与我国经济体制改革过程极为类似,民事诉讼法的建构在很大程度上也是经验主义的,即摸着石头过河,而缺乏民事诉讼理论的充分指导。当我们观念和理念存在偏差时,就必然摸错方向,误入岔道。从2012年《民事诉讼法》的修改,尤其是之后的民事诉讼法司法解释的制定过程,更突出地表明民事诉讼法理论资源的严重不足。可以肯定地说,现有民事诉讼理论远不能令人信服地回答、解释具体诉讼制度的结构、具体诉讼制度间的相互关系、制度适用的诸多问题。在民事诉讼法司法解释制定的过程中,几乎每一个方面都充斥着争议和疑义。司法解释的具体制定者发现民事诉讼法学界关于许多问题都没有达成共识(当然有的问题是具体制定的认识问题),这说明民事诉讼法学研究还没有对这些问题提供令人信服的答案。
从表面上看,这些不足是因为民事诉讼法学对具体制度理论研究的欠缺,但实际上是民事诉讼法学对基本的理念、基本原理、基本制度缺乏深入的了解。令人遗憾的是,在民事诉讼法学研究资源本身十分匮乏的情形下,大量研究资源又因为政策导向的原因被投入到了规范分析法学、法教义学、法解释学之外,规范分析学者并不擅长的诉讼调解、司法制度、大调解等诸多领域,在这些领域中,重要的不是制度建构和规范解释,更多的是实际操作技术和运用。另一方面,这些领域往往与政治形势关联,因此容易陷入司法政治游戏的秀场之中,而使民事诉讼法研究任务发生偏移,学者注意力的转移,导致精神资源———智力和物质资源———人财物的无谓消耗。
以诉讼调解或法院调解为例。诉讼调解是在法院的主持下依照当事人双方的意愿就纠纷解决达成协议以避免通过适用实体法规范裁判争议。从规范的角度而言,诉讼调解必须遵循当事人双方的意愿。法院的作为就是引导双方正确辨识权衡利害关系。在追求调解率的司法政策指导下,诉讼调解成功率主要取决于对双方当事人心理的把握,与诉讼理论没有关联,如果要说理论更多涉及的是实践心理学或临床心理学的问题,实际上主要是经验的积累和运用。国外对调解或和解的理论总结也主要是调解实践经验的概括和总结。将大量的学术研究资源投入诉讼调解,为司法政策背书是没有必要的。所谓“大调解”,是政府主导下的多元纠纷解决机制,是民事诉讼纠纷裁决的替代形式。原本多元纠纷解决机制虽然也是民事诉讼法学研究的一个重要领域,但毕竟在研究方法上多采用规范分析之外的社会科学方法,因此,不是民事诉讼法学研究的主要领域,也就不是民事诉讼法学的主要任务。并且我国的“大调解”是在政府主导下的政治作为,带有很强烈的行政色彩,而且也是基于特定的政治需要,因此大调解在纠纷解决方面并没有发挥作用。将有限的理论研究资源吸引到这一政治秀场之中无疑是浪费学术资源。
司法制度研究一直是法学界的一个研究重点。因为司法制度与民事诉讼有紧密的联系,因此,司法制度也是民事诉讼法学界关注的一个重点。从理论上讲,其也应该是一种学术研究重点。司法体制改革被视为体制改革、尤其是政治体制改革的一个重要组成部分,因此也吸引了民事诉讼法学大量的人力资源。许多关心改革的人也都认为民事诉讼法学界应当积极投入司法体制的改革,并且主张,如果司法体制不改,民事诉讼的改革也没有实际意义。这种观点也并非没有道理。而且基于政治改革的社会关注度,投身司法制度的研究更具有社会效应,与民事诉讼制度的研究相比,可谓事半功倍。与许多民事诉讼法学人一样,笔者也一度将研究重点转向司法制度的研究,关注司法体制改革,但我们没有注意到,司法体制虽然是法律制度的一部分,不过,在我国特殊的政治架构之下,司法制度与政治体制有着更为密切的联系。司法权的定位和架构涉及政治体制、意识形态、历史传统等诸多关联,不是通过法理原理可以解决的问题。在这一领域,常常是政治高于法理、意识高于理性、信仰高于科学、现实高于理想。司法制度的研究更多是实证性的,需要掌握司法的实际运行状态———司法人员、物质资源的配置情况。在司法统计信息没有充分公开、甚至不公开,以及统计信息大量失真的现实状态下,对司法制度实际情况的了解方面,司法机关远比学者更为清楚,对隔离于司法机构以及现实的学者而言,对司法制度的研究无疑是扬短避长。虽然可以通过司法制度的政治性揭示或解释民事诉讼中的一些现象,但对于探究民事诉讼的原理而言,这种研究分属于不同的研究路径和学科领域———政治学或法政策学。在民事诉讼法学研究人力资源相对稀缺的情形下,将研究资源用于司法制度的政治性分析,无疑分散了民事诉讼法学研究注意力,也进一步导致了民事诉讼法学研究资源的紧张。
由于研究课题的政治性导向,大量的课题资源向具有政治性的话题倾斜。在司法的研究课题方面,关于调解和司法制度改革的课题占据相当大的比例。有一年社科基金关于司法体制的改革重大和重点项目就同时有三个研究团队分别承担,最终也没有见到这些项目的研究对司法体制改革决策有什么重要的影响。人们也不会关注和关心这些研究成果是否能够转化为制度建构和制度运用。因为这些研究课题的设置本身就是政治性的,而非基于学术和制度建构的需要。有些课题作为经验总结无可厚非,但将这些研究转化为一种政治性行为就失去了研究本身的目的性,更加重了司法机关的政治性特征。课题项目的研究是学术性,而实际改革则是对策性。而且由于课题价值指向的诱导性,对命题的肯定已经预设为命题的必然证成结果,导致绝大多数研究者成了命题价值的坚定支持者,无法做到马克斯·韦伯所提倡的价值中立。对调解的研究最终成为对以审判为中心这一基本命题的贬斥,对裁判功能的批判。也正因为这些领域中政治性因素和理念的诱导,大量的研究课题从物质和精神两个方面吸食民事诉讼法学已经匮乏的人力资源和精神资源(导致人们偏离对主要任务的关注),且这些研究又存在相当程度上的重复性,致使研究资源的浪费。而在司法体制改革的研究方面,由于其“天花板效应”,只能通过“变脸”的淫技来满足体制改革作秀的需要。如此总总,进一步加剧了对民事诉讼法制度建构的理论供给短缺。
就民事诉讼法的建构和实施而言,民事诉讼法学的一个基本任务就是对民事诉讼基本理念、诉讼体制、基本原则、基本原理和基本制度的深度研究,真正厘清我国民事诉讼法建构的基本路径和基本架构。例如,我们应当构建什么样的诉讼体制?是否应当坚持辩论原则和处分原则?辩论原则和处分原则的真正要义是什么?应该如何在具体诉讼制度的建构和适用坚持辩论原则和处分原则。如果我们对辩论原则的真正要义不了解,我们也就无法真正理解自认制度,所建构起来的自认制度也自然存在先天缺陷或在建构的同时已经被解构(民事诉讼法司法解释关于自认的规定就十分清楚地说明了这一点)。再如,我们是否应当坚持公开、直接言辞原则,如何体现和坚持这些原则?是否应当建构既判力制度?如果已经有了既判力制度某些构成,在既判力制度方面还有哪些缺失?民事诉讼法的正确实施也有赖于我们对民事诉讼原理、原则的深入研究。民事诉讼法的实施必然要遭遇民事诉讼法的解释问题。实施中如何理解民事诉讼法的规定,如何协调制度之间的关系,在存在法律规定冲突、漏洞时应当如何处理才符合民事诉讼法的基本原理、价值理念、基本原则等等。
改革开放以来,我国的民事关系已经基于社会的快速发展变得日益多样化、复杂化,民事法律规范也相应变得日益复杂化,另一方面,由于民事关系的复杂化,民事纠纷的样态也变得多样化和复杂化。但由于我们的传统纠纷解决观念———凭感觉、无依据、无规范、靠感性解决纠纷,以及潜意识中的愚民认知,对百姓智识的肆意矮化,导致民事诉讼规范的建构和实施远远没有跟进,程序理念没有到位,依然是粗放式地简单应对纠纷解决的过程,忽视纠纷解决的程序正当性。在缺乏实体规范、程序规范以及相应的事实认定和裁判技术能力的情形下,只能靠模糊事实和规范界限的调解方式来解决纠纷。而大量的调解又试图进一步麻痹、忽略人们对程序正当性的要求,忽视社会程序规范性、对纠纷解决规则细化和技术化的追求,造就一种规则细化和纠纷解决程序技术的虚无化。由此,也就使得民事诉讼法学完全没有了理论探讨的必要和需求,没有了生长的激素刺激。加之,民事诉讼法学的研究人力和财力资源又大量地流入非规范分析的研究领域———调解、司法制度,也就使得我国民事诉讼法学在贫困化的道路上越走越远。
应当承认,由于我国民事诉讼实践不够,民事诉讼实践与民事诉讼理论的隔离,民事诉讼理论研究的积累不够,规范分析研究在很大程度上还不能形成自创,还没有足够的自信,还必须研究国外发达国家已有的民事诉讼理论构成和具体应用,通过这样的研究来武装自己。但如果片面强调所谓理论创新、本土化研究,必然导致人们对国外理论的排斥与蔑视,缺失应有的敬畏与尊重。我们应该清楚,在法治建设中,我国还只是一张白纸。在没有厘清和了解制度的构成原理、适用环境和条件的情形之下,我们的借鉴就完全可能画虎成猫,南橘北枳。我国新设的民事诉讼中的第三人撤销之诉可以认为是这方面的典型案例。在没有厘清第三人撤销之诉与其他诉讼制度的相互关系、既判力制度的作用功能,简单地与原有的第三人制度挂钩必然导致制度的误用和运用的混乱。这些问题源于我们对民事诉讼理论深度研究的缺失,主要根子还在民事诉讼法学自身,虽然也关联立法的封闭性。这使人很容易联想最近股市“熔断机制”被“熔断”的事例。熔断制度引进的失败,不在于熔断原理本身,而在于引进者完全没有弄清熔断机制的运行条件。在民事诉讼法的建构中,我们也有着同样的经历。