第148期丨 从“口袋化”回归“精准适用”：共犯与正犯互补模式下对帮助信息网络犯罪活动罪的实质限定

从“口袋化”回归“精准适用”：共犯与正犯互补模式下对帮助信息网络犯罪活动罪的实质限定

图1

（一）帮信罪“口袋化”的表现形式

如上图所述，从近几年的整体趋势看，有发展成为“口袋罪”的可能性。梳理相关判决，可以归纳出“口袋化”表现形式有如下种类。

1.缺乏帮助行为与被帮助行为类型化。帮信罪的帮助行为边界无限扩张，被帮助的对象由网络犯罪泛化到网络违法行为。一方面，作为本罪的实行行为——帮助行为，并非限定为技术支持、广告推广和支付结算三种类型，而是扩张到一般性的帮助行为，尤其是支付结算在司法实践中的运用较为混乱，没有一致的认定。另一方面，作为帮助行为的对象——网络犯罪，也被降格为网络违法，有些案件连网络的因素都没有了，直接要求为违法行为。

2.机械适用“情节严重”的入罪标准。“情节严重”认定较为机械，基本上唯数额论或唯次数论，没有贯彻相关法律文件的规定。2021年 6月17 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见》）、2019年10月21日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《帮信罪司法解释》）、2022年3月22日最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）都有对“情节严重”的情形予以细化，基于司法适用的便利性考量，“情节严重”没有发挥限制处罚范围的功能。

3.明知的内容和程度没有统一的标准。网络帮助犯罪有独立的主观要件，在认定“明知”时不要求帮助者与下游犯罪行为人有双向意思联络，甚至不要求具备单向的明知。对于明知的程度，从部分说理较为充分的判决书中分析，明知的类型包含了明确知道、应当知道、可能知道（也许知道）。

4.竞合条款被虚置化。《刑法》第287条之二第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”显然，本款是为了处理本罪与其他犯罪、网络犯罪共犯发生竞合时的罪名选择问题，目的旨在协调轻罪不能评价重罪的困境。实务中出现不少不应定帮信罪的行为被认定为本罪，这样导致的后果便是法律适用的混乱，不利于打击网络犯罪和法益的恢复。本罪的立法意图是为了兜底适用，有学者称为“堵截性罪名”，如果异化为优先适用，悖离了立法意图，造成重罪轻罚。

（二）帮信罪“口袋化”的原因

1.构成要件规定不具有明确性。按照罪刑法定原则的要求，构成要件应当是清晰明确的，构成要件的定型性机能可以保障科处刑罚的边界和尺度。指摘本罪的构成要件不具有明确性，主要是被帮助的网络犯罪的类型问题。只有维持本罪中帮助行为和被帮助行为的定型性，才是与罪刑法定原则的基本旨趣相契合。

2.法官对规范保护目的产生理解偏差。本罪的规范保护目的在于为了保护法益而将欠缺“双向意思联络”无法用共犯规制的行为犯罪化。本罪的法益是双重法益，必选法益是信息网络制度和管理秩序，或选法益是被帮助犯罪侵犯的法益。“从法益论的视角出发，鉴于帮助犯参与正犯犯罪进而间接侵害法益的本质属性，应当根据帮助行为侵害法益的种类与强弱区分帮信罪与其关联犯罪。在帮助行为与正犯行为侵犯的法益具有同一性之时，应当优先以关联犯罪共犯论处，以全面评价帮助行为的法益侵害后果；与此相反，当网络犯罪的帮助行为仅侵犯信息网络制度与管理秩序这一单独法益之时，仅成立本罪这一单独犯罪。”帮助者具体明知难以查清不能等同于不去查清具体明知，不能满足于定罪的基本要求，从而使得证明责任简单化、条文虚置化和重罪轻缓化。

3.司法文件有违同类解释规则的可能。《会议纪要》认为，涉“两卡”（即手机卡、信用卡）犯罪形势依旧复杂严峻，犯罪类型多样且不断发展，为了实现打击治理之目的，可以帮信罪追究刑事责任。但将出售、出租“两卡”行为认定为帮信罪，行为人的参与程度和贡献程度，能否与技术支持、广告推广和支付结算三种类型的帮助行为相提并论值得反思。根据同类解释规则，对于相关行为能否被涵摄到“具体行为+等”条款，应当坚持“同类情况同样处理”，从逻辑和价值上保证结论的正当性，以此保障公民行为预测可能性。统计过程中，发现目前以本罪定罪的案件，行为模式多数为提供银行卡，有的行为人甚至只有卖卡行为，对后续他人利用卡实施的行为完全不控制，如果进账流水达到数额标准就定罪，实际上有客观归罪的嫌疑。

4.打早打小、提前防范刑事政策的导向。刑罚目的有惩罚犯罪和预防犯罪，预防犯罪又包含了特殊预防和一般预防。针对网络犯罪的发展态势，我国采用打早打小、提前防范的刑事政策，“这实质上是将犯罪治理阶段提前的一种预防性治理策略，强调的是犯罪治理的早期化，以达到用较为经济的手段实现治本效果。”

帮信罪“口袋化”只是一种表象，更为重要的是，通过对网络帮助行为刑事归责模式的转变的考察，全面评估中国的刑事立法、司法、理论在面临网络犯罪这一全球治理难题时的作为，这才是本课题研究的真正价值所在。 

在《刑法修正案（九）》之前，对于网络帮助行为的刑事归责采取的是共犯模式，这是传统共犯理论对帮助犯归责模式。在区分制语境中，共犯对正犯具有从属性，正犯的行为是定罪量刑的基本根据，帮助犯的帮助行为是刑罚扩张的事由，可罚性从属于正犯。于是，网络帮助行为相应地成立网络犯罪共犯。

（一）共犯模式下的帮助犯归责

共犯的成立，除了人数的要求，还有主观与客观方面的要求。主观方面的要求是，要有帮助的故意。“犯罪的参与必须是故意。‘故意参与’他人‘故意的犯罪’，才可能成立共同正犯、教唆犯或帮助犯。”客观方面的要求是，存在帮助行为、正犯行为，以及因果关系。受共犯从属性的限制，帮助犯成立的前提是必须要有正犯行为的存在。在此前提之下，首先要有帮助行为。帮助行为既可以是有形的，也可以是无形的。前者是指提供犯罪工具、犯罪场所等物质性的帮助行为，后者是指精神上的帮助行为，如提供建议、强化犯意等。成立帮助犯还需要帮助行为与实行行为之间存在因果性，帮助行为使得正犯行为更加容易。

“共犯处罚根据论是共犯论中的根本性问题，只有明确共犯为何应当受到处罚，才能进一步确定哪些共犯应当受到处罚，以及应当如何处罚。”在具体的共同犯罪案件认定时，应当以正犯为中心。“根据共犯从属性的原理，对教唆犯与帮助犯的认定依赖于正犯，只有当正犯的行为具备构成要件符合性且违法时，教唆行为、帮助行为才可能成立犯罪。”在区分制参与语境中，帮助犯没有独立性，对正犯具有从属性，归责基础也是因为帮助行为促进了法益侵害。从诉讼的角度看，没有证据证明正犯存在，是不能追究帮助犯的刑事责任的。因此，不存在“没有正犯的共犯”，帮助犯的责任是“二次的责任”。

（二）网络帮助行为对共犯模式的挑战

 传统的共犯理论认为帮助犯从属于正犯，不存在没有正犯的帮助犯。而网络环境下帮助犯与正犯的连接方式呈现“辐辏型”，如果用一把伞作比喻的话，伞轴像是共同犯罪中的帮助犯，处于中心位置，而伞骨则是正犯与帮助犯之间的意思联络，完全通过伞轴加以连接。帮助犯和正犯的联系松散化，传统的共犯理论无法适应新时代网络犯罪中帮助行为的刑法规制。“信息技术的发展与应用导致了网络共同犯罪的异化，呈现出网络犯罪帮助行为的从属性弱化，其社会危害性很多时候甚至超越了正犯的特征，对传统共犯理论形成了严重冲击。”具体表现在以下三个方面：

1.共犯与正犯之间的意思联络弱化。传统的共犯理论主张，犯罪人之间应当有“双向”或者“多向”的意思联络，对于片面共犯的可罚性是有疑问的。“如果否定片面共犯的可罚性，网络犯罪中司空见惯的出于单向意思联络即‘明知’他人实施犯罪而提供技术支持、广 告推广、支付服务等帮助行为，或者直接参与他人犯罪的情形，就难 以被认定为共同犯罪。”并且，这种立场没有受到我国司法解释的支持。如2010年8月31日两高《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条、2004年9月3日两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、2010年2月日两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第7条，根据上述司法解释，只要确认存在“明知”这一单向意思联系，就可以对网络服务者以所服务或者帮助的开设赌场罪和制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪论处。但是，上述司法解释是立基于刑事打击的客观需要，在理论上是缺乏论证的。

2.物理性因果关系主导着共同犯罪的实现。传统共同犯罪模式中，线下帮助犯与正犯之间存在物理性帮助或者心理性帮助。有学者认为：“帮助犯，是指为他人犯罪产生提供物质帮助或心理支撑，对犯罪有促进、推动作用的行为。”无论是犯罪共同说，还是行为共同说，均认为共同犯罪的主导者肯定是正犯，而不可能是共犯。“共犯以参与行为（Beteiligung）并非正犯类型的行为为前提，就此而言，共犯终究是一个二级概念。”“虚拟性使得共同犯罪的意思联络具有模糊性、隐秘性、不确定性、变动性与多样性，导致意思联络的具体性、明确性、相互性问题呈现出弱化趋势。如认识内容不充分的意思联络、网络片面共犯的片面意思联络、网络聚众犯的单向意思联络、承继共犯的‘后发’意思联络等突出情形相继出现，打破了传统共同犯罪故意有关意思联络的共识及其存在的物理基础。”

对于帮助犯，其归责的核心在于对正犯的行为和结果提供了帮助。关于正犯与共犯的区分，“在大多数犯罪中，根据由我最早详细论述而如今已占据主流的学说——‘犯罪事实支配’（Tatherrschaft）对正犯而言是决定性的角度：犯罪过程中的核心人物是支配导致犯罪实现的事件的人，而共犯对这一事件虽然同样有着影响，但他的实施不是决定性的。”然而，网络时代的共同犯罪究竟是谁在支配犯罪事实的实现呢？“毋庸置疑的是，数字化对正犯和犯罪参与理论构成了新的挑战。”网络帮助行为的物理性因果关系主导者网络共同犯罪的实现，“从犯罪的组织结构看，网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为。”

3.共犯从属性理论面临挑战。根据区分制犯罪参与体系，只有正犯的实行行为才是定罪量刑的依据，帮助犯的帮助行为对其具有从属性，“没有正犯就没有共犯”是共犯从属性的经典表述。在共犯模式中，由于共同犯罪的本质在于共同制造犯罪事实，但正犯与共犯所扮演的角色不同。从客观归责论的方法论出发，正犯功能在于制造和实现法益风险；帮助犯仅是强化、促进正犯的危险制造和实现，是间接性的，二者属于不同的归责层次。

然而，“在网络犯罪团伙作案的犯罪分工中，为正犯实施犯罪提供网络链接、网络存储空间、服务器托管、通讯传输通道、广告推广或者费用结算的帮助者相对容易确定，而被帮助的正犯作为犯罪行为的直接实行行为人，不仅服务器可能设置在境外，而且其人可能也躲避在境外。因此，对网络共同犯罪进行刑事归责时，经常面临提供网络服务的帮助犯被追诉而正犯却逍遥法外的困境。”因此，网络犯罪异化的结果便是，存在“没有正犯的共犯”，共犯的认定不在以正犯为中心。

（三）共犯模式的不足

《刑法修正案（九）》出台以前，乃至到2019年，司法实践对于网络帮助行为的刑事规制大多采取的是共犯模式。一方面，实体法上由于共犯从属性理论导致的归责障碍；另一方面，程序法上对于正犯犯罪事实证明的困难。因此，共犯模式下网络帮助行为面临刑事归责不足的困境，主要是指存在处罚漏洞和刑罚不均衡。

1.处罚有漏洞。由于共犯模式严格贯彻共犯从属性原理，在网络共同犯罪中，对法益的保护是不充分的，主要有三个类型的处罚漏洞。第一种处罚漏洞是被帮助行为是一般违法行为，无法对提供网络帮助的行为人归责。第二种处罚漏洞是被帮助行为因罪量条件未满足，无法对提供网络帮助的行为人归责。第三种处罚漏洞是被帮助行为因证据原因主观方面证明困难而无法追责，无法对提供网络帮助的行为人归责。一言以蔽之，如果没有正犯的归责，就没有共犯的归责。

2.刑罚不均衡。量刑不均衡是审判实践中的一个非常突出的问题，我国的刑法理论和实践将“主犯——从犯”和“正犯——共犯”两套分类法混同，认为正犯等同主犯，共犯等同从犯。“刑法修正案之所以设立帮信罪，乃是正视涉网络犯罪活动中，网络帮助行为的社会危害趋重增生，帮助行为由次要或者辅助的从犯地位向主犯靠近现状的的结果。因此，帮信罪的设立，与其说是‘共犯正犯化’，不如说是‘从犯主犯化’。”在帮助犯实施“一对多”的帮助时，行为的不法程度可能比其中可查实的正犯的不法程度更高。我国刑法分则规定的诸多犯罪以符合特定的罪量要素作为构罪条件之一，在此种立法现实下，当正犯的实行行为无法满足相应的罪量要求时，帮助犯亦难以成立，而网络帮助犯恰恰具有“积量构罪”的特性。

（一）《刑法》第287条之二第1款的规范属性

关于第287条之二第1款，理论界主要有三种认识：第一种是共犯正犯化说，对于技术帮助、金融服务、广告宣传等三种帮助行为统一规定了独立的罪名和法定刑，实现了共犯行为的高度独立化，将司法上、理论上的“共犯行为的正犯化”通过立法予以实现，原有的“帮助行为”即“共犯行为”通过立法独立为新的“实行行为”即正犯化。第二种是量刑规则说，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。第三种是从犯主犯化说，“从犯主犯化”意味着原属从犯的帮助行为在共同犯罪中的作用受到刑法更为严重的否定评价和处罚，由共同犯罪中的“从犯”上升为“主犯”。

首先，从犯主犯化说存在疑问，按照这种观点会出现立法与司法的错位。根据2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。从这一解释立场出发，共同犯罪中各个行为人构成不同罪名的时候，以主犯的罪名论定。因为立法上已经规定了网络服务提供者在帮助他人犯罪时属于主犯成立帮信罪，从逻辑上讲，网络服务提供者至少成立帮信罪，甚至连带地也应将被帮助者认定为本罪。但是，本罪的司法态度并非如此。在被告人杨某明诈骗案中，杨某明知他人实施诈骗犯罪，为他人提供网络技术支持等帮助，其行为已触犯《刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，本院依法予以减轻处罚。帮信罪没有从从犯提升为主犯，否则将导致本罪的被告人不具有从犯的从轻情节。另外，立法规定本罪也不是要实现重刑化，而是要实现刑法的严而不厉。

其次，关于量刑规则说存在的不合理之处，刘仁文教授认为，“张明楷教授提出的帮助犯的量刑规则这一观点，消解了《刑法》第287条之二第1款和第3款的差异，恰恰可以从反面佐证《刑法》第 287条之二第1款并不是帮助犯的量刑规则而是帮助犯的正犯化。”并且，共犯从属性不能否认帮信罪的罪名属性。同时，从形式上看，“确定一种行为是否是刑法上的一个独立罪名，主要看刑法对这一行为是否作了罪刑式规定，即规定了罪状并规定了相应的法定刑。”因而，本罪是一个独立的罪名。

最后，共犯正犯化说是可取的。理由如下：（1）本罪从共犯提升为正犯的一个重要原因是对独立法益的定位，如果侵害的法益仍然依附在被帮助者身上，说明还是共犯。（2）这样的做法在立法和司法层面早已有之。立法上如第103条第2款规定的煽动分裂国家罪、第107条资助危害国家安全犯罪活动罪。司法上如2010年2月两高颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中相关的规定。（3）帮助行为正犯化的理论基础是片面共犯理论，“我们认为，教唆犯不可能成立片面的共犯，共同正犯也不宜成立片面的共犯，暗中给犯罪人以帮助，事实上是可能的。对于这种行为，以片面的共犯处较为适宜。”（4）量刑规则说否认了本罪适用《刑法》第27条，这在量刑上对行为人不利。并且，如果本罪是正犯，相应的教唆、帮助行为也是可能存在的。

（二）正犯模式的正当性

前文论述了网络帮助行为刑事归责的共犯模式的困境和不足，而正犯模式能够予以回应和弥补。除此以外，仍可从以下诸方面进一步阐释正犯模式的正当性。

其一，罪刑均衡原则的贯彻。在《刑法修正案（九）》增设本罪前，对于网络帮助行为也是可以用刑法惩治的。按照共同犯罪原理，可以按照共犯论处。对于网络帮助行为，如果依照刑法总则对从犯从轻、减轻或免除处罚的规定，会导致量刑畸轻，同该行为严重的社会危害性相比，违反了罪刑均衡原则。“持网络帮助行为正犯化立场的学者，一般认为，网络帮助行为的社会危害性高于其所帮助的实行行为，是促成网络帮助行为正犯化的内在动力之一。按照这种理解，正犯化后的网络帮助行为的法定刑，应当高于其所帮助的正犯的法定刑。”

其二，“片面共犯”争议的消解。在共犯的框架下，对于片面共犯是否属于共犯的问题一直存在争议。因为传统刑法理论对共同犯罪的成立要求的是主观方面具有双方的意思联络。增设本罪便从立法上消解理论上的争议，将片面帮助单独入刑则回避了能否定罪的争议。由于主观上放松了对于明知的内容的认定，限制处罚范围的功能主要依赖于客观角度的限缩标准。在客观不法认定上，在能将损害结果归责于帮助者时，如果互联网技术支持的行为带来的利益大于其间接造成的损害，或者要求其停止提供帮助行为缺乏期待可能性，就应当否定构成犯罪。

其三，既往司法实践和司法解释经验的总结。本罪的制定，反映出立法者在对既往司法实践和司法解释的总结，网络帮助行为独立构罪经历了三个阶段：第一阶段是针对部分突出的网络帮助行为单独设置罪名，如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；第二阶段囿于网络帮助行为单设罪名有限的情况，司法规则尝试独立处断，如关于淫秽信息、网络赌博的解释等；第三阶段增设帮信罪，一揽子解决有关问题，将法网严密。

其四，严而不厉的刑事政策的坚持。“修正案（八）和修正案（九）根据‘严而不厉’的立法政策，总结司法实践经验，吸纳学术研究成果，运用了多样化的严密刑事法网、扩大犯罪圈的修正策略。”刑事法网的大小和社会中犯罪的实际情况应当是协调的，网络安全非传统安全，网络技术的发展客观上也使得犯罪的态势发生变化。基于严密法网和刑罚轻缓化的双重考量，刑法作出应激性反映，恰恰是在坚持严而不厉的刑事政策。

其五，刑事侦查、取证的困境所限。如果要追究具体实施网络犯罪的正犯，就必然要对电子数据进行收集、审查、鉴定和认定。但是，“利用网络实施的传统犯罪的犯罪证据多为易删除、易篡改、易灭失，甚至阅后即焚的电子数据，难以及时收集和固定。及时收集和固定了电子数据，往往也难以具体确定作案流程中与每一道工序相关的电子数据之间构成确实、充分排除合理怀疑的完整证据链。”由于侦查、取证的限制，无法追究实施网络犯罪者的责任，为了保护法益的需要，只能退而求其次，将原本作为处罚例外的网络帮助行为进行打击。

 （三）正犯模式的困境

犯罪的实体是违法和责任，“从实质上说，犯罪是不法且有责的行为。犯罪的不法与责任，正好与刑法的法益保护机能和人权保障机能相对应。”那么，帮信罪的实体内容为何？对此存在行为不法和行为责任双重困境。

其一，行为不法的衡量困境。帮信罪的保护法益是什么？从法条看，技术支持、广告推广与支付结算等网络参与行为，是客观上对他人的信息网络犯罪提供帮助，没有明确指向侵犯何种法益，“而可帮助的犯罪类型没有界限，该罪可能侵犯的法益也就没有界限，该罪的保护范围因而模糊不清。”在《刑法修正案（九）》刚实施的几年中，帮信罪的适用比例极低，可能也正反映了司法机关“吃不准”其法益内容是什么。行为模式和帮助对象的不定型性，使得帮信罪天然具有“口袋罪”的基因。

其二，行为责任的认定困境。帮信罪的主观要件是“明知他人利用信息网络实施犯罪”，“明知”本是用来限制犯罪圈的，但在正犯模式下，为了减轻证明难度，实践中大多使用推定的方式来证明，降低了主观要件的证明标准。如果不严格审查“明知”的话，将导致中性的业务行为被作为犯罪论处。

（一）共犯模式和正犯模式具有互补关系

在展开帮信罪的教义学分析之前，本文主张帮信罪的归责是一种共犯与正犯互补模式，即对于网络帮助行为的定罪和量刑，要兼顾帮信罪的两面性：事实层面依附于被帮助行为，规范层面帮信罪是独立罪名且有独立法定刑。“共犯行为正犯化以后，具有了独立的构成要件，但同时其‘帮助行为’的‘自然属性’并未改变，其在行为类型实质上仍然属于帮助行为，仍然具有帮助性。”

帮信罪是立法机关以传统共犯理论为根据增设的新罪，从罪状表述看，帮信罪亦是按照帮助犯设置的，有“明知”“帮助”的规定。从正犯模式而言，“其具有了独立的构成要件之后，便可以对所有网络犯罪的帮助行为进行评价，这也带来了口袋化趋势的增强。”因此，帮信罪具有非常特殊的性质，一方面，过度放大独立性就引发帮信罪的口袋化；另一方面，淡化依附性就导致帮信罪认定的模糊性。所以，要将其视为一种法律拟制，对原本不能根据共犯从属性进行处罚的网络帮助行为，弱化主观的联络和客观的协助，拟制成特殊帮助犯，不再适用刑法总则的规定。有观点主张：“本罪是对无法按照总则中共犯规定但又有处罚必要的网络帮助行为进行堵截性规定或者补充性规定，旨在有效斩断网络犯罪利益链条。”

帮信罪的规制范围是有限度的，应当避免只要与网络犯罪关联就成立帮信罪，同时其也不受制于传统共犯理论的束缚，“其是一种介于共犯与正犯之间的混合模式，正犯因素在于独立成罪，脱离了部分行为、整体归责的共犯归责模式；而共犯因素则在于本罪的构成要件行为是帮助行为，原本的正犯行为‘他人利用信息网络实施犯罪’即作为构成要件要素嵌入本罪的构成要件之中。”主张帮信罪是共犯与正犯互补模式，具体来说，是存在三个必要性：

第一个是入罪的必要性，即网络参与行为因其具有法益侵害的社会化特征需要被刑事惩罚。本罪社会危害性的表现形式有两种：单次危害成立犯罪和积量构罪。实践中，多数帮信罪案件是以积量构罪形式呈现的。

第二个是限缩帮信罪犯罪圈的必要性，即共犯模式可以限制正犯模式，因为共犯模式最核心的定罪根据在于共犯从属于正犯（不论采取何种程度的从属性）。即便采纳最小从属性说，要正犯行为被评价为实行行为，也是从外部对帮信罪的规制范围进行限缩。而且，从本质上说，拟制的正犯行为仍然是帮助行为。另外，明知作为主观要素，其内容和认识程度也直接影响帮信罪的适用边界。

第三个是调整刑罚量的必要性，在帮信罪和共犯同时成立时，符合想象竞合关系，以较重的罪论处。《刑法》第287条之二第3款作为想象竞合的条款不应被虚置，应当发挥协调刑罚量的功能。

（二）教义学限缩解释下帮信罪的规范构造

本文认为，帮信罪是一个“幕后罪名”，而非“前台罪名”，尽管当前司法实践有大量适用的倾向，但却是一种亟需矫正的司法现象。

现代化的刑法是限制刑罚权发动的，信息社会里刑法的角色应当是消极的，是坚持比例原则下的刑法克制主义。对于帮信罪的规范构造，“应当反向采取教义学的限缩解释，以防止该罪的处罚范围过度扩张。”本文拟从“明知”、因果关系、“情节严重”三个方面具体展开帮信罪的规范构造。

1.“明知”仅指“明确知道”

帮信罪的明知可以是单方面的，如果是双向的明知，可能成立网络犯罪共同犯罪。此罪明知的内容是“他人利用信息网络实施犯罪”，这一点没有疑义。问题是，明知的程度怎么设定？有两种观点：一是认为明知就是确知，不包括可能知道；二是认为明知包括知道和应当知道。本文主张，在实际弱化客观要素限制机能的同时，应当提高主观明知的认定标准，帮助罪的明知仅指明确知道，理由如下：

第一，从文义解释出发，明知是指明明知道、确实知道。“‘明知’中的‘明’首先是对‘知’的确定性程度的断定，这里的‘明’是一个形容词，表明主体对事实或真理的知道是确切无疑的，是得到证据证明的，是实知、真知而不是假知，是无法证伪的。”

可能知道意味着可能不知道，是一种不稳定的认知。应当知道其实是不知道而推定知道，“在‘应当知道’所表现的行为人的认识状态上，‘应当知道’表示行为人事实上并不知道（客观构成要件要素），它是以不知为逻辑前提的，故不应成为‘明知’的一种表现形式。”

第二，根据体系解释，在刑法类似罪名中对明知是按照“明确知道”来解释的。如《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕16号）第五条规定：“认定刑法第三百一十条规定的‘明知’，应当根据案件的客观事实，结合行为人的认知能力，接触被隐藏、包庇的犯罪人的情况，以及行为人和犯罪人的供述等主、客观因素进行认定。”窝藏、包庇罪的主观明知应该是“明确知道”。

第三，按照目的解释，增设帮信罪乃是因为无法依据传统共犯原理惩罚网络共同参与行为。因此，为避免过度打击，加重相关主体的守法义务，应当对帮信罪限制处罚范围。“不能为了打击犯罪而降低认定标准，否则仅依靠推定则认知过于模糊，存在突破罪刑法定原则的嫌疑。”

关于帮信罪的明知认定问题，不是实体法问题，而是程序法问题。除了口供（被告人自认与同案犯陈述）以外，对于明知的证明端赖推定。所谓推定，就是要在基础事实和推定事实之间建立常态联系的规则。帮信罪的基础事实是：为他人实施信息网络犯罪提供技术支持和帮助，推定事实是：明知他人利用信息网络实施犯罪。《帮信罪司法解释》第11条规定七种明知的情形，《会议纪要》第一条针对“两卡”案件规定了七种明知的情形，都是对基础事实的列举。若要认定帮信罪明知，要实质考察两个方面：一是自身因素，行为人的从业经历和时间、认知能力；二是外部因素，如行政机关的整改通知、警告等。

2.因果关系的构造

为了打击网络犯罪的需要，帮信罪的法条对帮助行为类型和帮助对象都没有作出限定，在明知要靠推定证明的情况下，很有必要通过因果关系来从客观方面限缩帮信罪的入罪。

前文已论述了正犯模式存在行为不法的衡量困境——行为模式和被帮助对象的双重不特定性。那么，应当如何认定帮信罪的因果关系？应当说，帮信罪有其特殊的行为模式，即帮助行为（A）→他人的网络犯罪（B）→情节严重（C）。司法解释对情节严重的形式予以列举，但相关情形难以被评价为B的结果，这是网络共同犯罪呈伞状分布特点决定的。

从实践中帮信罪的办案情况分析，是把帮信罪的情节严重视为客观的处罚条件，然后另行将B的结果归属于A。从两个案例来看：

案例1：被告人林某为牟利，将一张信用卡和密码提供给他人使用收取好处费。上述信用卡被用于接收转入的资金共95万余元，其中包括方某等人因被电诈而交付的钱款合计43万余元。

案例2：被告人王铁东介绍王某向董姓男子提供银行卡，董许诺给予好处费，后王某向董提供了三张银行卡，王某获得1000元好处费。三张银行卡进账流水共272171元，涉及诈骗资金238000元。刘某被他人骗取120000元，经过王某提供的的银行卡转账流出。

由此来说，司法实践的实际运行模式是把B的一部分犯罪结果归属于A，在这二者之间需要存在因果关系，而情节严重是客观的处罚条件，不是构成要件结果。帮信罪的因果关系采取是依旧是共犯因果关系模式，即正犯结果促进说，帮助行为要促进正犯实现其结果。不过，在帮信罪这里，对正犯网络犯罪的结果之要求仅满足于构成犯罪即可，无需全部查证，这是与传统共犯模式下的规制思路不同的。因此，帮信罪的完整行为模式应该矫正为：帮助行为（A）→他人的网络犯罪（B）→网络犯罪的结果（b）→情节严重（C）。帮信罪的因果关系就是要审查A促进B制造b的物理的因果性，可以采取因果性危险增加的观点，“只有在帮助行为所制造的危险现实化为可能预见的效果时，帮助行为的效果才是能够归属的。”

3.“情节严重”内容的构造

关于“情节严重”在犯罪论体系中的定位，有客观处罚条件说、类构成要件复合体说、整体的评价要素说和违法构成要件要素说。本文认为，客观处罚条件说是更具包容性的学说，因为有的客观处罚条件影响违法性，而有的则单纯是刑罚启动的条件，与违法性无关。“情节严重”在具体罪名中的功能是有差异的，要在具体的罪名中加以判断。

帮信罪“情节严重”属于客观处罚条件，是成立犯罪的必备要素。在构建其内容是应该注意的是：第一，它是客观的要素，不是主观的要素；第二，它是表明行为违法性或者有必要启动刑罚权（需罚性）的要素；第三，它不要主观认识到。

由于帮信罪是独立的罪名，“情节严重”的内容就不应依附在其他犯罪构成之上。基于网络犯罪的特点，我们主张“积量成罪”的原则，以此来考虑本罪“情节严重”的要素设计。《帮信罪司法解释》第12条规定了七种情形，《会议纪要》进一步作了解释，提出适用相当性的判断标准综合认定“情节严重”。因为“情节严重”是客观的要素，具体的内容是采用“列举+兜底”的形式表示的，只需在个案中“按图索骥”进行排除式审查即可认定，较之于明知的判断更为容易。

责任编辑：高佳运 王昳

执行编辑：雷婧祺

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