(一)完全犯罪共同说
一般来说,犯罪共同说包括完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。完全犯罪共同说认为,共犯是数人共同实施特定的犯罪(一个犯罪),因此,各共犯人成立的罪名必须具有同一性(罪名的从属性)。基于这样的要求,共同正犯的成立,除了要求二人以上就实现特定的犯罪具有共同行为之外,还要求数人就实施特定的犯罪具有意思联络,即二人以上必须相互认识到犯罪事实,或者说必须具有共同的故意;而过失犯罪时不可能具有意思联络,因而不可能成立共同正犯;基于同样的理由,故意犯与过失犯也不可能成立共同正犯。可以肯定的是,完全犯罪共同说已经衰退,因为这种学说存在明显的缺陷。
其一,完全犯罪共同说不符合责任主义与罪刑关系的基本原理。例如,在上述例六这样的A以杀人故意、B以伤害故意共同导致C死亡的案件中,完全犯罪共同说“要么认为,在与死亡结果的关系上,不产生共同正犯的罪责(不能适用部分实行全部责任的法理),要么认为,A、B二人成立故意杀人罪的共同正犯(即使没有杀人故意的B,也成立故意杀人罪的共同正犯,但在故意伤害致死罪的刑罚的限定内处断)”。可是,第一,如上所述,否认A与B成立共同正犯,而不适用部分实行全部责任的法理,就会导致A仅成立故意杀人未遂,B仅成立普通的故意伤害罪(不得认定为故意伤害致死),这显然不妥当。第二,既然B没有杀人故意,却认定其成立故意杀人罪的共同正犯,明显违反责任主义。第三,虽然B的罪名是故意杀人,但又只能科处故意伤害致死的法定刑,这便导致罪名与刑罚的脱节。
其二,完全犯罪共同说导致不当否认片面的共同正犯。例八:甲得知乙将要强奸丙女,便提前给丙投放了安眠药,并暗中观察乙的奸淫行为,但乙并不知情。在乙离开现场后,甲又奸淫了丙。完全犯罪共同说认为,由于乙没有轮奸的故意,二者的犯罪并不完全相同,因而不成立片面的共同正犯。但是,如果否认片面的共同正犯,就意味着甲对乙的行为结果不承担责任或者仅承担强奸罪帮助犯的责任,这明显不当。但是,要让甲对乙的行为结果承担共同正犯的责任,即对甲应适用轮奸的法定刑,就必须否认完全犯罪共同说。
其三,完全犯罪共同说否认过失犯的共同正犯,也会导致结论的不合理性。例九:甲、乙商量比试枪法,二人使用同一支枪轮流向目的物射击,但其中一枪致行人丙死亡,却不能查明丙的死亡由谁的射击引起。完全犯罪共同说认为,过失犯罪时不可能对特定犯罪具有意思联络,因而不能成立共同正犯。但是,如果否认甲、乙成立过失共同正犯,要么认为甲与乙均不成立过失致人死亡罪,要么认为二人分别独立地构成过失致人死亡罪(同时犯),即各人不仅要注意不使自己的行为发生致人死亡的结果,而且要注意(监督)不让他人行为产生致人死亡的结果,由于各人均违反注意义务,故成立同时犯。可是,即使肯定各人均违反注意义务,但倘若没有他人直接导致死亡结果发生的行为,仅违反监督他人的注意义务是不可能成立过失犯的。但是,在例九中虽然可以肯定甲、乙都违反注意义务,可是,谁是直接导致死亡结果的人呢?换言之,在这种场合,肯定甲、乙成立过失致人死亡罪的同时犯,实际上不仅认为二人均负有防止他人的行为不造成死亡结果的义务,而且认为二人均直接造成他人死亡结果。这显然不符合客观事实。显然,只有将甲、乙认定为共同正犯,才能妥当地处理上述案件。
完全犯罪共同说的实质根据是,只有当参与人相互具有共同的责任时,才能认定为共同正犯或者共同犯罪。完全犯罪共同说“在逻辑上是与责任共犯论相联系的,因为只有当共犯中的一人实施有责的行为才是‘犯罪’,其他共犯者便与该‘犯罪’共同。而且,当犯罪共同说认为共犯是特定的‘犯罪’共同时,理当采取极端从属性说,即只有当正犯行为是完全的‘犯罪’(具备构成要件符合性、违法性与有责性)时,才能成立共犯。在此意义上说,犯罪共同说的论者采取极端从属性说,才具有逻辑的一致性”。
然而,责任共犯论明显不当。责任共犯论认为,由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中,所以共犯者也应受处罚。其经典表述是:“正犯实行了杀人行为,教唆犯制造了杀人犯。”根据责任共犯论,共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提(极端从属性说)。可见,责任共犯论实际上认为共同犯罪是不法且有责的形态。但是,根据责任共犯论,甲唆使乙重伤甲的身体的,乙成立故意伤害罪,甲成立故意伤害罪的教唆犯。但这种观点不能被人接受。此外,根据责任共犯论,共犯尤其是教唆犯的危害主要在于使被教唆者堕落。换言之,不管被教唆者实施何种犯罪,教唆犯侵害的是被教唆者的自由、名誉、社会地位等综合性的利益。然而,如果说教唆犯是一种“堕落罪”,那么,刑法就应当对其规定独立的法定刑。可是,一方面,教唆犯侵害的法益与正犯侵害的法益相同,如故意伤害罪的教唆犯与其正犯所侵害的法益一样,都是被害人的身体健康。另一方面,各国刑法并没有对教唆犯规定独立的法定刑。正因为如此,责任共犯论只具有学说史的意义。显然,责任共犯论之所以衰退,就是因为它没有将共同犯罪视为不法形态,而是将不法与责任结合在一起混合性地认定共同犯罪。责任共犯论的缺陷及其衰退,正好映证了共同犯罪是不法形态。与此相联系,极端从属性说也不妥当,而且采取犯罪共同说的学者不会采取极端从属性说。这表明,完全犯罪共同说缺乏逻辑的一致性。
(二)部分犯罪共同说
由于完全犯罪共同说存在明显的缺陷,所以,不少学者主张对完全犯罪共同说的内容或要求予以缓和,认为即使就不同犯罪而言,也可以在两罪的构成要件重合的限度内成立共同正犯。可以认为,完全犯罪共同说已经被部分犯罪共同说取代,或者说,完全犯罪共同说已经演变成为部分犯罪共同说。然而,部分犯罪共同说并非没有疑问。
在上述A以杀人故意、B以伤害故意共同导致C死亡的例六中,部分犯罪共同说所遇到的第一个问题是,A与B是在普通故意伤害罪的限度内成立共同正犯,还是在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯?我国持部分犯罪共同说的学者一般认为,A与B成立故意伤害罪的共同正犯。但由于故意伤害罪包括了故意轻伤、故意重伤以及故意伤害致死三种形态,国内学者一般没有给予明显回答。也有学者明确指出,上述A与B在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯。
倘若认为共同正犯只限于故意犯罪,就只能认为例六中的A与B成立普通故意伤害罪的共同正犯。因为故意伤害(致死)罪中的“致死”部分属于过失犯罪,而非故意犯罪。但是,倘若认为A、B仅在普通故意伤害罪的限度内成立共同正犯,就意味着应当将伤害结果归属于A、B二人的行为,在伤害的范围内适用“部分实行全部责任”的原则,而不能就死亡结果适用部分实行全部责任的原则。在不能查明死亡结果由谁的行为造成时,即使查明A有杀人故意,也不能认定A成立故意杀人既遂,只能认定为故意杀人未遂。同样,由于不能证明死亡结果由B造成,故不能认定B成立故意伤害致死,只能认定B成立普通故意伤害罪。这样的结论与将A、B当作同时犯处理几乎没有什么区别,因而明显不当。换言之,认定A与B成立普通故意伤害罪的共同正犯,不仅没有任何实际意义,而且不能得出妥当结论。
正因为如此,国外的部分犯罪共同说均认为,A与B成立故意伤害(致死)罪的共同正犯。如井田良教授指出:“在上例中,在伤害罪的范围(因此,在伤害致死罪的限度)内,肯定部分实行全部责任原则的适用。A与B之间在伤害致死罪的限定内成立共同正犯,与各自的故意相应,A成立杀人(既遂)罪,B负伤害致死罪的刑事责任。”这是因为,只有肯定A与B在故意伤害致死的限度内成立共同正犯,才能就死亡结果适用部分实行全部责任的原则,才有可能根据各自的犯意,分别认定A与B成立故意杀人(既遂)罪的共同正犯与故意伤害(致死)罪的共同正犯。
然而,我国持部分犯罪共同说的学者坚持认为,我国的共同犯罪以及共同正犯只限于故意犯罪。如前所述,故意伤害(致死)罪中的“致死”部分属于过失犯罪,如果认为共同犯罪以及共同正犯仅限于故意犯,上述A与B就不可能就故意伤害(致死)罪成立共同正犯。结局是只能认定二人成立普通的故意伤害罪的共同正犯,于是不能解决死亡结果的归属问题,因而不当。若认为上述A与B就故意伤害(致死)罪成立共同正犯,就必须承认过失的共同正犯,从而放弃共同故意的要求。由此看来,以共同犯罪是故意犯罪为由坚持部分犯罪共同说,要么不能正确处理共同正犯案件,要么自相矛盾。
接下来的问题是:对于A超出故意伤害致死部分的罪行(过剩部分)应当如何处理?部分犯罪共同说的回答只能是,按故意杀人罪的单独犯处理。那么,是过剩部分独立构成故意杀人罪,还是过剩部分与故意伤害(致死)罪的共同正犯部分综合起来构成故意杀人罪的单独犯呢?
如果坚持前一问题的回答结论,即过剩部分独立构成故意杀人罪,就意味着甲成立两个犯罪:前一部分成立故意伤害(致死)罪,后一过剩部分成立故意杀人罪。这显然有缺陷。其一,可能存在主观归罪的嫌疑。既然前一部分已经属于故意伤害(致死)罪,那么,所谓的过剩部分就只有主观上的杀人故意,客观上并不存在过剩部分。既然如此,过剩部分就不可能独立构成故意杀人罪,否则就有主观归罪的嫌疑。其二,对客观事实进行了重复评价。亦即,尽管对故意伤害(致死)罪与故意杀人罪不可能实行数罪并罚,不可能在量刑的意义上实行重复评价,但认定A成立两个罪本身就是不妥当的。这是因为,认定前一部分成立故意伤害(致死)罪的共同正犯,后一部分成立故意杀人罪,最终仅以一个故意杀人罪论处,就如同将一个故意抢劫致人死亡的案件认定为故意杀人罪与抢劫(致人死亡)罪,最终仅以一个抢劫(致人死亡)罪定罪量刑一样,明显不合适。这样的定罪方法,实际上将死亡进行了重复评价,既将死亡作为故意杀人罪的根据,又将死亡作为抢劫(致人死亡)罪的根据。其三,对同一主观内容分别进行了不同评价。因为在前面所认定的故意伤害(致死)罪的共同正犯中,评价A对死亡是过失,而在后面所认定的故意杀人罪中,评价A对死亡是故意的。这不仅自相矛盾,也不符合案件事实。诚然,过失与故意不是对立关系,而是位阶关系。但这只是意味着故意可以被评价为过失,而不是说,一个人对同一死亡结果同时存在故意与过失两种责任形式。但部分犯罪共同说的上述结论,导致A对被害人的死亡同时存在故意与过失,这是存在疑问的。
国内持部分犯罪共同说的学者就上述例六指出:“‘(部分)犯罪共同说’方提出二者在故意伤害罪的范围成立共同犯罪,即由A、B对被害人的死亡这一加重结果共同负责。但这丝毫不否认A成立故意杀人罪。本案中的A在主观上具有杀人的犯罪故意,客观上也实施了杀人行为并出现了被害人死亡结果。其行为自应被‘(部分)犯罪共同说’评价为故意杀人(既遂)罪。进言之,A的行为在犯罪形态上应当是故意伤害(致死)罪与故意杀人既遂的想象竞合犯,即最终对其应当按故意杀人(既遂)罪论处。”可是这种分析和判断是有问题的。其一,这一观点存在上述认为A对同一死亡结果同时存在故意与过失两种责任形式的问题。其二,在行为仅导致一人死亡的情况下,故意杀人与故意伤害(致死)是法条竞合的特别关系,而不是想象竞合关系。只有当一个行为导致一人死亡另一人伤害时,才属于想象竞合。但在例六案中,A、B的行为仅导致一人死亡,虽然可以认为A的行为同时触犯了故意杀人罪与故意伤害(致死)罪,但二者只能是法条竞合。其三,想象竞合是数罪而不是一罪,只不过以一罪处罚而已。犯罪共同说(包括部分犯罪共同说)认为共同正犯是数人一罪,而行为共同说认为共同正犯是数人数罪。既然论者认为A的行为属于想象竞合,B是单一的故意伤害(致死)罪,就意味着论者事实上否认了(部分)犯罪共同说。
日本持部分犯罪共同说的井田良教授认为,例六中A所成立的故意杀人罪(既遂的单独正犯)吸收了故意伤害(致死)罪。这一结论也不无疑问。因为吸收关系,要么是指一个行为触犯的两个罪名存在法条竞合关系,要么是指两个行为中一个行为吸收另一行为。前者是法条竞合中的吸收关系,后者是包括的一罪中的吸收关系。然而,如上所述,故意杀人罪与故意伤害(致死)罪并不是法条竞合中的吸收关系,而是特别关系。此外,例六中的A只实施了一个行为,也不存在由重行为吸收轻行为的问题。由此看来,认为过剩部分独立构成故意杀人罪的观点,明显存在罪数的障碍。
如果坚持后一问题的回答结论,即认为A的过剩部分与故意伤害(致死)罪的共同正犯部分综合起来构成故意杀人罪,那么,肯定A、B构成故意伤害(致死)罪的共同正犯的意义何在呢?是不是只有认定了A成立故意伤害(致死)罪的共同正犯之后,才能进一步认定其行为构成故意杀人罪的共同正犯。显然不是。这是因为,只要肯定A、B成立共同正犯,就可以将死亡结果归属于二人的行为,再个别地考察各自的故意内容时,就得出了A成立故意杀人(既遂)罪的共同正犯、B成立故意伤害(致死)罪的共同正犯的结论。可见,从认定共同正犯的成立到罪名的最终成立,部分犯罪共同说在中间阶段的解答并不具有实际意义。面对这一批判,国内持部分犯罪共同说的学者反驳道:“批判者的上述指责是没有多少道理的。首先,即使依据论者所倡导的‘行为共同说’,A、B依然是触犯了不同的罪名。这岂不是在说‘行为共同说’所揭示的‘共犯关系’也没有实际意义呢?更为重要的是,‘(部分)犯罪共同说’揭示A、B存在‘共犯关系’,是为了贯彻‘部分实行全部责任’这一归责原则,进而是为了让A、B均对‘致人死亡’这一加重结果负责提供依据。批判者怎能说其‘并无实际意义’呢?”然而,这一反驳明显建立在误解的基础上。首先,行为共同说直接承认A、B构成共同正犯,已经揭示了共犯关系,因而为“部分实行全部责任”原则的适用提供了依据。其次,行为共同说对部分犯罪共同说所追问的是,为什么不首先肯定A与B成立共同正犯,因而客观上均应对死亡结果负责,于是根据故意内容不同,再直接认定A成立故意杀人(既遂)罪的共同正犯,B成立故意伤害(致死)罪的共同正犯,而是要先肯定A、B二人构成故意伤害(致死)罪的共同正犯呢?换言之,为什么在“共同正犯”前是一定要加上一个罪名作为定语呢?加这一个定语的意义何在呢?为什么不可以直接说A、B二人成立共同正犯呢?上述反驳并没有回答这一问题,而是回答了行为共同说论者没有追问的问题。倘若可以直接说A、B二人构成共同正犯,当然就没有必要回答A、B二人构成某某罪的共同正犯。另外,如前所述,即使是狭义的共犯,并且对其采取共犯从属性说,狭义的共犯也不存在对正犯罪名的从属性。共同正犯是正犯,不存在从属性的问题,为什么反而要求罪名的从属性呢?这是部分犯罪共同说难以回答的问题。
部分犯罪共同说不能解决具有重罪故意的行为人没有直接造成重罪结果的案件。例十:A以杀人故意、B以伤害故意共同对C开枪射击,但A射偏,B射击的子弹导致C死亡。按照部分犯罪共同说的观点,A、B首先就故意伤害(致死)罪成立共同正犯。问题在于A的责任如何认定。“从部分犯罪共同说的立场来看,不能认定A成立杀人罪的共同正犯,而且,A也不能成立杀人罪的单独犯,因此,只能认定A成立杀人未遂罪。”概言之,从结论上说,部分犯罪共同说导致具有杀人故意的A仅成立杀人未遂,而没有杀人故意的B则成立故意伤害(致死)罪,在故意杀人罪的基本法定刑与故意伤害(致死)罪的法定刑相同的情况下,对A的处罚反而可以轻于对B的处罚,这明显不当。
持部分犯罪共同说的学者认为,在例十中,仍然可以认定A的行为成立故意杀人既遂。“承认共同正犯的本质意义在于肯定部分实行全部责任法理的适用。既然在伤害致死的限定内成立共同正犯,甲也要作为正犯对死亡结果承担罪责,而且由于甲有杀人故意(由于因果关系的错误导致对结果阻却故意的情形则是另一回事),故能认定杀人既遂罪(单独正犯)的成立(同时成立的伤害致死罪部分犯罪共同说不能妥当处理故意犯与过失犯共同造成侵害结果的案件。例十一:被害人丙傍晚在公园练习拳击,与丙有仇的甲对乙说“我们赶快收拾那个恶人”,乙误以为丙在进行不法侵害,与甲共同对丙实施暴力,导致丙死亡,但不能查明死亡结果由谁造成。根据部分犯罪共同说,由于甲是故意、乙是过失,不存在对部分犯罪的共同故意,因而不可能构成共同正犯。于是,不得适用部分实行全部责任的原则,结局是,在甲具有杀人故意的情况下,只能认定为故意杀人未遂,对乙只能宣告无罪。这一结论恐怕不能得到国民的认同。
部分犯罪共同说也不能解决部分行为并不独立构成犯罪的情形。例十二:A以使B强奸C女的意思对C实施胁迫行为,B则利用该胁迫劫取了C的财物。在日本,根据部分犯罪共同说的观点,A与B“成立胁迫罪的共同正犯,B负抢劫罪的罪责,A负强奸未遂罪的罪责”。然而,我国没有胁迫罪,根据部分犯罪共同说就不能认定为共同正犯;不能认定为共同正犯就不能适用部分实行全部责任的原则,B因为没有实施胁迫行为就不能成立抢劫罪,只能成立盗窃罪或者抢夺罪。这一结论显然不妥当。例十三:甲以使乙抢劫丙女的意思与乙共同对丙实施暴力行为,但乙在丙丧失反抗能力后对其实施奸淫行为;丙因甲、乙的暴力行为而死亡,但甲与乙对死亡均只有过失。在日本,根据部分犯罪共同说,甲与乙构成暴行罪的共同正犯,乙负强奸致人死亡的罪责(既遂的结果加重犯),甲负抢劫致人死亡的罪责(未遂的结果加重犯)。然而,我国没有暴行罪,根据部分犯罪共同说就不能认定甲与乙构成共同正犯,不能适用部分实行全部责任的原则,只能认定甲成立抢劫未遂,乙成立普通强奸既遂,这一结论恐怕不合适。如所周知,暴力、胁迫是许多犯罪的手段行为,倘若坚持部分犯罪共同说,在二人以上共同实施暴力、胁迫的手段行为(不管是否造成伤亡结果),故意内容又不相同的情况下,均不能认定为共同正犯,这就难以妥当地处理这类案件。
部分犯罪共同说实际上也不可能将共同的犯罪故意或者对特定犯罪的意思联络这样的要求贯彻到底。例如,在A向B提议“收拾C”,B同意并与A共同对丙实施暴力,但各自的主观故意内容不同的例六中,事实上不能肯定A与B就故意伤害(致死)罪存在意思联络。一方面,倘若认为二人对故意伤害本身有意思联络,就只能认定为普通故意伤害罪的共同正犯,不可能成立故意伤害(致死)的共同正犯,因而不能解决死亡结果的归属问题。另一方面,如若认为二人对故意伤害(致死)存在意思联络,则明显不符合部分犯罪共同说的基本观点。换言之,部分犯罪共同说认为A与B构成故意伤害(致死)罪的共同正犯,只不过是为了维护自己的立场和结论,并不能说明持杀人故意的A如何可能与对死亡仅有过失的B就特定的犯罪进行意思联络。
部分犯罪共同说的理论根据不一定明确。如果认为共同正犯是不法且有责的形态,那么,如前所述,部分犯罪共同说从理论根基上说就存在疑问。如果认为共同正犯是不法形态,但故意是主观的违法要素,或许是顺理成章的。也正因为如此,日本的行为无价值论者或者二元论者大多采取部分犯罪共同说。
不过,即使承认故意是主观的违法要素,故意也是不可能连带的,部分犯罪共同说本身就否认了故意这一主观不法可以连带。在例六中,倘若故意是可以连带的,对于B也可以认定为故意杀人既遂。正因为这一结论不妥当,所以,部分犯罪共同说认为B与A只是在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯。既然故意这一主观不法内容并不连带,要求共同正犯具有共同故意,就丧失了实际意义。
完全犯罪共同说认为共犯是数人共同犯一罪,所以,共犯者相互之间的罪名必须具有同一性(罪名的从属性),这成为共犯成立的绝对要件。由于故意内容不同,罪名就不同,于是,犯罪共同说要求共犯者存在作为共通的犯罪意志的故意。部分犯罪共同说也是如此。但如上所述,在共犯人的故意内容不同的情况下,最终定罪时,共犯人之间的罪名又不完全相同,于是,部分犯罪共同说在定罪的中间阶段,实际上是在逻辑思维的中间阶段维持了罪名的同一性(罪名的从属性)。如A与B在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯,但最终仍然是认定A成立故意杀人既遂,B成立故意伤害致死。由此看来,部分犯罪共同说显得十分尴尬:一方面主张共犯是数人共同犯一罪,因而坚持罪名的同一性,另一方面又不能完全实现这一要求;于是,在定罪的逻辑思维的中间阶段维持罪名的同一性(从属性),在最终阶段又实现了罪名的非同一性(独立性)。换言之,倘若部分犯罪共同说要坚持罪名同一性的立场,就不可能解决现实中的共同正犯案件;倘若要合理解决现实中的共同正犯案件,就必须放弃罪名同一性的要求。部分犯罪共同说试图同时满足这两方面的要求,但实际上又不可能做到。