(一)争议领域
一般来说,犯罪共同说与行为共同说所讨论的问题是,两个以上的正犯在犯罪的哪些方面“共同”,才能认定为“共同正犯”。对此,首先遇到的一个疑问可能是,教唆犯、帮助犯即广义的共犯就不存在什么是“共同”的问题吗?
不可否认,在我国传统的共同犯罪理论语境下,二人以上共同故意犯罪的就是共同犯罪,广义的共犯也处于共同犯罪之内,因此,所有的共同犯罪都面临着“共同”的含义以及要求什么“共同”的问题。也正因为如此,我国的刑法教科书几乎千篇一律地讨论“共同犯罪的成立条件”。其实,犯罪共同说与行为共同说虽然会涉及和影响对教唆犯、帮助犯的理解,但基本上是在共同正犯领域展开讨论的。
首先,从共犯的认定路径来说,不考虑犯罪共同与行为共同,也完全可以妥当地认定教唆犯与帮助犯。例一:乙声称盗窃丙的财物,要求甲提供入户盗窃所需要的工具;甲将工具提供给乙之后,乙使用该工具侵入丙的住宅实施抢劫行为,劫取了价值2万元的财物。只要以正犯为中心认定共犯,就可以采取以下路径进行定罪判断:乙的行为构成抢劫罪,甲的行为在客观上与乙的抢劫结果之间具有物理的因果性,因此,乙的抢劫结果也应当归属于甲提供工具的帮助行为。但是,由于甲没有抢劫的故意,只有盗窃的故意,所以,对甲只能按盗窃罪论处。在这一认定过程中,不需要提出和回答,甲与乙在哪些方面“共同”的问题。况且,抢劫罪的正犯行为与抢劫或盗窃的帮助行为,在性质上原本就不同。例二:A教唆B对C实施伤害行为,B接受教唆后故意杀害了C。在本案处理时,首先要肯定的是B的行为构成故意杀人罪;其次可以肯定A的教唆行为与B导致C死亡的结果之间具有心理的因果性,因此,C死亡的结果应当归属于A的教唆行为。但是,由于A没有杀人故意,不能认定为故意杀人罪,只能认定为故意伤害(致死)罪。在这一认定过程中,也不需要提出和回答A与B在哪些方面“共同”的问题。
其次,从共犯从属性的角度来说,当共同犯罪案件只有一个正犯时,只要以正犯为中心,就能顺利地认定正犯与广义的共犯。这是因为,“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物”。正犯的行为与结果之间的因果关系(包括结果归属)是相对容易判断的。正犯的责任是“一次的责任”,不需要依赖对其他人行为的判断,就能直接认定正犯的成立与否。当张三持枪射中被害人心脏导致其死亡时,我们很容易将该死亡结果归属于张三的射击行为,在查明了张三对死亡结果具有故意与其他责任要素后,即使没有查明谁唆使张三实施杀人行为,也没有查明张三的枪支从何而来,也可以直接认定其行为构成故意杀人罪。概言之,当共同犯罪案件中只有一个正犯时,对该正犯的认定与一个人犯罪时的单独正犯的认定,没有什么区别。在此基础上,只要能够认定李四对张三实施了杀人教唆行为,王五明知张三要杀人却仍然将枪支借给张三用于杀人,就可以认定李四与王五分别构成故意杀人罪的教唆犯与帮助犯。
然而,教唆犯、帮助犯的责任是“二次的责任”。换言之,教唆、帮助是以正犯的存在为前提的从属性参与形态(共犯从属性)。如果没有证据证明正犯的存在,无论如何都不可能认定教唆犯与帮助犯。例如,在上述例一中,倘若只是查明甲将盗窃所用的工具提供给了乙,而没有查明乙实施了什么行为,就根本不可能认定甲的行为是否构成帮助犯。倘若以甲明知乙将要盗窃丙的财物并将盗窃工具借给乙为根据,认定甲构成盗窃罪,就是典型的主观主义立场,明显不当。在例二中,如果没有查明B是否实施了杀人行为,只要采取共犯从属性说,也不可能认定A的行为构成犯罪。这是因为,之所以处罚教唆犯,是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为,参与引起了法益侵害的结果。既然如此,就应当将正犯着手实行犯罪作为处罚共犯的条件。正犯的实行着手,不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段,而是从实质上看必须形成了发生结果的具体的、紧迫的危险;处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表,而是因为该行为具有侵害法益的具体的、紧迫的危险。因此,将正犯着手实行犯罪作为处罚教唆犯的条件,意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚,这不仅没有不妥之处,而且理所当然。事实上,当教唆者只是说了一句“杀死某人”时,即使对方完全默认,但仅此还没有处罚的必要性。因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时,即便不处罚教唆者,也可以确保国民的平稳生活。由此看来,首先查明正犯的行为及其结果,然后判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有物理的或者心理的因果性,再判断参与人对结果是否具有责任,就可以妥当地认定所谓复杂的共同犯罪案件。
最后,从共犯与正犯的区别来说,单一正犯(包括共同犯罪中的单一正犯)的行为必须是符合刑法分则规定的构成要件的行为,而教唆、帮助行为并不是符合刑法分则所规定的构成要件的行为。不难看出,正犯“与狭义的‘共犯’具有本质的差异。因此,认为两种本质不同的现象之间存在相同的本质,是不合理的。换言之,正犯与狭义的共犯原本就是本质不同的两种参与形式,二者之间并不存在什么“共同”的问题。
在我国,人们习惯于追问,在上述例一、例二中,甲与乙、A与B构成什么罪的共同犯罪。其实,这一追问没有任何意义。就例一而言,不管人们认为甲与乙是构成盗窃罪的共同犯罪还是抢劫罪的共同犯罪,最终定罪时只能分别认定为盗窃罪与抢劫罪。同样,就例二而言,不管人们认为A与B是构成故意伤害罪的共同犯罪还是故意杀人罪的共同犯罪,最终定罪时也只能分别认定为故意伤害(致死)罪与故意杀人罪。既然如此,就没有必要追问甲与乙、A与B构成什么罪的共同犯罪。
然而,共同正犯则不同,由于二人以上均为(共同)正犯,所以,既不可能同时以二人以上为中心认定共同犯罪,也难以甚至不可能以其中某一人为中心认定犯罪。例三:甲与乙共谋同时向丙开枪,其中一发子弹打中丙的心脏导致丙死亡,但不能查明由谁击中时,以谁为中心认定共同犯罪呢?其一,在本案中不存在谁从属于谁的问题,不可能按照前述教唆犯、帮助犯的认定方法认定共同正犯。其二,不可能认为甲与乙均只成立故意杀人未遂,因为这样的认定既不符合客观事实,也不利于保护法益。其三,也不可能随便让其中的一人承担故意杀人既遂的责任,恣意地让另一人承担故意杀人未遂的责任,因为这样的认定明显不公平。其四,妥当的结论只能是,必须让甲与乙均承担故意杀人既遂的责任(适用部分实行全部责任的原则)。然而,让甲与乙均承担故意杀人既遂责任的前提是,甲与乙的行为共同支配了(造成了)结果的发生,即甲与乙必须是共同正犯。于是,需要讨论的是,二人以上在哪些方面“共同”才成立共同正犯,才能适用部分实行全部责任的原则。
事实上,“共同正犯”这一概念本身就要求刑法理论确定二人以上“有什么共同”、“在哪些方面共同”的问题。正如日本学者木村龟二所指出的:“共同正犯是二个以上的正犯者共同实行犯罪,故存在二个以上的共同者有什么共同的问题;这一问题就所有的共同正犯而言都是共通的、本质的问题。”或许有人认为,上述三例在我国均属于共同犯罪,所以均要讨论“共同的含义”。不过,从上述对例一、例二的分析就可以清楚地看出,虽然例一中的甲与乙、例二中的A与B被传统刑法理论称为共同犯罪,但在认定过程中,没有任何一个阶段或者步骤需要讨论甲与乙有什么“共同”,A与B在哪些方面“共同”。事实上,恰恰是笼统地讨论共同犯罪的成立条件,要求二人以上有共同故意与共同行为,才导致司法实践认定共同犯罪案件时产生困惑。、反过来说,在共同正犯领域讨论什么“共同”,才是合适的。
当然,如若将犯罪共同说与行为共同说的不同观点运用于教唆犯、帮助犯,也会对教唆犯、帮助犯的认定产生影响。例如,完全犯罪共同说会认为,例一中的甲成立抢劫罪的帮助犯(罪名的从属性要求),但只能科处盗窃罪的刑罚;例二中的A成立故意杀人罪的教唆犯,但只能科处故意伤害(致死)罪的刑罚。部分犯罪共同说认为,例一中的甲与乙在盗窃的范围内成立共犯,但对甲最终应以抢劫罪论处。例二中的A与B在故意伤害(致死)罪的范围内成立共犯,但对B最终以故意杀人罪论处。瑧瑏行为共同说则不需要回答甲与乙、A与B构成什么罪的共犯的问题,只要按本文前述认定方法将财产损害结果归属于甲与乙的行为、将死亡结果归属于A与B的行为,然后分别认定为不同的犯罪即可。
(二)讨论旨趣
就共同正犯讨论二人以上在哪些方面“共同”的目的何在呢?或者说,认定“共同”是为了解决什么问题呢?这实际上是共同正犯的核心所在。
我国传统的共同犯罪理论习惯于认为,认定“共同”是为了解决是否成立共同犯罪的问题,但本文要追问的是,认定“共同犯罪”究竟是为了解决什么问题?或许有人认为,认定“共同犯罪”当然是为了解决定罪量刑问题。然而,这样的回答明显过于抽象。因为定罪涉及构成要件符合性、违法性与有责性三个方面,倘若要求这三个方面都“共同”,才能按共同犯罪定罪量刑,就必然四处碰壁。
我国传统的共同犯罪理论虽然不是按三阶层体系展开的,但可以肯定的是,要求构成要件与有责性“共同”才认定为共同犯罪。按照我国传统刑法理论,成立共同犯罪必须具备三个条件:第一,“共同犯罪的主体,必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”;第二,“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”,“各行为人所实施的行为,必须是犯罪行为,否则不可能构成共同犯罪”;第三,“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”要求二人以上有共同行为,意味着构成要件行为相同;要求二人以上达到责任年龄、具有责任能力并具有共同故意,意味着责任相同。然而,这样的理论难以解决共同犯罪的问题。例四:甲入户盗窃时,请乙为其盗窃望风。在乙的帮助下,甲顺利窃取了丙的2万元现金。但事后查明,甲是精神病患者,没有责任能力,乙却不知情。按照传统观点,由于甲没有责任能力,故甲与乙不成立共同犯罪,对乙不能以共犯论处。但是,这种结论不能被人接受。倘若乙为具有责任能力的盗窃犯望风,肯定成立盗窃罪的共犯;既然如此,其为没有责任能力的人望风,更应认定为犯罪。或许有人认为,对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而,其一,对乙不可能以直接正犯论处,因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为,其望风行为根本不符合盗窃罪的直接正犯的条件。其二,对乙也不可能以间接正犯论处,因为只有作为幕后控制或者支配了构成要件实现的人,才是间接正犯。乙应邀为甲盗窃望风的行为,不可能对甲的盗窃行为进行支配,因而不成立间接正犯。由此可见,传统理论不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人没有达到法定年龄或者不具备违法性认识的可能性、期待可能性等责任要素时,也存在完全相同的问题。
那么,问题出在哪里呢?或者说,为什么传统刑法理论要求二人以上的行为“共同”、故意“共同”、责任年龄与责任能力“共同”才认定为共同犯罪呢?在笔者看来,这是因为传统刑法理论只是从字面含义上理解“共同”犯罪,在单一含义上理解“犯罪”,又没有明确要求二人以上“共同”的具体目的何在。概言之,传统刑法理论认为,“犯罪”是符合犯罪的所有成立条件的行为,所以,“共同”犯罪,就必须是在犯罪成立条件的所有方面“共同”。或者说,传统刑法理论认为,共同犯罪不仅要求不法共同,而且要求责任共同。
倘若刑法理论认识到共同犯罪或共同正犯的刑法规定与理论学说只解决结果归属问题,就会意识到共同犯罪或共同正犯只是不法形态,因此,共同“犯罪”首先是指不法层面的共同犯罪;“共同”与否只能按结果归属的要求设定条件,或者说只能按部分实行全部责任原则的适用前提设定条件。
从实质的观点进行考察,只有具备以下两个条件,才能认定为犯罪:其一,发生了违法事实(违法性);其二,能够就违法事实进行非难(有责性)。据此,犯罪的实体是违法与有责。然而,刑法实行罪刑法定原则,所以,只有符合构成要件的违法行为(不法),才成为犯罪的实体之一。责任是对不法责任?这便是共同正犯的“共同性”问题。概言之,就教唆犯、帮助犯这种“二次责任”而言,由于采取共犯从属性原则,在确定了正犯的不法之后,只需要判断哪些人的行为与正犯的不法结果之间具有物理的或者心理的因果性,即可解决结果归属问题。但就共同正犯这种“一次责任”而言,由于不存在从属性问题,便需要以“共同性”来解决结果归属问题。
那么,“共同性”应否、能否解决有责性方面的问题呢?例六:A向B提议“收拾C”,B同意并与A共同对丙实施暴力,导致C死亡。事后查明,A具有杀人故意,B仅具有伤害故意,二者的故意内容并不相同。倘若认为故意是责任要素,那么,要求A与B的故意相同,才能认定为共同正犯,就无法得出C的死亡结果应当归属于谁的行为的结论。传统观点指出:“如果实施犯罪时故意的内容不同,就背离了共同犯罪故意的本意,因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意,另一人是基于杀人的故意,即使先后或同时对同一对象实施的,也不能视为共同犯罪,只能按照各自的罪过和行为分别处理。”可是,倘若不将本案认定为共同正犯,又不能查明谁的行为直接造成了被害人的死亡时,就只能认定二人分别成立故意杀人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不妥当,也不符合共同犯罪的立法宗旨。如果既否认共同正犯,又强行让A、B均对死亡负责,则违反存疑时有利于被告的原则。反过来说,只有将A、B认定为共同正犯,才能适用部分实行全部责任的原则,从而使案件得到妥当处理。换言之,只要承认在例六中应当将C死亡的结果归属于A与B,且A与B均需对C的死亡承担正犯负责———分别认定为故意杀人(既遂)罪的共同正犯与故意伤害(致死)罪的共同正犯,那么,共同正犯的成立就不要求二人以上的故意内容完全相同。
倘若否认故意是责任要素,只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性是责任要素,进而要求这三种责任要素“共同”才成立共同正犯,就存在更大的疑问。例七:无责任能力的甲与有责任能力的乙共同以暴力压制丙女的反抗后,轮流奸淫了丙。在本案中,所要解决的问题是,对乙能否适用轮奸的法定刑?在此,首先需要明确的是,刑法对轮奸加重刑罚的根据是什么?如果认为加重刑罚的根据是使妇女连续遭受奸淫,那么,当A强奸妇女离开现场后,与A没有通谋的B立即强行奸淫该妇女的,也属于轮奸。但是,在这种情形下,不可能认定B的行为属于轮奸。既然如此,B一个人的行为就明显不属于刑法所规定的“二人以上轮奸”。而且,如果将这种观点彻底化,一个人连续奸淫妇女的也属于轮奸,这显然不妥当。应当认为,刑法之所以对轮奸加重法定刑,不仅因为被害人连续遭受了强奸,而且还因为共同轮奸的行为人,既要对自己的奸淫行为与结果承担责任,也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。所以,应当将轮奸限定为共同正犯类型的强奸(上述B的行为不属于轮奸)。但是,要将例七中的甲的奸淫结果同时归属于乙的行为,就必须肯定乙与甲构成共同正犯。而要认定乙与甲构成共同正犯,就不能要求二人的责任能力“共同”。反过来说,只有将责任要素排除在“共同性”之外,才能肯定乙与甲成立共同正犯,进而肯定对乙适用轮奸的法定刑。
总之,犯罪共同说与行为共同说,只是为了解决共同正犯的不法问题,为适用“部分实行全部责任”的原则提供依据。该原则中的“责任”显然是指客观归属意义上的责任,因此,即使行为人在物理上或客观上只实施了部分行为,但由于共同实行犯罪,使得其部分实行与不法结果之间具有物理的或者心理的因果性,因而要将全部结果归属于其行为。该原则中的“部分实行”既包括只实施了部分实行行为的情形,也包括实施了全部行为但没有直接造成结果的情形。前者如,A与B共谋抢劫C,由A对C实施暴力,由B劫取C的财物。在这种情况下,每个正犯者都只实施了抢劫行为的一部分,但每个人的行为都与抢劫结果之间具有物理的因果性。后者如,在甲、乙共同对丙实施暴力造成丙死亡的案件中,若查明甲的行为直接造成了死亡结果,则可以肯定乙的行为与死亡结果之间具有心理的因果性;反之亦然。如果查明是二人行为的共同作用导致丙死亡(如丙因为两个伤口同时流血才导致失血过多而死亡),则二人的行为均与死亡结果之间具有物理的因果性。在上述情况下,死亡结果都必须同时归属于甲、乙二人的行为。因此,“违法是连带的”。
然而,责任是个别的,不可能连带,只能分别判断。既然是分别判断,就不存在“共同性”的问题。倘若参与人只具备部分责任要素,就不可能构成犯罪,更不可能承担所谓全部责任。例如,如果甲与乙共同对丙实施暴力致丙死亡,但乙没有责任能力,乙就不可能在责任层面承担全部责任(但不法结果仍然应当归属于乙的行为)。再如,如若甲与乙共同传播淫秽物品,甲具有牟利目的,乙并无此目的,也不知道甲有此目的,则乙不可能在责任层面承担传播淫秽物品牟利罪的全部责任。所以,“部分实行全部责任”这一适用于共同正犯的原则,仅仅解决客观归责这一不法问题。犯罪共同说与行为共同说也只能是为解决这一问题提供理论根据的学说。