习近平总书记多次强调要“牢牢把住粮食安全主动权……要像保护大熊猫那样保护耕地”。2019年时，中共中央、国务院还指出“对长期弃耕抛荒承包地的，发包方可以依法采取措施防止和纠正弃耕抛荒行为”。不过，就我国现行法的规定和实施而言，一方面，虽然《土地管理法》《农村土地承包法》《粮食安全保障法》《基本农田保护条例》等多部法律法规都涉及撂荒地的治理问题，但发包方和政府究竟可以依法采取哪些措施防止和纠正弃耕抛荒行为，相关规定模糊不清甚至存在规范冲突。另一方面，自然资源部2022年9月5日公布的《耕地保护法（草案）》（征求意见稿）第52条第2款拟规定“耕地转为其他用途或者抛荒的，不纳入耕地保护补偿范围”。但该草案的相关规定能否通过“法律草案合宪性说明”制度的检验并进入现行法秩序，目前也并不确定。
撂荒地治理既关涉国家公权力（特别是立法权）的行使，也关系到公民基本权利的保护，因此该领域的社会治理工作应当运行在法治的轨道之上。依法治国首先是依宪治国。确保撂荒地法律治理运行在法治的轨道上，必须确保国家法所建立的撂荒地治理法律制度具有充分的合宪性。为此，本文将首先分析和确定现行《宪法》为我国撂荒地法律治理设定的基本框架，然后分别从土地承包经营权和土地经营权的法律限制两个层面，分析各种撂荒地治理法律规则是否以及如何才能符合现行《宪法》为撂荒地法律治理设定的基本框架。最后，文章还会附带性讨论那些并不涉及土地承包经营权和土地经营权法律限制，但会对撂荒地治理产生重要影响的法律制度或政策的合宪性问题。
关于本文的研究需要做以下两点说明：其一，自1998年《土地管理法》修订以来，“撂荒地”作为一个法律概念专门用来指代“连续二年停止耕种的耕地”，而不是指其他被弃耕抛荒的耕地或林地、草地，本文对“撂荒地”的使用遵从了这一法律规定和历史传统。其二，自2018年《农村土地承包法》第二次修正以来，“土地经营权”在我国法秩序中已经成为一个专有名词，用以指代承包地领域按照“三权分置”模式分置并流转的土地经营权，从而与改革开放以来长期存在的“土地承包经营权”进行区别。除了另有特别说明外，本文在使用“土地经营权”时，遵从《农村土地承包法》的相关规定。
一、现行宪法为撂荒地
治理规则设定的基本框架
基于“宪法是根本法”的规范性质，宪法只规定人民认为最为重要的法律规范，并通过这些法律规范为下位法设定基本的法治框架。鉴于宪法规范对下位阶法律主要提出的是“必须落实”和“不得违反”两种不同类型的规范要求，因此在理论上可将“要求下位法必须落实的宪法规范”称为“内容填充性规范”，而将“要求下位法不得违反的规范”称为“边界控制性规范”。其中，“内容填充性规范”为下位法设定的是“内容填充型框架”，“边界控制性规范”为下位法设定的是“边界控制型框架”。当然，宪法规范具有原则性、语义稀薄性等特征，对于特定领域的法律规范以及这些规范的制定者而言，究竟哪些宪法规范构成了“内容设定性规范”或“边界控制性规范”，宪法规范自身并没有给出明确的指示，需要在规范与现实之间进行“不断的目光流转”和“诠释学上的循环”才能最终确定。
（一）现行宪法为撂荒地治理规范设定的内容填充型框架
纵览现行《宪法》，其第10条第5款关于“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”的规定，为下位法律规范介入撂荒地治理设定了“合理利用土地且符合社会整体利益”这一必须落实的内容填充型框架（可称为“内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用”）。其第10条第2款关于“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”的规定，以及第6条第1款关于“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”的规定，则为集体土地所有权人介入撂荒地治理设定了特殊的法律义务（可称为“内容填充型框架Ⅱ：集体土地所有权人负有特殊法律义务”）。
1. 内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用。对于我们这样一个人口多、耕地少的国家，如果不希望成为大国鲸吞和小国掣肘的对象，那就必须确保有足够的耕地来进行粮食生产。正因如此，1982年修宪时，全国人大主席团以超乎寻常的方式和速度接受了呼和浩特制锁厂工人王银祥的建议，在宪法草案第10条中增加了“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”之规定。该规定一经进入宪法，便基于其规范的极端重要性成为了我国现行宪法土地制度条款的“最高原则”以及该条第1～4款的“上位原则”。“土地资源合理利用”作为一项宪法原则，其规范意义并不在于针对各类土地利用行为和下位规范设定给出明确的合宪性判断结论，而在于为“立法机关、行政机关和统治机关通过有计划的法规范的创设和实现，开展宪法具体化工作”，从而尽可能地实现土地资源合理利用这一目标。事实上，这也正是土地用途管制制度能够在1998年以后进入我国法秩序的宪法基础。
2. 内容填充型框架Ⅱ：集体土地所有权人负有特殊法律义务。根据现行《宪法》第6条第1款、第10条第2款以及第51条之规定，我国现行法秩序中的集体土地属于社会主义公共财产而非私有财产，因此确定集体土地所有权人的权利和义务，“既要站在民法角度，也要遵循公有制、宪法的基本精神，这才是我国集体土地特殊性所在”。 但宪法关于集体土地作为社会主义公共财产的规范内涵究竟是什么，存在颇多争议。
有研究认为，“公共财产权与私人财产权具有对应性，私人财产权之间的关系由私法调整，公共财产权与私人财产权的关系由公法调整。公共财产权是将私人财产转化为公共财产的权力，以及该转化后对公共财产进行支配（用益和处分）的权力”。这种研究虽然具有启发性，但并不符合1982年的修宪原意，亦不利于现行《宪法》第15条“国家实行社会主义市场经济”规定的落实，而且还存在将现有民事法律规范构建起的所有权、用益物权、担保物权等物权法律制度一笔勾销的风险。
还有研究认为，既然集体土地所有权是一种真正的、独立的、完整的所有权，承包人弃耕时发包人应当享有法定收回权，因为土地收回权是集体对土地享有所有权的终极表现或者集体土地所有权自身的特殊之处。这种以民法私人所有权的形态来想象和设定“集体土地所有权的完整权能”的研究结论，亦不符合我国现行宪法的规范要求，因为在社会主义理念下，各类国有和集体所有权被视为致力于“发展国家生产力”的“生产关系的调整器”，而不是“个人所有权的标的”。这种特殊的所有权性质决定了作为社会主义公共财产的集体土地所有权与私有土地不同，其土地所有权人不仅有权利，而且有义务干涉土地用益物权人或债权人的弃耕抛荒行为。当然，集体土地所有权人对于各类弃耕抛荒行为的干涉是有边界的，其必须运行在宪法为撂荒地治理设定的边界控制型框架之内。
（二）现行宪法为撂荒地治理规范设定的边界控制型框架
纵览现行《宪法》，第11条“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”的规定，以及第15条“国家实行社会主义市场经济”的规定，为国家进行撂荒地治理设定了“市场化的个体经济受国家保护”框架（可称为“边界控制型框架Ⅰ：市场化的个体经济受国家保护”）。该《宪法》第13条“公民合法的私有财产不受侵犯”的规定，则为国家进行撂荒地治理设定了“合法的私有财产不受侵犯”这一边界控制型框架（可称为“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”）。
1. 边界控制型框架Ⅰ：市场化的个体经济受国家保护。在人民公社体制下，所有的农村居民都需要遵守集体劳动纪律，完成集体设定的劳动定额，才能获得衣食住行等领域的生活资料。因此，个体经济和私营经济等非公有制经济并没有合法的生存空间。人民公社体制解体后，伴随着社会主义市场经济的发展，一方面，国家不再对劳动者提出遵守集体劳动纪律的形式要求，也不会通过“记工分”等过程化考核方式提出具体劳动工作量的实体要求，从事“农业劳动”变成了一项自由权和私人事务。另一方面，国家也不再为劳动者提供保姆式的全方位生活和生产服务，而是根据《宪法》第15条和第45条的规定，实行社会主义市场经济，只在公民年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，才给予后者以物质帮助。土地承包经营权人是否以及如何通过劳动进行谋生，需要其在市场经济体制下自行谋划并自行负责。
虽然在理论层面，“作为私人事务的农业劳动”究竟应当定位于“劳动自由权”“职业自由”“经营自由”抑或是“民生权”存有争议，但现行《宪法》关于“国家保护个体经济合法的权利和利益”以及“国家实行社会主义市场经济”等规定，既包含着对土地承包经营权人是否在承包地上进行耕种的保护，也包括对土地承包经营权人具体种植何种农业作物的保护。对于土地承包经营权人而言，选择进行耕作还是撂荒，既取决于其对耕作投入与产出的权衡，也取决于其对市场行情以及对从事耕作还是其他经济或职业活动机会成本和比较报酬的判断。对于国家而言，其可以依据现行《宪法》第42条第2、3款等规定，鼓励、支持和引导土地承包经营权人“以国家主人翁的态度对待自己的劳动”，甚至还可以基于“粮食安全”这一公共利益对非公有制经济依法实行监督和管理。不过，相关监督和管理措施需尊重土地承包经营权人的自由权，既不能通过行政指令或刑罚措施迫使劳动者必须进行土地耕作，也不能强迫劳动者必须种植粮食。
2. 边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯。在现行法体系中，土地承包经营权人不仅享有耕作自由、劳动或职业自由，而且享有土地承包经营权。自2007年《物权法》颁布以来，土地承包经营权被赋予了用益物权的权利性质和法律地位。不过，就像民法学者指出的那样，即使土地承包经营权具有用益物权的权利性质，集体土地所有人依然可以基于法定事由终止这种用益物权。那么，国家法是否应当允许乃至要求集体土地所有权人终止弃耕抛荒行为人的土地承包经营权呢？有学者主张“为有效防范和制止弃耕、荒芜土地的行为，（法律）应当规定发包人对承包人弃耕、荒芜土地连续2年以上或者3年以上的合同解除权，并有权要求支付耕地闲置费。”但反对意见则认为，耕作还是撂荒取决于农民对投入与产出的权衡，当农产品价格低到一定程度时，若强制农民耕作，于私于公都有害。
上述理论主张虽然各有道理，但国家法在此领域究竟采用哪种方案，应考虑宪法在此领域的规范要求，不宜将这一问题全部交由民主政治过程进行自由形成。从现行宪法的规定来看，解决上述理论争议和意见分歧的关键在于明确“土地承包经营权是否属于现行宪法所保护的公民合法的私有财产”。如果答案是否定的，那么土地承包经营权在我国现行法秩序中仅具有民法用益物权的权利性质，只能接受国家法的单向限制。如果答案是肯定的，那么现行法秩序中的土地承包经营权就不仅属于民法层面的用益物权，而且构成了宪法上公民的基本权利，因此具有了对法律的反向限制功能。
笔者认为，在现行法秩序中，土地承包经营权已经属于现行宪法所保护的“公民合法的私有财产”，并因此属于宪法所保护的基本权利。基于“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”，国家法不能仅基于弃耕抛荒等事由允许甚至要求集体土地所有权人终止土地承包经营权。理由有二：
其一，2004年通过的宪法第22条修正案将原《宪法》第13条关于“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”的规定修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”。这一规范变迁的意义在于，“一是，进一步明确国家对全体公民的合法的私有财产都给予保护，保护范围既包括生活资料，又包括生产资料。二是，用‘财产权’代替原条文中的‘所有权’，在权利含意上更加准确、全面。”由此，财产所有权之外其他合法财产性权利可以纳入宪法“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”的规范保护范围。
其二，财产所有权之外的合法财产性权利，能否受到“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”之保护，主要取决于其自身的权利性质（或曰“事物本质”）。从“土地承包经营权”自身的发展和演变情况来看，其自本世纪以来已经经历了三个显著的历史发展阶段：（1）在2007年《物权法》颁布之前，该项权利应当被界定为是一种债权性公共财产有偿利用权。（2）2007年《物权法》颁布之后，土地承包经营权虽然取得了民法上“用益物权”的法律地位，但其本质上属于“套着民法用益物权外壳的集体公共财产无偿利用权”，并不具有宪法上公民私有财产权的内涵。原因是：在市场经济条件下，公民私有财产权不会随着其户口或居住地变化丧失，但是在2019年《土地管理法》修正之前，土地承包经营权具有上述特征。（3）2018年之后，立法机关不但在《农村土地承包法》中规定“国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权”，而且将《民法典》第337条所规定的“承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定”解释为“只要作为承包方的农户家庭没有消亡，发包方都不得收回其承包地。”
由此观之，在经历了四十余年的发展和变化之后，“土地承包经营权”这一术语本身虽然并没有发生过变化，但该项权利的权利性质随着社会环境和现行法律规范体系的变化，逐步发展和演变成为我国宪法所保护的“公民合法的私有财产”，并因此受到“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”的保护。当出现弃耕抛荒行为时，下位法规范可以对土地承包经营权的权能或行使方式进行限制，但基于基本权利与法律之间的相互限制功能，后者不能仅以“弃耕抛荒属于土地资源的不合理利用”为由，剥夺或废止公民依法享有的土地承包经营权。
综上，我们可以将现行宪法为撂荒地治理设定的规范框架总结如下：其一，“内容填充型框架Ⅰ：土地资源合理利用”和“内容填充型框架Ⅱ：集体土地所有权人负有特殊法律义务”两个框架，为国家和集体介入撂荒地法律治理领域提供了宪法规范依据。其二，“边界控制型框架Ⅰ：市场化的个体经济受国家保护”和“边界控制型框架Ⅱ：合法的私有财产不受侵犯”两个框架，则为国家和集体介入撂荒地法律治理领域设定了不得逾越的边界。下位法规范在为撂荒地治理设定具体法律规则时，需同时落实上述宪法内容填充型框架，且不得突破上述边界控制型框架，方才具有充分的合宪性。
二、撂荒两年强制收回
承包经营权规则不具有合宪性
与美国、加拿大等领土面积大致相当的国家相比，“耕地少，人口多”是我国必须面对的特殊国情。正因为这种特殊国情的存在，早在新中国成立之初，国家法就开始介入撂荒地的治理问题。在20世纪50年代中后期，随着人民公社制度的建立，农业生产者在集体组织的监督、指导下参加集体劳动，弃耕抛荒问题可以通过农民集体的内部监督进行解决，因此国家法曾一度退出撂荒地治理领域。20世纪80年代以后，随着家庭联产承包责任制的推行，个体农户在耕地资源利用领域不再负有必须按照行政指令进行农业生产的义务。正是在这种情况下，弃耕抛荒问题再次出现并逐步演变成为日益严峻的社会问题，为此，国家法重新进入了撂荒地治理领域。
（一）抛荒两年强制收回承包经营权规则的建立和规范变迁
1982年中央“一号文件”提出“社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让，不准荒废，否则，集体有权收回”。1987年的中央“五号文件”又强调“弃耕荒芜的，要给予经济处罚，直至收回承包地”。不过，这些政策主张并没有纳入1986年出台的《土地管理法》，该法亦没有为弃耕抛荒行为设定具体的处罚或监管规则。1994年，国务院出台的《基本农田保护条例》规定“禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田保护区内的耕地……承包经营基本农田保护区内耕地的个人弃耕抛荒的，由农村集体经济组织收回承包经营权。” 撂荒地承包经营权强制收回制度的基本框架由此建立。不过，由于《基本农田保护条例》第1条规定“为了对基本农田实行特殊保护……制定本条例”，彼时的撂荒地收回制度并不适用于所有类型的耕地，而且该项制度自身也缺乏可操作性。
1997年之后，为了解决一些地方乱占耕地、违法批地、浪费土地的问题，中共中央、国务院提出了“对于不再从事农业生产、不履行土地承包合同而弃耕的土地，要按规定收回承包权”的政策要求。为此，1998年修订的《土地管理法》第37条第3款建立了“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”规则（以下简称“抛荒两年强制收回承包经营权规则”）。于是，撂荒地收回制度的适用范围从基本农田扩展至所有类型的耕地，其制度功能则是原发包单位以集体土地所有权人的身份强制废除撂荒地的土地承包经营权。
2002年8月，全国人大常委会颁布了《农村土地承包法》。不过该法既没有再次确认1998年《土地管理法》第37条第3款之规定，也没有设置相应的引致条款，而只是抽象规定“发包方有权监督承包方合理利用和保护土地，有权制止损害承包地和农业资源的行为”。撂荒地法律治理领域由此产生了《农村土地承包法》与《土地管理法》的规范适用龃龉问题。对此，当时有学者提出了“抛荒两年强制收回承包经营权规则已废止论”的理论主张。理由是：《农村土地承包法》并无撂荒地收回的规定，结合相关政策和地方性法规，或者根据“新法优于旧法”的法理，应否定《土地管理法》撂荒地收回规定的效力，发包方不再享有收回撂荒地的权利。但另外一种意见认为，《农村土地承包法》与《土地管理法》效力位阶相同，两者并不冲突。即使冲突，也不能当然地以前者排除后者的适用。
