一、人民法院根据起诉一方主张的事实和理由选择适用著作权法还是反不正当竞争法时，首先应考察起诉一方所主张的权利或利益的具体内容及其所指控的对方所实施的涉嫌违法的行为，能否由著作权法这样的知识产权专门法所调整，此应为反不正当竞争法能否适用的必要性条件；其次，则应考察双方之间所形成的系何种法律关系，究竟系普通的侵权关系，还是有违公认商业道德的竞争关系，此应为反不正当竞争法能否适用的可能性条件。
二、《反不正当竞争法》的第二条规定，并非是一个简单的宣示性或价值指导性的条款，其实际上是可以、能够而且应该在司法审判中直接适用，就一些非典型性的、该法所列举的具体情形所不能涵盖的、违背了诚实信用原则的其他情形进行规制。
三、《反不正当竞争法》的第二条的适用需要具备以下条件：一是法律对涉案竞争行为未作出特别规定；二是主张权利一方的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是涉案竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
四、经营者未经权利人许可而链向权利人视频网站，向公众提供视频播放服务，并去掉了权利人的商业广告，添加了自己的广告，且向用户提供下载服务的行为系不正当地利用他人的资源，增加自身竞争优势的行为，客观上必然导致削弱他人的竞争优势，损害他人的经营利益，构成不正当竞争。
| 一审案号 | （2016）京0108民初9831号 |
| 二审案号 | （2017）京73民终25号 |
| 案由 | 不正当竞争纠纷 |
| 合议庭 | 宋旭东、张玲玲、王东勇 |
| 法官助理 | 熊北辰 |
| 书记员 | 王美晶 |
当事人
| 上诉人（原审被告）：北京小蚁互动网络科技有限公司 |
| 被上诉人（原审原告）：飞狐信息技术（天津）有限公司 |
| 被上诉人（原审原告）：北京搜狐互联网信息服务有限公司 |
裁判日期
| 2017年4月2日 |
| 一审裁判结果 | 小蚁公司于判决生效之日起十日内赔偿飞狐公司、搜狐公司经济损失及合理开支三十三万元，驳回飞狐公司、搜狐公司其他诉讼请求。 |
二审裁判结果
| 驳回上诉，维持原判 |
涉案法条
| 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条 |
北京知识产权法院
民事判决书
（2017）京73民终25号
上诉人（原审被告）：北京小蚁互动网络科技有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：宋征，经理。
委托诉讼代理人：刘旭，北京小蚁互动网络科技有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：飞狐信息技术（天津）有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：李薇，董事长。
委托诉讼代理人：卫驰翔，上海天闻世代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京搜狐互联网信息服务有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：张朝阳，董事长。
委托诉讼代理人：卫驰翔，上海天闻世代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。
上诉人北京小蚁互动网络科技有限公司（以下简称小蚁公司）与被上诉人飞狐信息技术（天津）有限公司（以下简称飞狐公司）、被上诉人北京搜狐互联网信息服务有限公司（以下简称搜狐公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0108民初9831号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人小蚁公司的委托诉讼代理人刘旭，被上诉人飞狐公司、搜狐公司的共同委托诉讼代理人卫驰翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人小蚁公司上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回两被上诉人在一审时提出的全部诉讼请求。理由为：一、我方在本案中实施的行为系为用户提供搜索、链接的网络服务行为。在打开“电视粉”软件时，会弹出免责声明，提示所有内容均来自互联网，内容版权均归电视台及版权方所有，“电视粉”不储存、不修改节目内容。对于可能侵害他人信息网络传播权或其他权利的内容，经权利人通知，我方将断开相关链接等。这些足以说明我方所提供的行为是搜索、链接，如被上诉人认为该行为构成侵权，亦应根据我国《信息网络传播权保护条例》来主张权利，而不应主张我方的行为构成不正当竞争。一审法院亦应在认定搜索、链接事实成立的基础上，适用前述条例来作出判决，而不应适用我国《反不正当竞争法》进行审理并作出判决。而且，一审法院系适用《反不正当竞争法》第二条的规定作出的判决，该条规定实际是原则性条款，不能直接适用。故此，一审判决在适用法律上存在错误。二、我方的“电视粉”软件，并未主动对所链接的被上诉人的视频内容进行广告过滤。再者，根据我方所运营的“电视粉”软件的运行特点，其在接受用户指令进行搜索、链接的过程中，亦无法对所搜索、链接的对象是否存在广告进行一一识别。故此，我方在本案中并不存在违背公认的商业道德或其他有违诚信原则的行为，一审法院以我国《反不正当竞争法》第二条的规定，认定我方的行为构成不正当竞争，系事实认定及法律适用错误。三、被上诉人所主张的涉案视频的上映或播出时间主要在2006年至2013年期间，在本案事实发生之时，前述视频内容早已在网络、有线电视上进行了多轮播出，在各类网站上均可轻易搜索播放，仅在被上诉人的“搜狐视频”上已达上亿的点击量，而我方的“电视粉”中仅有几万的点击量，对被上诉人不会造成实际性的损害。四、被上诉人并未提供合理开支的相关证据，一审法院在没有证据的情况下，即支持被上诉人所主张的合理开支部分，没有事实依据。我公司是2014年成立的，目前也在试营的状态，与被上诉人也有一定的合作，没有不正当竞争行为和恶意。
被上诉人飞狐公司、搜狐公司答辩意见：不同意上诉人小蚁公司的上诉请求及理由。我方在本案中所主张的上诉人所实施的侵权行为，指的主要是其所经营的“电视粉”软件在向公众提供视频播放服务的过程中，以技术手段过滤掉我方所经营的“搜狐视频”网站视频贴片广告，并利用我方的视频资源，在其播放页面投放其自身的商业广告的行为，而非单纯的指向其播放涉案视频行为的本身。此外，我方所经营的“搜狐视频”网站仅向用户提供在线播放服务，用户如需下载视频内容，须安装搜狐视频电脑或手机客户端。但是，上诉人小蚁公司在其“电视粉”软件中直接向用户提供了我方享有著作权的影视作品的下载服务，使用户无需下载我方开发的搜狐视频手机客户端，即可实现下载视频的功能。上诉人的这一行为实质替代了我方提供的服务，挤占了本应由我方在手机视频软件领域享有的市场份额。上诉人所实施的前述两行为，不正当地利用我方花费巨资所搭建的商业资源，实质上增加了其自身的市场竞争优势，而无形中削弱了我方的竞争优势。故此，一审法院适用我国《反不正当竞争法》的相关规定审理本案并作出判决，是完全正确的，被上诉人完全同意一审判决。
飞狐公司、搜狐公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判令小蚁公司在其官方网站连续七十二小时刊登声明，向飞狐公司、搜狐公司赔礼道歉、消除影响；二、小蚁公司赔偿飞狐公司、搜狐公司经济损失及合理支出共计五十万元，其中合理支出指公证费八千元、律师费三万元。其所主张的事实及理由除包括其在二审答辩中所陈述的意见外，还称其系知名新媒体平台“搜狐视频”的经营者，业务范围涵盖PC端（tv.sohu.com）、手机客户端等多个视频服务终端。通过长期的巨资投入购买影视作品权，“搜狐视频”已成为国内最大的视频资源库之一，内容覆盖数十万部集电视剧、电影、纪录片、动漫作品及国内外数百档综艺节目。“搜狐视频”的主要经营模式是在视频内容播放前设置广告以收取广告费，或者向用户提供付费会员服务，会员可观看没有广告的视频内容。
一审法院认定的事实：
小蚁公司在其介绍中称，该公司成立于2011年3月，储备了前端到客户的整体技术实力，着眼于视频聚合搜索、社交电视盒三网融合，并与清华大学新闻与传播学院成立媒介融合实验室。三年里组建了强大的技术研发团队及运营推广团队，面对机遇，我们节奏明快，决策简单。我们一年内完成了“电视粉”……等一系列产品的研发与运营，并为合作方的移动互联网战略搭设平台，提供合理的解决方案。我们是安徽卫视、北京卫视、山东卫视、天津卫视、光线传媒等各大电视台节目的战略合作伙伴，……，成为国内领先的新媒体宣发平台，在不断前进中……。搜狐公司系tv.sohu.com的经营者，飞狐公司系搜狐视频APP的经营者，二者共同运营搜狐视频节目内容。飞狐公司购得《抹布女也有春天》等30部电视节目的信息网络传播权，并通过其自营的平台进行宣传推广，获取营收。飞狐公司、搜狐公司提交的多份公证书显示，2016年2月2日及此前，打开小蚁公司的“电视粉”APP，可以播放涉案的30部电视剧，在播放过程中，视频上方显示搜狐的播放地址，下方显示来源于搜狐视频，在视频节目内容中出现搜狐视频的LOGO，播放过程中去掉了搜狐公司插播的广告内容，并提供下载服务。
小蚁公司辩称，关于广告问题，其不是对涉案视频进行修改的广告，而是其自己的页面上的广告，没有屏蔽、增加和修改视频的文件。“电视粉”是一个搜索和链接的软件，在链接到相关视频的时候没有进行确认是否有广告，也没有能力进行甄别。对于贴片广告没有能力进行修改和过滤，播放时都显示的是搜狐视频，消费者不会造成误认。另外，关于下载的格式改变，飞狐公司和搜狐公司证据上没有，抓取播放和缓存下载不一定是一个文件。小蚁公司提交了一份该公司与飞狐公司的合作协议，证明其目前有权播放搜狐视频版权内容，双方有正式合作。该协议系飞狐公司（合同甲方）与小蚁公司（合同乙方）签订的搜狐视频开放平台合作协议，协议载明，乙方为甲方平台及内容提供推广服务，乙方保证仅能在接入搜狐视频公司开放平台提供的含有版权的自媒体内容（tv.sohu.com/ugc/）和搜狐出品内容（tv.sohu.com/self）为用户提供服务，不可通过其他方式获取相关的内容，不可获取除前述指定域名下以外的其他内容，否则乙方承担一切损失及责任。推广期限自2016年3月4日至2017年3月3日。该协议后附授权书。飞狐公司、搜狐公司认为，这份协议合作的内容推广事项仅限于自媒体内容和搜狐自制的内容，不可获取其他内容，涉案电视剧也基本上不是这部分内容。合作的时间是在飞狐公司、搜狐公司取证之后，且第二页第三条，推广平台明确写明电视粉不得包含下载和缓存的，以及不得屏蔽播放器内的所有的广告。协议签订之前双方没有合作，协议签订之后也不包括案件之中涉及的行为。飞狐公司、搜狐公司表示，赔礼道歉系基于涉案行为对其商业信誉的贬损而提出的。
一审法院认为：飞狐公司、搜狐公司与小蚁公司均从事互联网视频播放业务，双方存在直接的竞争关系。飞狐公司、搜狐公司通过市场渠道购得大量的视频独家资源，对这部分视频资源经营获得正常市场营收，并占据一定的竞争优势，他人恶意绕开搜狐的技术措施，链接涉案视频资源，并将广告内容屏蔽，势必会给其造成经济损失。小蚁公司作为互联网视频播放业务的手机端服务提供者，在其经营的“电视粉”APP上，链接搜狐视频资源，并将广告去除，藉此破坏了飞狐公司、搜狐公司就涉案视频资源享有的利益，同时增加己方在竞争中的优势，达到了吸引更多的用户使用其软件，推销自己广告的目的，不符合公认的商业道德和诚实信用原则，应当赔偿飞狐公司、搜狐公司经济损失及其为维权支出的合理费用，相关赔偿数额由一审法院酌情确定。至于飞狐公司、搜狐公司要求小蚁公司赔礼道歉的诉讼请求，因其未举证证明播放过程中有损害二原审原告商誉的行为，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决小蚁公司于判决生效之日起十日内赔偿飞狐公司、搜狐公司经济损失及合理开支三十三万元，驳回飞狐公司、搜狐公司其他诉讼请求。
经询问，上诉人小蚁公司对一审法院认定的事实部分无异议，本院直接予以确认。
在二审审理期间，本院另查明如下事实：
一、关于两原审原告飞狐公司、搜狐公司的诉讼主体资格：搜狐公司向一审法院提交了ICP备案主体信息的网页查询结果打印件，显示搜狐公司系域名sohu.com的主办单位。搜狐公司另出具《搜狐视频运营主体说明》一份，主要内容为：搜狐集团拥有搜狐门户网站、搜狐视频等众多媒体平台，飞狐公司系搜狐集团旗下实际负责搜狐视频（tv.sohu.com）和搜狐娱乐（yule.sohu.com）的独立企业法人。飞狐公司有权就上述负责的媒体平台的经营独立与第三方签约，并就各自签署的经营合同独立承担法律责任。用于证明飞狐公司系搜狐视频（tv.sohu.com）的实际运者。经询问，小蚁公司对两原审原告的证明目的不持异议，本院直接予以认定，确认飞狐公司、搜狐公司可作为共同权利人就涉案行为诉讼。
二、飞狐公司、搜狐公司所取证视频的权属情况：飞狐公司和搜狐公司向一审法院提交了其所取证的《抹布女也有春天》等30部作品的发行许可证、电视剧制作许可证、相关共同权利人的授权书、视频播放的片尾截屏等证据，用于证明飞狐公司及搜狐公司拥有这30部作品的独占信息网络传播权。经询问，小蚁公司对两原审原告的证明目的不持异议，本院直接予以确认，确认飞狐公司、搜狐公司可就“电视粉”播放前述视频的行为提起诉讼。
三、关于两原审原告飞狐公司、搜狐公司在一审中所述其所经营的“搜狐视频”相关视频内容有贴片广告、下载相关视频需先行安装搜狐视频播放软件的主张是否成立，本院查看了两原审原告飞狐公司、搜狐公司在一审期间所提交的由上海市静安公证处出具的（2016）沪证经字第578号公证书，该公证书所记载的公证过程保全了共30部影视作品相关取证内容，其取证内容基本相同，故本院仅以第一部作品的取证过程为例，作为两原审原告所证明内容的认定依据。该公证书记载了如下事实：在公证人员的监督下，飞狐公司的代理人卫驰翔使用该公证处提供的已作“恢复出厂设定”操作的手机，连接至该公证处的无线互联网网络。使用该手机“应用程序”中的“互联网”功能，在出现的地址栏中输入“tv.sohu.com”，点击并进入该网站，此时页面上端的地址栏中显示地址为“m.tv.sohu.com”。在出现的页面上端的搜索框中输入“抹布女也有春天”并点击搜索按键，显示出的搜索结果为“抹布女也有春天（卫视版）”共41集、“抹布女也有春天（未删减版）”共42集两个视频文件及其他内容，点击“抹布女也有春天（未删减版）”剧集项下的集数1进行播放，播放前段显示有广告。点击下载按钮，显示“使用视频缓存下载功能请安装搜狐视频APP”的内容。对于前述公证过程，经询问，小蚁公司对其真实性不持异议。据此，本院认定，前述证据能够证明两原审原告所主张的证明目的，即搜狐视频有贴片广告，下载视频需要安装搜狐播放器的事实。
四、关于“电视粉”软件所播放的视频文件是否来源于“搜狐视频”及在播放过程中是否去除了来源文件的广告并添加了自己广告：本院查看了两原审原告飞狐公司、搜狐公司在一审期间所提交的由上海市静安公证处出具的（2016）沪证经字第578号公证书，该公证书所记载的公证过程保全了共30部影视作品相关取证内容，其取证内容基本相同，故本院仅以第一部作品的取证过程为例，作为两原审原告所证明内容的认定依据。该公证书记载了如下事实：
在公证人员的监督下，飞狐公司的代理人卫驰翔使用该公证处提供的已作“恢复出厂设定”操作的手机，连接至该公证处的无线互联网网络。使用该手机“应用程序”中的“互联网”功能，在出现的地址栏中输入“tv.sohu.com”，点击并进入该网站。此时，页面上端的地址栏中显示地址为“m.tv.sohu.com”。在进行了30部作品的保全后，进行了“搜狐视频”的卸载。点击“互联网”，进入到页面后，在地址栏内输入www.tvfan.cn，进入页面，点击并进行“电视粉视频直播”应用程序的下载、安装，运行该软件后，在出现的页面上端的搜索框中输入“抹布女也有春天”并点击搜索按键，在显示出的搜索结果中的 “抹布女也有春天（未删减版）”项下，点击集数2，进行播放，播放页面显示视频来源为：http://tv.sohu.com/20130918/n386863946.shtml,播放时页面上未出现广告，而页面的下端横栏内出现了广告内容。经询问，小蚁公司对上述公证过程的真实性无异议，但认为该公证过程尚不足以直接证明“电视粉”所播放的视频内容来源于“搜狐视频”，有可能是“电视粉”链接了其他第三方或第四方的视频内容。对小蚁公司的该质证意见，本院认定意见如下：根据民事诉讼证据规则，小蚁公司的前述意见仅为一般抗辩，该抗辩意见尚需要提供相应的证据加以支持才能够成立。现小蚁公司未提交证据，故其抗辩意见不能成立。本院认定小蚁公司所播放的视频文件系链接了“搜狐视频”，且根据小蚁公司向一审法院所提交的其与飞狐公司之间的合同，本院认定在涉案播放行为实施时，其播放涉案视频应未经飞狐公司、搜狐公司许可。以上事实，有两原审原告在一审中所提交的相关证明权属的公证书、证明共同经营搜狐视频的网页打印件、证据保全的公证书、上诉人小蚁公司提交的合同等证据以及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：根据双方当事人在一审中的诉辩意见及上诉人小蚁公司的上诉意见，本案应解决的首要问题是双方所涉纠纷能否适用我国《反不正当竞争法》予以调整。上诉人小蚁公司在一审答辩意见中即主张其在本案中所实施的行为应为提供搜索、链接服务的行为，故应适用我国《信息网络传播权保护条例》中的相关规定对其行为进行裁判，而不能适用《反不正当竞争法》进行调整。故此，具体而言，本案实际上涉及我国《反不正当竞争法》及《著作权法》的相互关系及选择适用的问题。鉴于一审判决对法律适用问题并未进行具体适用理由的说明，故此本院将对此进行详述。
本院认为，通常而言，从司法审判的角度来看，我国的知识产权法律体系系由著作权法、商标法、专利法等知识产权专门法及竞争法（一般包括反不正当竞争法与反垄断法）所组成的，反不正当竞争法在知识产权专门法之外，在司法实践中发挥着重要而独特的补充作用。这种补充作用，具体体现在其适用范围上，即反不正当竞争法的调整范围虽然也包括与知识产权有关的领域，但并不包括著作权法等专门立法已经予以保护的领域。对于著作权、商标权等已被单独立法予以保护的知识产权，反不正当竞争法仅提供补充的保护作用，其在前述领域的适用范围应为与各类知识产权有关但相关专门法律、法规等不能适用的范围。之所以如此，主要是由相关法律的立法目的及宗旨不同所决定的，著作权法等专门法一般被认为主要是权利保护法，其功能主要是以法律形式确定相应的知识产权权利类型及权利内容，划定权利的范围及边界，并给予相应的行政及司法保护。而反不正当竞争法则主要是属于规制法的范畴，其更强调通过对有违公认商业道德及诚实信用原则的市场经营行为的规制及校正，营造公平有序的市场竞争秩序，从而最终保护消费者利益。因此，在侵权类案件的审判活动中，作为居中裁判的一方，适用法律是法院的职权范围，但具体选择哪一部门法进行裁判、如何选择相关部门法中的具体规定进行裁判，则主要应根据起诉一方所主张的事实理由加以确定。具体到著作权法与反不正当竞争法的选择适用，则首先应考察起诉一方所主张的权利或利益的具体内容及其所指控的对方所实施的涉嫌违法的行为，能否由著作权法这样的知识产权专门法所调整，此应为反不正当竞争法能否适用的必要性条件。
其次，则应考察双方之间所形成的系何种法律关系，究竟系普通的侵权关系，还是有违公认商业道德的竞争关系，此应为反不正当竞争法能否适用的可能性条件。具体到本案，首先应考察原审原告飞狐公司、搜狐公司所请求保护的权利或利益是否为著作权法的保护范围所不及，此为能否适用反不正当竞争法的逻辑起点。两原审原告飞狐公司、搜狐公司在一审起诉时已明确提出，其所据以提出请求权的基础是其通过“搜狐视频”向公众提供视频播放服务时，附带相关广告获取利润，从而形成较为稳定的经营利益。其所指控的侵权行为并非指小蚁公司播放视频内容的本身，而是小蚁公司通过“电视粉”软件向公众播放视频内容时去除两原审原告所附带的商业广告的行为，以及小蚁公司“电视粉”软件所自带的提供下载服务功能，实际上替代了两原审原告“搜狐视频”播放器的下载服务功能，从而挤占两原审原告相关市场利益的行为。实际上，两原审原告所请求保护的是一种商业模式所带来的经营利益，这已经超出了著作权法所能提供保护的法定权利类型，著作权法已经无法保护该种权益。
故此，本院认为，确有必要适用反不正当竞争法，对原审原告所主张的市场利益进行保护。而关于适用反不正当竞争法的可能性条件，即双方当事人是否存在竞争关系。本案中，双方当事人均从事向公众提供视频播放服务的业务，且在视频播放过程中添加商业广告以获取经营利益均为双方经营活动的重要特点，故此本院认为，上诉人小蚁公司与被上诉人飞狐公司、搜狐公司存在市场竞争关系，且系直接竞争关系，故此本院认为涉案纠纷适用反不正当竞争法进行审理的可能性条件亦是具备的。
综上所述，本院认为，本案所涉纠纷可适用反不正当竞争法进行审理。其次，上诉人小蚁公司的行为是否构成不正当竞争。对这一问题的判断，本院认为，需要从以下几个方面加以考察：
其一，原审原告飞狐公司、搜狐公司在本案中是否存在可受法律保护的实际权利或利益。本案中，原审原告飞狐公司、搜狐公司明确说明了其提出请求权的基础是其通过搭建自己的视频资源库并向公众提供视频播放服务以获取较为稳定的经营利益。本院认为，飞狐公司、搜狐公司所请求保护的表面看是一种商业模式，且应为目前视频服务行业的一种较为通行的经营模式。而经营模式与经营利益是相辅相成的，两者是形式与内容、手段与目的、载体与价值的关系。商业模式虽然并不能直接获得《反不正当竞争法》的保护，但经营模式背后的正当经营利益则是受法律保护的。根据在案事实，飞狐公司和搜狐公司确已有充分的证据能够证明，其确系通过建立自己享有独家权利的视频资源，并向公众提供这些视频资源，从而获取商业广告等经营利益，其在向公众提供相应视频文件的过程中，播放页面确实存在商业广告。本院认为，飞狐公司、搜狐公司以这一商业模式所获取的经营利益，是其继续进行市场竞争的优势所在，并不违反法律法规的强制性规定，应受我国《反不正当竞争法》的保护。
其二，小蚁公司通过“电视粉”软件所实施的行为是否违背了公认的商业道德，从而实际上损害了飞狐公司、搜狐公司的合法权益。本案中，原审原告飞狐公司、搜狐公司主张原审被告小蚁公司的行为违反了我国《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。而小蚁公司则认为我国《反不正当竞争法》中的第二条规定系原则性规定，不能在司法审判中直接适用，即便涉案纠纷应适用《反不正当竞争法》进行审理，也应根据该法中所规定的具体不正当竞争情形对其所实施的行为进行认定，不能直接适用该法第二条的原则性规定进行认定。对此，本院认为，我国的《反不正当竞争法》主要系行为规制法，而非设权法，其主要的立法宗旨和功能在于对不正当竞争行为进行规制，从而引导市场竞争主体通过公平竞争，最终建立公平、健康的市场竞争秩序。由于《反不正当竞争法》的这一功能和宗旨，其所规制的不正当竞争行为是不应该也不必要局限于该法相关条款中所列举的具体类型的，而是应当扩展到有违该法宗旨的其他不正当竞争行为。而实际上，从当事人起诉所形成的纠纷类型上来看，不正当竞争纠纷主要均为侵权纠纷，而根据一般民事侵权审判的理念，侵权行为法并不实行行为法定主义。此外，从审判实践的客观需要来说，在市场经营活动过程中，随着社会经济的发展及科技的进步，当事人的行为不断推陈出新，法律在主观上没有必要，客观上亦无可能对某一领域的行为作出封闭性的规定。节制的精神是立法者的真正精神，立法机关在制定法律时只能就当前和可预见的一定期间内的行为作出规定，而不可能事事作出预先规定。因此，本院认为，《反不正当竞争法》的第二条规定，并非是一个简单的宣示性或价值指导性的条款，其实际上是可以、能够而且应该在司法审判中直接适用，就一些非典型性的、该法所列举的具体情形所不能涵盖的、违背了诚实信用原则的其他情形进行规制。从这个意义上说，《反不正当竞争法》第二条的规定就是一个一般条款，是可以在司法审判中予以直接适用的。小蚁公司关于该条规定不能直接在司法审判中适用的观点，本院不予采纳。
在适用《反不正当竞争法》第二条规定判断小蚁公司的行为是否构成不正当竞争行为时，本院认为，应当指出的是，该条规定尤其是第一款、第二款的规定，不是在任何条件下均可适用的，而是需要满足一定的条件，否则将架空其他条款中所规定的具体不正当竞争情形的适用，从而不能实现第二条规定与其他条款的规定相互结合、相互补充，最大限度打击不正当竞争行为，保护消费者利益的立法目的。因此，在适用该条规定时，应当是慎重的。本院认为，该条规定的适用需要具备以下条件：一是法律对涉案竞争行为未作出特别规定；二是主张权利一方的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是涉案竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。具体到本案中所涉纠纷，小蚁公司通过其所经营的“电视粉”软件向公众提供涉案视频播放服务的过程中，其实际上是链接了两原审原告飞狐公司、搜狐公司所共同经营的“搜狐视频”，虽然根据我国《信息网络传播权保护条例》的相关规定，正当的链接行为的网络服务提供者，在接到权利人的通知后断开链接，是可以免除赔偿责任的，但免责的前提条件是设定链接者不知道也不应当知道被链接者所提供的内容是侵权。而在本案中，小蚁公司是直接链接到权利人的网站，与《信息网络传播权保护条例》中所规范的链接到第三方的内容并不吻合。而根据一般的民事法律规定及日常生活经验，在使用他人的物品、资源时，应当经过权利人的明示许可。而小蚁公司在设定链接时，显然没有经过飞狐公司、搜狐公司的许可，其行为具有法律上的可责性。并且，小蚁公司在向公众提供视频播放服务的过程中，去掉了飞狐公司、搜狐公司所添加的广告，并在所播放的页面周边，添加了自己的广告，且向用户提供下载服务。小蚁公司的这一行为，系不正当地利用他人的资源，增加自身竞争优势的行为，客观上必然导致削弱他人的竞争优势，损害他人的经营利益。小蚁公司虽然辩称其所链接的内容不一定是直接来源于“搜狐视频”的内容，有可能是来源于其他第三方、第四方网站，但对其该辩论意见，根据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，小蚁公司应该有义务提供相应证据加以证明，否则，即应承担举证不利的法律后果。现小蚁公司并未提供这方面的证据，据此本院认定其抗辩意见不能成立，应由其承担相应的不利后果。综上，小蚁公司的行为具有法律上的可责性，违背了公认的商业道德，已构成不正当竞争。且该行为并非我国《反不正当竞争法》第二章中所明确列举的不正当竞争类型，故此本院认为应适用《反不正当竞争法》第二条的规定予以调整。一审判决虽然未就为何应适用《反不正当竞争法》审理本案以及适用该法第二条规定认定涉案行为构成不正当竞争进行具体理由的说明，但其在法律适用上仍然是正确的，本院予以维持。
小蚁公司的行为，已构成不正当竞争，其行为直接损害了飞狐公司、搜狐公司的合法权益，应承担停止侵害并赔偿飞狐公司、搜狐公司损失的法律责任。关于赔偿数额部分，一审法院酌情确定了相应的赔偿数额。综合考虑原审原告所取证播放视频的数量、相应视频的市场价值及其有可能给原审原告所带来的竞争优势、经营利润，本院认为，一审判决中所确定的赔偿数额是基本符合实际情况的。一审法院基于当事人确有律师出庭，确已提供相应的公证文件，从而酌情支持了律师费、公证费等合理费用，亦不违反法律规定，虽然其并未明确指出其所支持的律师费、公证费的具体数额，略有不妥，但在原审原告未有异议的情况下，本院认为，不影响整体赔偿数额对原审原告损失的弥补。至于小蚁公司所提出的对于该部分的上诉意见，本院不予采纳。一审判决关于驳回原审原告飞狐公司、搜狐公司要求原审被告小蚁公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求的判决理由，本院亦予认可，本判决予以维持。综上所述，上诉人小蚁公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费六千二百五十元，由北京小蚁互动网络科技有限公司负担（已交纳）。一审案件受理费的负担情况，维持一审判决的认定。本判决为终审判决。
审判长 宋旭东
审判员 张玲玲
审判员 王东勇
二О一七年四月二日
法官助理 熊北辰
书记员 王美晶
案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）
