段通过积极取证、辩护，有两起案件被检察机关做不起诉处理的案件。一起是被告人余某在
1996
年重伤他人但超过了追诉时效。一起是被告人涉嫌“飞车抢夺”因年龄不满
16
周岁而不起诉（因超生为免处罚，报户口时年龄比实际年龄虚报三岁）。
笔者也清楚，如果能在审判阶段通过辩护被判决无罪，对辩护律师来说，其影响更大，对辩护律师更有名气。但是，作为辩护律师，首先应当想到的是被告人的利益而不是首先想到自己的利益和名气。再则，如果检察机关一旦决定起诉就要维护和捍卫他们的观点，此时律师再辩护就加大了难度，甚至是无力回天，我们恐怕都不难找到这样的实例。如果我们辩护律师在审查起诉阶段不积极参与、积极辩护，任由检察机关自己进行认罪认罚方面的工作，只等待到了审判阶段进行辩护，恐怕就没有机会了，审判机关就顺从检察机关的起诉意见而判决了。如果在审查起诉阶段积极参与和辩护，那么，检察机关的起诉及量刑意见也参与和采纳了辩护律师的意见，也就达到了辩护的目的了。
二是刑事案件的现实情况，即大多数案件是在审查起诉阶段就基本敲定了。自
2019
年
10
月“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称《意见》）以来，
2020
年至
2022
年全国法院共审结认罪认罚案件
265.4
万件
350.7
万人，占审结全部刑事案件的
79.7%
，其适用率依次为
73.1%
、
80.1%
、
85.9%
，呈现逐年上升趋势。在检察环节认罪认罚从宽制度适用率已超过
90%
（参见
郑英龙：即使认罪认罚也不能克减程序正义 认罪认罚“程序从宽”的理论反思（《政法论坛》
24
年第
4
期
）。也就是说，
80%
以上的刑事案件，轻罪的
90%
以上的刑事案件，在审查起诉阶段就被搞定了。如果在此阶段辩护律师不参与、不提供辩护意见，到了审判阶段也就没有机会了，或者说，即使再努力辩护，审判法官也难以听进去了。如果在检察机关的量刑建议中参与或采纳了辩护律师的量刑建议，不也是同样达到了辩护的效果和目的吗！
当然，笔者不是说审判阶段的律师辩护不重要，而是说也绝不能放过审查起诉阶段的辩护机会，如果抓住了在审查起诉阶段的辩护机会，就有可能会达到事半功倍的效果。尤其是从现实情况来看，即对绝大多数轻罪的认罪认罚案件，如果不抓住在审查起诉阶段的辩护的话，到了审批阶段则丧失了辩护机会或者说难以达到辩护的效果了。
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