【大家】林来梵：谈法律思维模式

内容摘要:

法律思维又称为法学思维或法治思维，是以法律规范为准据的一种思维模式。法律思维具有一些显著的特质或倾向，与宗教思维有一定的近似性，从传统文化和现实状况来看是中国人所不擅长的思维模式之一。但法律思维是可以养成的，透过严密的确定性的法律语言，运用逻辑推理去解释法律、适用法律和发展法律，就可以培养法律思维模式，不断提高法律思维水平。法律思维模式也具有其自身的局限，尤其在未成熟的法治发展中国家，人们应该注意如何有效地避开法律思维模式的陷阱。

一、引论

所谓依法治国，顾名思义就是将法律作为治国理政的主导性的规范依据。而这里所说的法律，主要是由一整套法的规则所构成的，体现为一个自洽的、内在统一的规范体系。职是之故，依法治国或法治，又被称为一种规则之治；法律人的法律思维，也被称为一种规则思维。

然而，在人类社会的治理秩序之中，法律只是所有社会规范之一种，除了法律之外，还存在道德伦理、宗教、习俗等其他各种各样的社会规范。那么，法律人的规则思维究竟是怎样的?它具有哪些重要的特质?我们应该如何培养这种思维模式?这种思维模式是否也有内在缺陷?如果有缺陷，那么应该如何克服?凡此种种，均有待深入探讨，而这一切，则需要从中国人的思维模式谈起。

无论从传统文化的意义上讲，还是从当今现实的角度上讲，在诸多思维方式中，法律思维应该是中国人最薄弱的思维模式之一。长期以来，中国人擅长的思维模式主要有:

第一，道德伦理思维。这一点，可能最为典型。比如当涉及要如何对待一个人或如何评价一个人的某个特定的行为时，中国人通常会首先作出这样的界定:“这个人是好人”或“这个人是坏人”。之所以如此，这在文化传统上是有根源的，用梁漱溟的话来说，中国本来就是一个“伦理本位的社会”；许倬云在《中西文明的对照》一书中也指出，中西思维方式存在明显的分野，欧洲文化关心自然，而中国文化则关心人在人间和宇宙的秩序，其中像儒家思想这样最为卓越的思想体系，仍然是致力于建立一种超越时空界限的普世价值观念，不仅将依据理性道德而建立的系统作为自己安身立命之所，也作为世界可以遵行的行为准则。在这种文化的浸染下，道德评价的思维模式自然盛行于我们的日常生活之中，以致达到泛滥的程度。

第二，泛政治化思维。这也是中国人较为强劲的一种思维方式，其表现为:动辄把其所面对的现象或问题与政治挂钩，往往过多或过度地倾向于从政治的动因、教义、立场等相关的角度来思考、评价或决定问题。这种思维模式在文化大革命时期曾被发挥到无以复加的程度，时至现在仍有重大遗蜕。君不见，当今中国人不仅在分析股市时会考虑到政治上的因素，即使在探讨全国“两会”期间北京的天气时，也照样会从政治的理由加以阐发，比如这时如果遇到好天气，就会意味深长地说:“北京的天气也是讲政治的”，云云。

第三，文学思维。这是中国人另一种强劲的思维模式了，而且冥冥之中影响也很大，乃至人们平时在很大程度上是不知不觉地采用这种思维模式进行推理和判断的。曾几何时，关于“手机流量应不应在月底清零”这个问题所引起的讨论，即是一个很好的例子。根据如今的规定，手机流量当月如果用不完，就可以结转，下个月接着使用，但过去则不行，就此，当时有些人大代表和政协委员曾发表了如下不同意见:第一种意见是应该清零。其理由是:手机流量当月用不完，当然就应该清零了，这好比你买了一份肯德基套餐，吃了鸡腿能不能把薯条退回去呢?当然不能!而第二种意见则是应该允许当月未用完的流量结转使用。其论证的方式是:这就好像你家里买了大米，今天吃不完，明天还可以继续吃。难道吃不完就被商场收回了吗?其实，这两种论证都是通过文学比喻来完成的。所不同的是，第一种意见代表了电讯公司的利益，为此选择把手机套餐比喻成肯德基套餐，主张应该清零。第二种说法则是站在大众消费者的立场的，但也是选择了比喻，只不过采用了大米的比喻，主张可以结转。这类文学思维模式的特点是，都没有说出具有逻辑性的道理来，只不过采用一种情景来进行类推。于此，情景的设定是否恰当就非常关键。把手机流量比喻成肯德基套餐还是大米，注定其结论是截然不同的。但是无论你如何比喻，从严格的逻辑学角度而言，都不可能是完全正确的，而且都非常危险。而在现实中，我们中国人却往往用这样的思维模式来决定事情，甚至有时用来决定非常重大的事情，乃至国家大事。

由于中国人存在上述的思维倾向，所以，即使在运用法律的场合，也带有这样的倾向。其特点是:在规则思维上重视“天理、国法和人情”。今天我们仍会发现，这几个字曾被写上古代一些县衙门口上的匾额。即使时至今日，中国的许多法官也很重视运用情理来解决法律问题。曾几何时，中国推行“维稳”式的社会治理模式，司法机关也推行“大调解”，片面追求司法判决的社会效果，为此大为倡导引入情理判案，要求法官按照情理去判决。应该说，情理也具有一定的意义和作用。无论是法律的制定与适用，还是法学的研究与教育，也要尽量尊重那些具有悠久历史根基的道德伦理观念，尊重社会大众所抱持的那些合理的道德共识和道德情感，在这一点上法学也需要人文的情怀。这也是笔者的随笔集《文人法学》一书的主要立场。但是，情理的主观随意性较大，其内容亦具有高度的不确定性。如果实定的法律规则为情理所取代，法律思维完全为上述三种思维所取代，依法治国的理想则必然完全落空。

那么，依法治国所赖以确立的法律思维，在当今中国究竟处于何种地位呢?不得不说，由于当今中国人还不太擅长法律思维，法律思维的地位还比较低。当然，这不能完全责怪当今的中国人，因为如前所述，之所以如此，与我们根深蒂固的文化传统不无干系；而且，法律思维具有一定的专业性，未必需要每个普通的社会成员都必须完全掌握。在一个成功的法治社会，普通的社会成员只需要初步理解法律思维的特点，如遇有依据法律常识难以解决的法律问题，可寻求法律专业人士帮助解决即可；但对于直接参与国家治理并受法律约束的国家公职人员而言，一定程度的法律思维能力是不可或缺的。在一个法治社会，法律思维的现实地位，往往就取决于这些国家公职人员的法律思维水平。

然而，在中国的现阶段，法律本身的地位也决定了法律思维还没有成为重要的思维模式。长期以来，我国处于社会转型期之中，现实生活中的各自规则依据其各自地位的高低可排序如下:第一是领导指示，第二是红头文件，第三才是法律法规。质言之，在当今中国，作为社会规范的法律，与道德伦理规范、政治性规则、民间习俗等其他各种社会规范，甚至与官员的个人意志、主观情感尚处于激烈的竞合阶段，总体上远未取得依法治国所要求的那种主导性的、至上性的地位。

但是，从宏阔的大视野来看，中国毕竟仍处于“三千年未有之大变局”的历史脉络之中，要建立一个现行宪法序言所宣明的“富强、民主、文明”的现代国家，实现中华民族的伟大复兴，包括提高国家治理能力，有效克服社会转型期所直面的各种国家治理难题，全面推行依法治国就注定成为一条必由之路。在这种历史背景之下，2012年，全国人大常委会委员长吴邦国宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成；在2014年党的十八届四中全会上，中国共产党更明确提出全面推进依法治国。目前，很多人已然意识到，依法治国关系到国家、执政党的前途命运。也正因为这样，法治建设的号角被重新有力吹响，法律思维的重要性也由此大为突显。

二、法律思维的内涵及其特点

法律思维又被称为法学思维或法治思维，是法学方法论的研究对象。针对这个抽象的概念，我们先从两个案件说起。

(一)两个典型案例

1.自动取款机的“美丽错误”

设想某人想从银行的自动取款机取100元现金，而自动取款机吐出1000元。如果出现这种情况，我们该怎么办?在中国经济学的课堂里，类似的假设案例已经被反复讨论过。经济学家问学生“你们应该怎么办”。学生的回答大体有三种:第一种是“归还”，理由是超额部分还是属于银行的，因此应予以归还。第二种是“可以直接取走”，其理由各种各样，比如认为“天予你，你不取”，那不符合常理。这两种见解往往争论不休，最后经济学的老师提出第三种他认为“正确的”见解，即“不断取下去，直到取款机不能出钱为止”。而之所以被认为是“正确的”，因为它典型地体现了经济学将利益最大化的思维模式。

2007年，我国发生了一宗“现实版”的取款机出错案，被媒体称为“许霆案”，且同样引起了沸沸扬扬的争论。此案的基本案情是:2006年4月21日晚，一名叫作许霆的年轻人在广州市天河区的ATM取款机取款，结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元；许霆先后取款171笔，合计17.5万元，此后潜逃，一年后被抓获，一审被以盗窃金融机构罪判处无期徒刑。这个判决结果宣告后，引起社会各界广泛关注和争议，从许多普罗大众到一些大学教授都参与了争论，人们大多认为刑法有关盗窃金融机构罪的处罚规定以及法院据此所作的判决结果过于严苛，最终，法院通过启动刑法上的特别减刑程序，在二审改判被告人许霆5年有期徒刑。

本案的具体情形下文还将进一步介绍与分析。这里要说的是，对于上述这种的取款行为，从法律思维的角度来看，是有问题的，用法律术语来说，它具有违法性，其行为本身至少属于民法上的“不当得利”，依据民法规定应当返还，如果情节严重，甚至可能构成盗窃罪，比如在我国，就构成了盗窃罪中特别严重的一种类型———盗窃金融机构罪。对此，各国法律基本都有类似的规定，只是宽严程度不同罢了。

换言之，从法律思维来看，经济学思维模式下的那种认为“只要利益最大化，什么都可以做”的见解是行不通的。这个案例除了说明法律思维的特征之外，还可能说明了这样一个道理:经济学思维着力追求效率，追求利益的最大化，似乎很实用，也很容易吸引人，包括吸引有进取心的官员，但其本身或许就暗含潜在的缺陷，随着时代的发展，经济学思维模式的重要性有可能被重视追求公平正义的法律思维所替代。

2.警察是否应给懒汉送早餐

这也是一个假设的教学案例:有一个懒汉，早上起得晚，无人为其做早餐，于是就致电警察局，要求警察为其垫钱购买早餐并配送到家里。接到这样的电话后，警署里发生了争议:一种意见认为“让懒汉见鬼去吧”，理由是不能纵容懒惰的行为，否则会产生社会恶果；第二种意见认为基于“为人民服务”以及“警察是公众保姆”等这样的理念，应该为懒汉提供服务。

上述意见非常具有代表性:第一种观点倾向于社会学、经济学的看法，第二种观点倾向于政治道德的考虑。那么，从法律角度应当怎样看呢?从法律思维考虑，应查找《警察法》确定警察的职责范围，并以此为依据作出决定。我国现行《警察法》第2条规定:“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”这是一个总括性的规定，更为具体的规定在第二章“职权”部分，没有规定警察应当为懒汉送早餐。一个初步的结论是:从法律的角度来看，警察当然不必去给懒汉送早餐。除非存在特殊情况，比如这位懒汉恰好是低血糖病患者，不为他送早餐就会导致有生命危险时，那么可能另当别论。

从上述两个案例中，我们大致可以为法律思维归纳出这样的定义:法律思维就是以法律规范为准据的思维。具体而言，所谓法律思维，即依据实定法上既存的一般性规范，主要是通过严格正确地处理具体个案中的法律纠纷，以实现法律正义这一实践性目标的思维模式。这种思维模式的基础和核心是尊重法律，以便一方面限制公共权力的滥用，另一方面又赋予公共权力的合法性。其中的关键在于第一方面，用当下流行的话语来说，就是要“将权力关进制度的笼子里”，不至于遭其随心所欲的滥用，导致侵害老百姓的基本权利和根本利益。而其中的第二方面也不可偏废，但那正是第一方面成功实现的必然结果。

(二)法律思维的总体特点

那么，法律思维有什么特点呢?对此，许多学者均有阐述。笔者认为，简明地说，法律思维主要有以下这些特质或倾向:

第一，崇尚秩序，追求正义。法律思维倾向于建立和维护一种社会秩序，但这种秩序又是合理的、可欲的。为此，正义就成为法律追求的核心价值和目的，也是评价法律的重要标准之一。当代国际著名法学家哈特就曾经指出:“法律家们赞扬或指责法律或其实行时，最频繁使用的词语是‘正义(的)’或‘不正义(的)’”。法律追求正义，往往会把法律看作是正义精神的体现，其最终的目标是将法律用以控制公共权力的肆意滥用。法律还倾向于维护每一个人的权利，在许多法律里规定各种权利，例如宪法中规定“财产权”、“人身自由”、“人格尊严”等；民法中规定各种“物权”、“债权”等。为什么法律会倾向于维护个人的权利，因为在法律看来，权利就是可以被正当化的利益甚至欲望，即它是正义的。为此，在许多西方国家的语言中，法、权利与正当(正义)这几个概念，往往拥有相同或相近的词根。

第二，尊重规则，信仰良法。法律思维将法律看作是准据，这就要求首先必须确信这种“法律”是“好”的，即“正当的”。法律思维的这一要求，发展到极致，就形成了对法律规则的尊重，甚至一种类似于对法律的“信仰”的信念。美国已故著名法学家伯尔曼的一句话被翻译为中文之后，之所以被广泛传颂，原因就是这句话有力地概括了这个含义。这句话就是:“法律必须被信仰，否则形同虚设”。其实，作为一种规则，法律可能是好的，也可能不是好的，好的法律称为“良法”，不好的法律甚至可能被称为“恶法”。按理说，只有良法才值得确信或信仰，作为具有自然法主义倾向的伯尔曼，他所说的必须信仰的法律也是如此。但在法律思维的世界，法律人往往倾向于对所有被权威机关确认的法律的正当性都有一种确信，即预先相信它是可以接受的。这种思维倾向实际上是有问题的，对此，我们最后会加以分析。但作为一种思维倾向，它是明显存在的，而且对于维护法律秩序，确实具有积极意义。

第三，程序优先，重视证据。法律重视程序，用程序来控制人的行为和法律判断的过程。程序中蕴含公正的观念，例如法律明文规定“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。这里体现了一种考虑，即犯罪嫌疑人面对的是整个国家，其实力不足以抗衡，于此需要专业人士的帮助，以大致维持与国家力量的在法律面前的对等。此处的“程序”，不是指办事流程，而是正当程序。通过正当程序，我们能够得出合理的判断。此外，法律人还重视证据，用证据来说话。法律人所认识的事实，并非人们在日常生活中所认为的事实，而是能够用证据来证明的事实。如果证据不能证明事实，即便事实有可能存在，法律也无法承认。

第四，高度理性，适度保守。法律反映了人的理性，但是并不等于法律“不近人情”。对于社会公众所拥有的道德情感，法律应当给予保护，这首先应该体现在立法过程和法律条文当中。而当法律适用时，一般也可以适当尊重社会公众的道德情感，但不能再将“人情”，尤其是个人情感、私人情义作为法律判断的依据，否则可能会导致枉法裁判的发生。为此，法律人往往是理性的。同时，法律人的思维也比较保守，因为法律思维的主体在总体上倾向于维护现存的公共秩序，为此法律思维往往仅对现实具有一定批判性，对规则、制度本身并不富有批判性；法律人一般来说都是现行制度的天然合作者。在一个国家，如果出现一定规模的法律人反对现行体制的情形，这则是一个危险的信号———值得注意的是:那不是因为这些法律人是危险的，而是因为这种情形本身反映了现行制度本身确实可能出现了较为严重的问题。

三、如何理解法律思维

以上所分析的法律思维的特点，乃是法律思维的总体特点。这是许多学者都论述过的。然而，如果要深入理解法律思维的构造，把握其更为具体的独特性，则需要进一步分析。

在此，我们首先可以从以下问题切入:法律思维与人类的哪种思维模式最相接近呢?中国人或许会认为是道德思维，这个答案与我们独特的传统文化有着密切关联，也不无道理。但从学术的角度而言，尤其是立足于从世界范围来看，其正确的答案毋宁是:法律思维与宗教思维最为接近。

(一)法律思维与宗教思维的共性

法律思维与宗教思维这两种思维，至少在以下四个方面具有近似性:第一，法律思维与宗教思维都对预先存在的规则抱有某种确信，乃至信仰。法律人对法律规范的确信，正如宗教人士对教派经典的信仰。第二，法律思维与宗教思维都运用解释的方法。法学研究的很多工作都是对法律条文进行解释，从这一意义上讲，法学就是解释学，法律思维从某种意义上而言就是解释者立场上的思维。而神学也需要对宗教经典进行解释，如基督教对《圣经》的解释。第三，法律思维与宗教思维都强调内部价值秩序的统一性，都强调体系化思考。法律解释讲求对一个条文的解释不要与另一个条文的解释相矛盾，在法律体系内部要达成和谐。在宗教思维中，以基督教为例，《圣经》是很多人参与撰写的，其中不可避免存在矛盾。于此，神学的一项主要工作就是，要通过解释，让它没有矛盾。为达到这一点，就要将其中的价值观、价值命题和价值信仰形成一个统一体。第四，法律思维与宗教思维都强调仪式、传统、权威和普遍性四个要素。这可以在教堂、法庭，尤其是外国的法庭可以见到。

(二)神学思维对法律思维的影响

法律思维与宗教思维不仅具有近似性，而且更值得注意的是，在历史上，法律思维曾明显受到了宗教思维的影响。前述的美国著名学者伯尔曼教授的研究，即揭示了这一点。根据他的考察，通过历史事件、精神和原理，神学在历史上对法学产生了重大影响。我个人认为:除了上述伯尔曼所说的这些方面之外，神学在解释方法上也曾对法学产生了极大的影响。

对于神学的解释，一般人很陌生，在此我们试举一例:《圣经》路加福音第22章第36节至第38节中写道:

耶稣又对他们说:“我差你们出去的时候，没有钱囊，没有口袋，没有鞋，你们缺少甚么没有?”

他们说:“没有。”

耶稣说:“但如今有钱囊的可以带着，有口袋的也可以带着，没有刀的要卖衣服买刀。我告诉你们，经上写着说:‘他被列在罪犯之中。’这话必应验在我身上，因为那关系我的事必然成就。”

他们说:“主啊，请看!这里有两把刀。”

耶稣说:“够了。”

宗教徒在研读《圣经》时，就需要解释“刀”指什么，以指引自己的行为，安排自己的人生。

那么，这里的“刀”应该作何解释呢?通过精细的研究，神学中标准的解释认为“刀”指言行，而“两把刀”则指“言”与“行”。具体而言，从神学解释学的立场来看，耶稣认为，门徒到各地去传道的时候，靠言与行就够了。

同样，法律条文也需要解释，怎么解释法律条文事关重大，有时甚至关系到当事人的生命。当然，法律条文的文字一般比较明确，但是即使再简明的法律条文，也可能存在解释的必要，否则无法理解，无法运用。比如，我国现行《宪法》第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这个条文非常简明，似乎不需要任何解释我们就可以理解，但实际上在很多方面还是需要解释的，否则就无法完整理解和准确运用。有关这一点，下文会专门分析，这里我们仅举一例:根据这一条，究竟谁不能侵犯公民的住宅?是国家不能侵犯公民的住宅，还是公民不能侵犯其他公民的住宅?对此，我们可能会说，这二者都包括在内。这就迎合了日本学者中村元在其《中国人之思维方法》一书中的一种说法:我们中国人的传统思维中就有一种“折中融合的倾向”，但是，根据法律思维，可能还需进一步追问，即使包含了上述这两个方面，那么，从法理角度而言，究竟哪一个方面更为重要呢?凡此等等，都需要作出解释。

解释是人类学问的主要形态，它是需要方法和技艺的。而根据考证研究，现代法学中所沿袭的文意解释、体系解释、逻辑解释等主要方法以及扩大解释、当然解释等许多具体的解释技艺，都是中世纪的注释学派借用同时代的经院神学的圣书解释法去解释罗马法大全(CorpusIurisCivilis)时所采用的方法，后经欧陆各国罗马法继受的历程，为现代法学所承继。今日，法学解释学往往被称为“法教义学”(德文为Rechtsdogmatik)，其缘由就在这里。

以上我们讲的是法律思维与宗教思维的共性以及宗教思维对法律思维的影响。通过这样的论述，有人难免持有这样的观点:既然如此，由于中国没有神学传统，所以注定搞不好法治。中国的很多精英似乎也思考过这样的问题，其中一部分人读完伯尔曼的《法律与宗教》《法律与革命》之后绝望了，认为西方法治的成功是因为有神学，而中国则没有，所以在中国要实现法治，无异于缘木求鱼或沙中筑塔。

笔者个人认为:这种见解在一定程度上是值得重视的，也就是说，由于缺少典型意义上的宗教文化传统，中国的法治之路注定坎坷曲折，峰回路转，但基于对日本和香港这两个地方较为长期的生活经验，笔者认为，中国的法治还是具有成功希望的。这两个地方都远离基督教文明传统，时至现代却都建成了法治社会。质言之，虽然没有神学传统，也完全可以建设法治社会。只是，我们要认识到:法律思维与神学思维有很密切的关系，欲在中国推行法治，就需要向神学学习一些东西，至少学一些敬畏和遵守规则的精神。

(三)法律思维的独特性

法律思维与宗教思维虽然具有近似性，但较之于神学思维，法律思维也有自己的一些特点，其表现在，法律思维更加重视逻辑、严密论证和利益平衡。以下，通过分析美国1973年的“罗伊诉韦德案”(Roev.Wade)以诠释法律思维的这种独特性。

1.案情介绍

一个女孩子声称她的名字叫罗伊，其实她是化名的。她未婚先孕，想堕胎，但是她所居住的州的法律规定禁止堕胎，违反这个规定构成刑事犯罪。为此，她如果想堕胎，只可能到其他允许堕胎的州去做手术。后来罗伊就起诉自己所居住的州，主张这个州法侵犯了她在宪法上享有的一种隐私权，即堕胎自由。

因为美国有些州允许堕胎，有些不允许，这是当时美国的情形。而历史上，美国全部州都不允许堕胎。禁止堕胎的原因是什么呢?这点也许中国人很难理解，因为中国人对堕胎持不以为然的态度。大家不要对这种法律规定感到很惊讶，其实这反而反映了当时美国社会主流的意志，因为美国的主流观念是基督教价值观:生命的诞生或死亡都是上帝的意志，不应该由人力加以改变。不要说堕胎，避孕在美国历史上都曾被定为刑事犯罪。

但是，问题在于美国宪法上并没有明文规定隐私权。为解决这个问题，本案援引1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”案(Griswoldv.Connecticut)，该案在宪法上推演出了“隐私权”这样一个宪法上没有明文规定的新权利。

“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”案的案情如下:1879年康州制定并施行一部反避孕的法律，明文禁止夫妻使用避孕工具，违者罚金50美元以上或处60天至一年监禁；提供帮助或建议的，也将作为主犯论处。80余年后的1961年，一名医生和一名耶鲁大学的医学教授因提供避孕的建议和帮助而被判处罚金100美元，他们不服上诉，州上诉法院维持原判，最后本案一直上诉到联邦最高法院。1965年，联邦最高法院判定康州该部法律违宪，理由是:如果执行这部法律，人们不得利用避孕的工具来避孕的话，那政府就得去窥视人家夫妻的卧室，这就侵犯了宪法所保障的隐私权。

本案的原告一方，就套用“隐私权”的概念来起诉。在本案中还采用了一个更为具体的新概念“堕胎自由”，主张“堕胎自由”就包含在隐私权里面。这一点中国人很难理解，但这主要是翻译的问题。其实在英语中，隐私权叫Privacy，这个英语有“私人的”“私密的”“个人化的”等含义。换言之，从法学上的权利类型学的角度而言，Privacy含有自我决定权的意思，而主张像罗伊这样主张妇女堕胎自由的人即认为:女性是否要堕胎，就应该是女性个人自我决定的事宜，这种自由不能被州法随意剥夺。因此，罗伊起诉韦德所代表的州政府，声称禁止堕胎的法违反了宪法上所隐含的隐私权。由此，我们也可以初步看出法律思维的一个特征，即在法律解释时紧扣关键性的法律用语。这也是法律思维的技术含量之所在，需要法学专业知识。

2.案件争议及处理

这个案件争议焦点是什么呢?本案涉及非常重大而且典型的权利冲突，主要就是妇女的堕胎自由和胎儿的生命权之间的冲突，即对于州法或者说州政府来说，究竟应该优先保护妇女的堕胎自由，还是应该优先保护胎儿生命。经过层层诉讼，本案最后上诉到美国联邦最高法院。最高法院专门委托一位大法官去研究，这个大法官研究了好几个月的时间，翻阅了大量医学资料和证据。后来经过多次讨论，联邦最高法院最终在1973年作出了判决。在判决书里，最高法院这样写道:

妇女拥有可以自行决定是否终止妊娠的权利，但政府也可以通过法律限制堕胎；不过，政府对堕胎的限制应根据胎儿存活性的状况而划分为如下三个阶段:(1)在妊娠12周之前，妇女的堕胎自由绝不受政府干预，妇女的人格权优先；(2)在12周之后24周之前，妇女的人格权略微优先，政府可以干预堕胎，但干预的目的必须以保障妇女的健康为限；(3)在24周之后，胎儿的生命权优先，政府则可以为保护潜在的生命而禁止堕胎。无需多言，本案的判决书写得非常经典，多方面地体现了法律思维的精妙之处。

而这种判决，如果让一位没有受过法律思维训练的中国人写，那会怎么写呢?中国人一般都学多了辩证法，所以最稳妥的表达可能是这样的:一方面，妇女的自我决定权和健康权非常重要；另一方面，生命也非常重要，因此，二者不可偏废，应该齐头并进，两手共抓，同时保护。对于需要解决的具体案件，这种话说了等于没说。而我们可能恰恰习惯于说一些类似的不解决实际问题的套话、空话、大话，甚至假话。这样的风格其实侵蚀了我们的日常思维。而我们恰恰是根据这种思维模式、语言模式来解决问题的。在这里，更高明的人可能会写道:如二者发生冲突，可酌情处理，或曰视具体情况处理。这同样没有形成“确断性”的判断，为具体决定者个人的主观随意性乃至人治的因素留下了空间，即使将其最终的判断付诸公共决策的严正程序，也仍可能需要通过“一事一决”的模式，反复开会研究决定。

而本案的判决书通过法律思维的展开，将观点具体化，形成一个具有高度确定性的、可操作性的处理方案。在论证方法上，通过个案的衡量以及三个阶段的具体调整方案，缓解了人类的生命权与人格权何者更为重要的终极性价值选择的困难性，发挥了法律思维的优点。

但是，案件判决后，引发了美国社会的广泛争议，整个美国社会分裂成了两个阵营，分属赞否两论。这在一定程度上是因为该案的判决最后是以5比4作出的。要知道，美国联邦最高法院共有9位大法官，采用投票制来决定最终判决，而5比4的微弱多数所形成的判决难免出现争议。该案判决后，有关堕胎自由的争论在美国经久不衰，乃至变成一项政治议题。在总统竞选时，总统候选人都需要对堕胎问题发表看法。

在此顺便值得一提的是，美国这样的社会即便出现上述的这种分裂也没有严重问题，而在中国就可能有大问题了。这是因为美国的市民社会比较发达，社会运转良好，能够承受得了非常大的公共争议。而在当今我国这样一个市民社会不发达的国家，社会分裂的副作用难以自行消弭，需要依靠国家统合的力量。

然而，上述案件的判决也体现了一种法律上的平衡术。但是，这种平衡术不是一般意义上讲的政治家的平衡术，而是法律中进行利益衡量所采用的一种权利或法益的平衡技术。就本案而言，它主要是依据胎儿存活性的状况，划分出三个时间段，据此进行不同的权利调整。即便本案的判决存在很大争议，平心而论，这个判决书所提出的处理权利之间冲突、调整权利之间界限的方案，还是非常精妙的。

其实我们的法律事务，主要的工作也就是调整不同利益、不同权利之间的冲突，而所用的方法中，最重要的其实也就是利益衡量。天平之所以成为司法的象征，其道理就在这里。

四、怎样才能养成法律思维

法律思维的养成，毫无疑问需要经过法律专业训练。当然，通过自学也能够深入了解和理解法律思维。怎样才能适切地进入法律思维?日本著名的马克思主义学者渡边洋三曾说:“法是凭借语言所形成的逻辑体系的产物”。这句话精妙地指出了培养法律思维的两个关键之处:一个是语言，一个是逻辑。

(一)法律语言

法在语言中，法律的语言是确定性的语言。人类的语言有哪些类型呢?从大的方面来分，人类的语言可以分为自然语言和纯粹语言。自然语言其实就是日常语言。著名的哲学家哈贝马斯指出，自然语言的特点在于运用中具有交往性8。而纯粹语言是对日常语言的自然材料进行抽象之后形成的形式语言。日常语言，为我们日常所用，这好理解，而纯粹语言体现为一些逻辑符号、数理符号，比如计算机语言中的“0”和“1”。那么，法律思维中使用的是哪一种语言呢?法律思维使用的是日常语言，只不过法律思维中使用的是特殊的日常语言。示例如下:

法律语言包含很多特殊用语，如“无罪推定”“买受”“不当得利”“抗辩事由”“缔约过失责任”“用益物权”“背书”“善意第三人”“无因性”等。法律语言的这种特殊性，也容易导致误解。据说，20世纪80年代，全国人大在审议《民法通则》时，一位人大代表看到“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定后表示不理解。他认为，我们的同志犯了错误，可以对其进行处分，如果是一栋房子，你怎么处分它呢?这里容易导致误解的原因在于:第一，“处分”是一个法律概念；第二，“处分”一词也为“行政处分”所用。当然，这也是法律语言本身生硬、不亲切所引起的。即便追溯到中国古代的法律概念也是如此，如“定谳”一词。总之，法律学科所使用的语言注定生硬，与文学语言不同。

有关法律语言与文学语言的区别，我们以“出生”的表达为例:文学语言对“出生”可作如下描述，“你的诞生恰似一次恢宏的日出，而我的出生却如走火的子弹”；而法律不可能去区别两种出生的意义。以《日本民法典》为例，其第一条规定，“私权之享有，自出生始”。这里用了“出生”“开始”“享有”和“私权”四个确定性的概念，来表达“出生”在私法上的法律效果。如果我们将文学语言带入法条的话，就变成了:“私权之享有自一次恰似恢宏的日出之诞生始”或“私权之享有自如子弹走火之诞生始”。这给人的感觉很怪，甚至莫名其妙。从以上的语言试验中，我们可以发现，法律语言不仅确定，还有理性、价值中立性、逻辑性和严密性等特点。要达到这样的程度，需要遵循一些指标，即法律语言至少需要具有可分析性和最小争议性。只有达到这两个要求的自然语言才能作为法律语言，如果违背这两个原理，用来进行法律思维、撰写判决、解释法律条文，就可能引起一些问题。

当然，作为自然语言，法律语言也或多或少有一定的模糊空间。德国法学家拉伦茨将此描述为“波段宽度”，指任何语言都像波浪一样具有不稳定性。仍以“出生”为例，虽然与“诞生”等词相比更具有确定性，但其依然存在不同的解释，世界各国对“出生”的法律概念至少有六种不同的解释，最主要有“部分露出说”“全部露出说”和“独立呼吸说”三种。这种细致的区分在刑法里就与定罪量刑具有重大关联。

此外，有些国家的法令开始走向口语化，那这还能否保持法律语言的确定性呢?当然。例如，美国一个州的一个市的法律规定“禁止行人与驾驶人皱眉，满脸怒容或杀气，或是脸色忧郁沮丧，以及所有对本市的荣誉表示不屑的表情”。该法条既表现了口语化的风格，又保持了法律语言的严密性和确定性。

(二)逻辑思维

培养法律思维的第二个要点是训练严密的逻辑性。除认识和运用特殊的法律语言外，法律思维需要形式逻辑和受到形式逻辑与法理约束的法律本身的逻辑支撑。

如前所述，我国现行《宪法》第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这个条文就需要解释，而且需要解释的问题很多，例如:

第一，谁不能侵犯公民的住宅?是公民不能侵犯公民的住宅，还是国家不能?还是二者皆不能侵犯?

第二，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，那么，外国人在中国境内拥有住宅，是不是就可以侵犯呢?外国人的住宅是否也受宪法保护?

第三，住宅是指什么?是否专指买来的房子?自己买不起房子，租借他人的房子是否属于住宅的范畴?你到外地出差，在宾馆下榻的房间是否可以侵犯?

第四，“侵犯”是什么意思?肆意踢开大门闯进去任意妄为，即构成了“侵犯”，而如果没有进入住宅内部，只是在住宅外部用望远镜监视，或在屋外安装窃听器、摄像头等仪器记录、收集屋内动态，这是不是构成对住宅的侵犯?另外，既然有“非法搜查”和“非法侵入”，那就有“合法搜查”和“合法侵入”，而这二者又该如何界定?

第五，“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，这意味着存在合法的搜查或侵入住宅的情形。那么，什么情况下搜查和侵入住宅是合法的?合法与非法的界限何在?

这些问题都很重要，而且都需要解释。下面着重选择两个分析:

其一，到底谁不能侵犯?当我们说“任何人都不得侵犯任何人的住宅”，这可能是民法或刑法的规定。一般而言，宪法只会规定国家不得侵犯公民的基本权利，基本权利主要是被用来防御国家的侵犯。其他公民对公民权利的侵犯可以由民法、刑法等部门法来调整。宪法是近代才产生的，国家在近代以来作为唯一垄断合法暴力的机器异常强大，人民就认识到必须要制定宪法来约束国家，避免国家以强大的力量来侵犯个人。因此，宪法所规定的基本人权在实质上乃是为了防御国家权力，这一规范原理便是防御权理论。对于上述条文的解释，就要受到这一规范原理的约束。可以说，上述条文的含义应当是:国家不应当侵犯公民住宅。

但是发展到现代，就出现了新的理论，比如在德国就出现了国家保护义务理论。按照该理论，除了国家不应当侵犯公民住宅之外，国家还有一种积极的义务，应努力去实现包括去保护公民的住宅不受他人侵犯这类权利。具体的保护方式是，国家必须依据宪法去制定相关法律，比如民法上的侵权法，来保护公民的住宅不受他人的侵犯。这种推论就是法律思维了，不仅要运用到形式逻辑，还要用到法理逻辑，而且其中的关键点是法理逻辑!

其二:什么是住宅?是否包含下榻的宾馆和入住的宿舍?这些问题涉及价值判断。这个问题可以联系到前几年一个很轰动的案例:那就是2002年在陕西省发生的“延安黄碟案”。具体的案情是这样的:本案当事人Z租了一个房子，作为私人医疗诊所。年轻人为了节约成本，前半间作诊所，后半间作夫妇二人新婚的卧室。有一天晚上，两个人播放黄色录像，也许电视里的声音放得太大了，被某个邻居听到竟然去报了案。警方接到报案，派出4名民警赶往现场。4名警察到现场后，没有表明身份就直接破门而入，强行进入该房间后部作为卧室的地带。而本案的当事人Z在不明就里的情况下实施反击，双方发生搏斗，最终寡不敌众，Z被制服，并遭受殴打。之后民警搜出黄碟若干张，并带走了“犯罪”工具———影碟机，并将Z抓走，几天后情况升级，警方宣布对Z进行刑事拘留，准备以妨碍执行公务罪为由提起公诉。

这属于法治未发达社会容易出现的一个案例，但随着公众法律意识的提高，案中的这种情形已经难以得到接受。当年，一家媒体即报道了此案，全国各地传媒纷纷转载，引起了法学界的广泛关注，后来在大家积极呼吁下，延安警方受到了压力，最后释放了当事人Z。

此案也引发了一些学理问题，其中一个问题就是:在该案中，警察是否侵入了公民的住宅?对此，派出所的所长主张:他们进入的建筑物不是“住宅”，而是当事人开办的诊所，本来就随时开放。有趣的是，法学界也有个别教授持有类似的观点，认为当事人当时所在的诊所不能看作是“住宅”，而且一位在当年具有很大影响力的著名学者就公开表明了类似的这种见解。但大多数对法解释学有研究的学者还是认为，警察当时侵犯了当事人受《宪法》第39条所保障的“住宅不受侵犯”的基本权利。鄙人也认为那属于住宅。当年，因为这个案件，我接受《法学家》杂志的约稿，写了一篇文章，题为《卧室里的宪法权利》，其中对“住宅”观点的分析如下:

即使警察所进入的场所是以诊所的功能为主的，而且即使作为诊所具有随时开放的性能，但当他们进入的那一刻，Z夫妇是将其作为私生活的空间加以使用的，更何况警方长驱直入其中的，是不具有诊所功能的后屋地带，即这对新婚夫妇的卧室。

在笔者看来，分析“住宅不受侵犯”的要点有三个:第一，保护“公民的住宅不受侵犯”不是保护作为一种财产形态的住宅本身，我国现行宪法第13条已经规定私有财产权的保障，用来保护住宅等私有财产了。第二，宪法上的“住宅不受侵犯”条款其主要保护的是公权力不能肆意地介入私自治的领域。为什么要保护私人自治?因为私人自治的领域是一个国家兴旺发达的根基，是民主法治的基础。第三，正因为如此，宪法上的这种“住宅”，在逻辑上就不得被理解为是单纯地由建筑材料建筑而成的物理空间，而应当扩展理解为任何具有生活起居功能、但在终极意义上属于私人自治空间的场所。因此，当我们进一步追问“宾馆和入住的宿舍是否属于宪法上的住宅”的时候，答案就比较明晰了。

(三)法律思维的运用范例

以上我们讲到，具有逻辑性的法律语言是法律思维的关键要素。为什么需要具有逻辑性的法律语言呢，换言之，具有逻辑性的法律语言的功能是什么呢?答案是:用来防止法的恣意、限制公共权力的滥用。很多专制国家的法律不怎么讲求法律的逻辑性、语言的确定性，比如智利军事独裁政府曾经颁令:“优美的风景更胜于美女的裸照。”这句话究竟什么意思，一般人不知道。要实施这个法令，就需要依靠有公权力解释与公权力运用，而其语义的空间非常之大，亦即可以容纳具有极大主观随意性的判断。相反，法律思维的重要倾向就是要克服这种主观随意性，最大限度地限缩法律语言中所可能存在的语义的空缺结构。

以下，我们通过一个判例来分析这一点。此即1985年日本所发生的一起案件，俗称“少年淫行案”。这个案件的来龙去脉是这样的:福冈县的县议会曾制定了一个法规，叫做《福冈县青少年保护培养条例》，该条例第10条第1款规定:对14到20岁的青少年实施“淫行”，即构成刑事犯罪，判两年以下有期徒刑，或罚金十万日元以下。(这里值得说明的是:当今日本在宪法下实行地方自治，县议会有权制定条例规定罚则，甚至规定刑事罚则)。而在日本，根据法律规定，年满20周岁即是成年人，受法律保护，但不受法律特别保护，而14周岁以下则是幼年，就需要特别保护；而年满14周岁未满20周岁这个年龄段的人，则属于本条例所说的“青少年”，也需要一定程度的特别保护。《福冈县青少年保护培养条例》这类立法的立法目的就在这里，其实当今日本各地都有。

后来发生了一个案件:有一名被告人，男，26岁，跟一个16岁的女孩谈恋爱，其间发生了肉体关系，结果案发，一审判决有罪，罚金五万元。被告人对此不服，一级一级上诉，一直上诉到日本的最高法院。其上诉理由立足于宪法学上的一个理论，即所谓“不明确、宽泛理论”，其具体内容简单说就是:如果刑事法则的含义不明确或者过于宽泛的话，就违反宪法上的罪刑法定原则，属于违宪无效。据此，上诉方就认为，虽然其行为违反了《福冈县青少年保护培养条例》，但该条例有关“淫行”的规定是不明确且宽泛的，因此，该条文本身就违宪无效。

日本最高法院其实面临了两难的选择:一方面上诉人的辩护确有其理由，福冈县议会制定的《条例》确有违宪，应该判令违宪无效；另一方面如果判令违宪无效，就会出现由非民意选举出来的法官决定民意选举出来的议会所制定法令的命运的情形，存在民主性上的不足。因此，需要对“淫行”一词作出非常巧妙的解释。日本最高院通过审理，最后作出判决。这个判决典型地体现了法律人的思维，它的语言也是法律人的语言。这个判决这么写道:

“此‘淫行’，不应被广泛理解为是对青少年所实施的一般性行为，而应该理解为是除了通过诱惑、胁迫、蒙骗等趁其未成熟而为不正当之手段所行的性交或与性交类似的行为之外，还包括将青少年‘单纯作为满足自己性欲望之手段对待’而行之性交或与性交类似的行为。”

以上判词非常生硬，但却非常精彩。它是针对上诉人的诉求，通过对法律中一个关键性用语“淫行”的解释来解决案件的。其巧妙之处在于:基于法院对民意机关的尊重，它并不直接认为上述“淫行”条款是违宪的，而是对“淫行”进行限定解释，认为其所指性行为，不是一般性行为，而是仅限于两种性质的性行为；通过这种限定解释，使上述条例自然符合了宪法。这就是所谓的“合宪性限定解释”，是许多立宪国家都采用的一种宪法解释方法，虽然在违宪判断中比较保守，但其中也典型地体现了法律思维的一些优点。

总之，法律思维应该如何养成呢?可简单地归结为一句话:应该透过严密的确定性的法律语言，运用逻辑推理去解释法律、适用法律和发展法律。

五、如何避免法律思维模式的陷阱

(一)法律思维模式的陷阱:何为以及何来?

既然法律思维是以法律规范为准据的思维，那么这里也就存在一个极为重大的问题，此即如果法律本身存有缺陷，那么岂非误入歧途?对此的答案是肯定的。这就是我们所说的法律思维模式的陷阱。

应该看到，在具有深厚法治传统、民主化程度较高的成熟法治国家，民众普遍确信法律，对有问题的法律也能通过违宪审查机制来纠正，为此法律思维模式的安全性较高，一般不存在这种“陷阱”；然而在不具有深厚法治传统的国家，尤其是在其未完全走上法治之路的历史时期，一些法律有可能被质疑为“存有缺陷”，并且缺乏应有的解决办法。

不言而喻，当今中国就是如此。连中国共产党在十八届四中全会的《决定》中也指出，我国法律“部门化倾向、争权诿责现象较为突出”。尤其是下位法，如部门规章、地方性立法，经常出现问题。在违宪审查制度尚付阙如的情况下，该怎么办呢?这就需要我们来思考。

在前面提到的许霆案中，辩护律师认为许霆的行为属于民法上的不当得利，用民法来解决就可以了。但是公诉人认为，根据《刑法》的规定，许霆的行为已构成盗窃金融机构罪。当时一审法院也采纳了这个意见，判定许霆盗窃金融机构罪成立，判处无期徒刑。应该说，根据法律规范，公诉人和法院确实是没有错的。因为我国的刑法对此规定得比较清楚，而且因为根据《刑法》规定，盗窃金融机构最低刑期就是无期徒刑，最高刑为死刑，判处无期徒刑，已经是选择最低刑了。

然而，一审判决之后，社会舆论大哗，公众倾向性认为该案判决太重了，其理由大致可归纳起来有以下几种:第一，“天予你，你不取”，这不符合天理人情!第二，如果取款机是金融机构，那不是满街都是金融机构了吗?第三，是金融机构出了错，取款人没有责任。第四，十几万元就把一个年轻人判成无期徒刑，法律也太严厉了!第五，金融机构很重要，但有必要予以那么严格的保护吗?在争论过程中，当时《中青报》还报道了英国的一起取款机出错的事件，配图中显示英国人在那台出错的机子前排队取钱。此报道一经公表，中国的舆论又一片哗然。

上述的这些公众意见，其中不乏背离法律思维或法律原理的主张，而且公众舆论对司法审判的直接干预，本身就不能值得肯定。然而，当今的中国似乎正在走过悖论的峡谷:由于缺少有效的法律评价机制，公众的一些朴素的正义感与见解，反而比法律人更敏锐地看到了法律本身的缺陷。本案的关键就是，虽然《刑法》有关盗窃金融机构的加罚条款是必要的，但则存在过度保护金融机构的问题。严格地适用这样的法律条文，反而会坠入法律思维的陷阱。最终，在公众舆论的压力下，省高院根据《刑法》第63条中的有关特殊减刑的规定，报请最高院核准为许霆特殊减刑，并得到批准，从而可谓避免陷入了“法律思维的陷阱”。这种结局算是较为完美的。但如前所述，其代价是认受了公众舆论对司法审判的直接干预，为此也是非常规的。

(二)如何避免法律思维的陷阱?

那么，从常规的角度而论，我们应该如何避免类似这样的法律思维的陷阱呢?如前所述，对于这个问题，如果要借鉴西方国家的经验的话，那首先会发现:在那些具有深厚的法治传统或立法民主化程度较高的国家，某些特定的法律本身虽然也会经常被质疑存有问题，甚至这种质疑可以通过法律制度内部的程序机制得到理性的解决，如违宪审查制度就是其主要的一种途径，但很少人会认为法律思维本身存有陷阱。相反，他们倾向于认为法律在总体上是值得确信的，甚至值得信仰的，这一点在学术上形成了法律实证主义，即认为“法律就是法律”，本身必须执行。美国历史上的著名大法官霍姆斯甚至深情地说:“法律是法律人的圣经。法律人只有一个共同准则，那就是法律。”

然而，在特定时期，西方国家也会出现法律确信的危机。这种情形即可见诸二战后的德国。众所周知，由于二战时期纳粹对犹太人的迫害都是依照一定的法律法规进行的，二战之后，德国发生了有关法律道德性的争论，著名的“告密者案”就是一个典型案例。本案的案情是:1944年，一个德国士兵私下里向他妻子表达了对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。此后，他的妻子就把他的言论报告给了当局。于是，该德国士兵遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。幸运的是，他尚未被执行，纳粹就倒台了。二战结束后，该德国士兵的妻子被告到法庭。但她的抗辩理由是:她仅仅是在执行当时有效的法律。这个案件使得审判在法律与道德的关系问题上陷入了一个困境:如果严格坚持法律实证主义观点，类似告密者就无罪；如果要惩罚这些人，法院就需要依据法律之外的道德原则。1949年德国班贝格上诉法院对本案作出了判决，判令被告人有罪，核心理由是:虽然被告人的丈夫曾触犯了纳粹的法律，但该法律本身“违背了一切正直人的正当良知和正义感”。这个案例具有一定代表性，当时的德国法院一度倾向于援引“良知”和“正义”之类的观念来判决类似的案例。但后来又发觉，这实际上陷入了另一种陷阱，即不确定性的道德审判，为此最后又重新回归了法律实证主义的思维，根据法律裁判，只不过为纠正法律本身的缺陷建立了有效的法律制度。

应该说，在如何对待法律思维这方面，我们面临了一对严峻的矛盾:一方面，如果经常质疑法律本身有问题，或者说法律本身由于自身问题而被经常质疑，那势必会损害法的权威，难以实现法治秩序以及合法正义；但另一方面，如果盲信法律，将其作为金科玉律，那么，也有可能导致“恶法亦法”的结局，即陷入了法律思维的一种可能存在的陷阱。

那么，为了避免进入法律思维的陷阱，我们究竟应该怎么做呢?笔者认为，以下三个方面最为重要:第一，运用法律思维，但有必要在对法律的“遵从”和“反思”之间保持必要的张力。这相当于一方面不得不相信法律，另一方面又要对法律保持反思，注定非常纠结。第二，尽量将法律思维预先贯彻到立法过程，制定出合理的、没有缺陷的法律。但这又有赖于建立起一种高度民主化的立法制度。第三，则是完善立法评价机制，将对法律的批评和反思纳入到法律制度之中去进行理性控制。在此方面，功能最为强大的制度便是违宪审查制度，它可以把任何法律法规是否违反上位法乃至违反宪法作为一个指标来进行审查，将一些有问题的法律或者法律中的一些条款予以剔除，最后使法律法规的体系更加完善。

唯有如此，我们才可以针对法律思维的重大意义说:

这里是罗陀斯，就在这里跳吧!

迦叶法律研究院