作者：
余甬帆，
综合审判三庭三级高级法官；
练维宇，
综合审判三庭三级法官助理
缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背诚信原则而给对方造成损失的赔偿责任。该种赔偿责任在性质上属于对信赖利益损失的赔偿，因此在处理相关案件时，不可避免地要确定赔偿范围，即需要明确间接损失能否纳入缔约过失责任的赔偿范围。本文围绕法律依据与理论依据、基本特点及构成要件、赔偿比例、不超过合同履行利益等考量因素，对间接损失可以纳入缔约过失责任赔偿范围进行了深入探讨与论证，以期为相应纠纷的审理提供可借鉴的裁判思路。文章内容仅代表作者个人观点，供参考。
就法律依据而言，法律并未禁止间接损失纳入缔约过失的赔偿范围。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十七条明确规定了合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果。其中，“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，明确了相对人在采取返还财产和折价补偿等措施后，其财产状态不能恢复到合同订立之前的情况下，仍有权向缔约过失责任人主张损害赔偿。
在此基础上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编解释》）第二十四条第二款明确规定：“除前款规定的情形外，当事人还请求赔偿损失的，人民法院应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑财产增值收益和贬值损失、交易成本的支出等事实，按照双方当事人的过错程度及原因力大小，根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额。”该条款明确将在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，纳入缔约过失赔偿范围的考量因素，避免相对人双重获利或者双重受损；也明确将为缔约而已经产生的交易成本这类直接损失作为缔约过失责任的赔偿范围之一。而对“交易成本的支出等事实”进行解读，无法从文义角度得出将错失的机会损失等间接损失排除于缔约过失责任的赔偿范围之外的理解。据此，笔者认为，该处的“等”字可理解为，间接损失可纳入缔约过失赔偿责任的范围。
就理论依据而言，间接损失可作为信赖利益损失的组成部分。信赖利益损失又称消极利益损失，通常发生在合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的情形时，但在特殊情况下，合同虽然生效，相对人仍可主张因缔约过失责任人的过错行为给自身造成的损失。间接损失又称可得利益损失，属于一种机会利益的损失，即相对人因相信合同会成立且生效，而放弃与他人签订合同的机会。它是相对人财产应增加而未增加的利益损失，是一种将来或许可得的利益损失。从上述概念可见，二者在损失性质及损失范围上并不冲突，尤其在缔约阶段还会产生交集。
此外，从法律原则角度看，间接损失也不应完全排除于缔约过失责任的赔偿范围之外，理由如下：
第一，诚信原则。
信赖利益是由民法的基本原则之一的诚信原则演化而来。缔约过失责任制度是实现诚信原则的重要制度保障，该制度通过要求缔约过失责任人承担损害赔偿责任，填补相对人的信赖利益损失，以敦促各类民事主体善良行事，恪守承诺，以此助力诚实守信的市场交易秩序建立。因此，缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任，是贯彻诚信原则、保护相对人利益的应有之义。
第二，平等原则。
平等性是我国民法调整的社会关系的基本特点之一，其要求当事人的法律地位平等及权利、义务平等。按照平等原则的上述要求，当缔约过失责任人侵犯相对人的权利或者不履行义务时，不仅会导致相对人的合法权益受到侵害，也会导致双方的平等法律地位受到破坏。因此，法律要迫使缔约过失责任人承担同样的不利后果，以使相对人被损害的权益和被破坏的平等地位得到恢复或者弥补。故法律若不保护间接损失，相当于在客观上放纵了缔约过失责任人的过错责任，导致当事人之间的利益失衡，甚至使不诚信的缔约过失责任人从合同的不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力中获益。
第三，公平原则。
在市场经济条件下，机会本身就是财富。有时缔约过失责任人的缔约目的也是攫取机会，若不将间接损失纳入赔偿范围，既对相对人不公，也对抑制缔约过失责任人的投机行为不力。现实生活中，时常出现相对人的直接损失远远小于间接损失的现象，如果信赖利益不保护间接损失，则不仅违背了缔约过失责任制度设计的法律价值目标即合同实质自由及公平正义，也不利于构建公正公平的营商环境。
如果允许赔偿间接损失，则可能引发相对人与第三人之间恶意串通，并借此向缔约过失责任人主张巨额的机会损失。为防范道德风险发生，避免赔偿范围的泛化，对纳入缔约过失责任赔偿范围的间接损失也应当加以限制。该类间接损失应当具有如下特点：
第一，间接损失须具备可预见性。
一般而言，在交易磋商阶段，合同能否订立及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知，此时交易机会尚不具有可能性。但如果双方当事人已经达成合意并签订合同，相互之间已经达到更高的信赖程度，则相对人有理由相信缔约过失责任人将诚实守信地履行相关义务，进而相对人自己也有相当的可能性获取特定的利益。此时，若缔约过失责任人不诚实履行义务，应当预见相对人会因此遭受损失。故间接损失的赔偿应当以缔约过失责任人知道或者应当知道相对人机会成本的存在为限，即在缔约过失责任人可预见的范围之内。
第二，间接损失须具备可确定性。
信赖利益损失中的间接损失必须是能够明确补偿的损失，即能够通过各种计算方法确定具体的金钱数额。如果损失金额无法确定或者难以确定，则不应纳入信赖利益的损失范围。此外，合同本身的不确定性不影响间接损失的可确定性。如在射幸合同领域，因该类合同本身指向的就是未来的不确定的情况，合同义务人是否履行相关义务亦具有不确定性，但不能因为该类合同本身不确定性的特点，而将该类合同缔约过失所造成的间接损失排除于赔偿范围之外。故只要缔结射幸合同的间接损失能够确定，就可以纳入缔约过失责任的赔偿范围。
第三，间接损失须具备可补偿性。
一是从法律规定的角度而言，《民法典》第一百五十七条明确规定了缔约过失责任的承担方式为返还财产、折价补偿、赔偿损失和各自根据过错承担相对应的责任。可见，缔约过失责任的救济方式仅为补偿性，而非惩罚性。二是从制度设计的角度而言，该制度的主要目的在于维护交易安全，填补无过错或者过错较小的相对人因缔约过失责任人的缔约过失行为所遭受的损失，从而保护相对人的合法权益。
除上述特点外，可纳入缔约过失责任赔偿范围的间接损失，还应具备如下构成要件：
第一，相对人的缔约机会曾经存在，但现在已经丧失。
相对人曾经存在的缔约机会不是基于其单方意愿而存在，而应是基于相对人与第三人的共同意愿，只不过该缔约机会尚处于接触或者磋商过程中，并未形成合意。此处的缔约机会指的是相对人与第三人缔约的直接机会，若该缔约机会被相对人把握，就会产生相对人与第三人订立合同的结果，而不包括相对人与第三人订立合同的间接机会，即产生缔约机会的可能性。
第二，缔约机会的丧失归咎于违反先合同义务的缔约过失责任。
虽然缔约过失责任并非一定发生在缔约过程中，但违反先合同义务的缔约过失一定发生于缔约阶段，也就是说，缔约机会的丧失仅能发生于缔约时，而不能发生于合同订立的其他阶段。
第三，相对人缔约机会的丧失是基于对缔约过失责任人的信赖所致。
如果相对人在主观上是恶意的，或者明知与“缔约过失责任人”“缔约”就会丧失与第三人的缔约机会，则因为在缔约环节缺乏信赖利益，而不构成缔约过失责任。如果相对人在主观上是善意的，即使其在缔约过程中存在一定的过错，也不影响缔约过失责任人承担缔约过失责任，缔约过失责任人仅能根据相对人的过错程度主张减轻或者免除责任。
第四，相对人缔约机会的丧失与其对缔约过失责任人的信赖之间具有因果关系。
缔约机会的丧失与信赖利益之间应该存在着引起与被引起的关系，且该种因果关系应为相当性因果关系，而非必然性因果关系。换言之，相对人缔约机会的丧失，依照社会通念判断，通常能够引起其信赖利益的损失即可，并不要求相对人信赖利益的损失必然由其缔约机会的丧失所引发。
第五，相对人的机会损失具有合理性。
间接损失应当是缔约过失导致的实际的、合理的损失。该损失不应包括人身利益等固有利益的损失。所谓“固有利益损失”，是指任何人的人身或者财产不应受他人侵害，但若受到侵害则享有的相应利益的损失。对于行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或者财产造成损害的，应当通过侵权法而非缔约过失责任予以解决，否则会造成缔约过失责任与侵权责任的界限不清。
此外，《民法典》第一百五十七条还确立了过错责任为缔约过失责任的赔偿原则，也明确了该原则适用于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力四种情形。而对于合同生效的缔约过失情形，笔者认为，也应当适用过错责任原则。因为无论合同效力处于怎样的状态，只要存在缔约过错，并导致相对人信赖利益的损失，就应当依照上述法律规定适用过错责任确定赔偿范围。此外，造成缔约过失责任的过错，不仅包括明知的情形即存在故意，还应包括应知的情形即存在过失。
在此基础上，若双方当事人均存在一定过错，则适用过错相抵原则，根据双方当事人的故意或者过失程度，分别确定当事人的过错比例进而酌定责任比例并进行抵扣。因此，只有缔约过失责任人存在主要以上的过错责任，相对人所主张的损失才能得到一定比例的支持。
在依照过错相抵原则确认缔约过失责任人的具体赔偿金额后，还需要确定履行利益，以判断与比较信赖利益损失是否在合理的限度之内。
履行利益，又称积极利益，是债权人就合同履行时所享有的利益，即债务人不履行其债务时，债权人因而所受到的不利益。履行利益是一种积极利益，信赖利益是一种消极利益，二者在本质上并不相同，因而是相互独立的概念。故信赖利益的范围不能参照合同的约定来确定。从司法实践来看，缔约过失责任纠纷中，许多合同尚未成立，甚至连成就条件都尚未具备，此种情况下，以履行利益作为损害赔偿的标准，显然不够公平、合理。而依据间接损失的合理性构成要件，信赖利益损失一般不得超过合同履行利益，也就是说，相对人出于信赖缔约过失责任人的法律行为有效而受到损害赔偿的金额，不得超出相对人法律行为有效时的可得利益。
对于合同履行利益的确定，需要区分不同的情况和标准。
一是合同不成立的缔约过失责任。
因相关合同未经磋商，或者最终未形成合意，则应参考同类合同实际履行时可以预期的平均利益进行判断。
二是无效、被撤销或者确定不发生效力的缔约过失责任。
因相关合同已经成立，只是因为各种问题而不发生效力，则仍可参考该合同成立情况下的预期利益进行判断。
三是合同生效情况下的缔约过失责任。
因相关合同成立且生效，故应以该合同正常履行情况下的可得利益进行判断。
四是保险合同的缔约过失责任。
保险合同往往会在格式合同文本中约定责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款。这是保险合同区别于其他合同的重要特点之一。对于上述免除保险人责任的条款，是否需要在确定合同履行利益时进行考虑，是审判实践中遇到的难点问题。对此，笔者认为，上述责任免除条款的生效即对当事人产生约束力的前提是符合法定条件，即保险人已按照《中华人民共和国保险法》第十七条明确规定向投保人尽到了提示及明确说明义务，以此确保投保人能够获取全面充分的保险信息，使投保人能够自由、自愿地作出是否投保的决定。因此，在相关责任免除条款同时存在于投保人欲投的险种与投保人错投的险种情况下，即该条款在上述两个险种存在“重合”时，如保险人已在投保人错投的险种所涉的保险合同缔约时向投保人尽到了提示及明确说明义务，则投保人对此“知情”，相关责任免除条款理应对投保人具有约束力，由此在确定合同履行利益时应考虑责任免除条款，即按照责任免除条款的约定减轻或者免除保险人的赔付责任。反之，保险人与投保人未就相关责任免除条款进行磋商并形成合意，或者保险人未向投保人尽到提示或者明确说明义务，则上述责任免除条款对投保人不产生约束力，在确定合同履行利益时不考虑扣除免赔因素。
综上所述，具体到对相对人所主张的缔约过失责任赔偿金合理性的判断时，应先适用过错相抵原则，在经抵扣得出相对人的实际获赔金额后，再与合同履行利益进行比较，确保相应金额不超过合同履行利益。如果遇到保险合同中责任免除条款有效的情况，则相对人实际的获赔金额，不超过保险赔付限额减去责任减轻部分计算结果的上限；如果有效的责任免除条款约定在某种情况下免除保险人的全部赔付责任，则在该种情况发生后，相对人因缔约过失责任产生的损失无法获赔，因为此时保险合同的履行利益为零。
