央行相关人士研究了大量的ICO白皮书，得出的结论是：“90%的ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗”。此次监管层对ICO作出警示，并非将区块链行业、ICO行为一刀切死，而是进行更有效的规制，此刻，笔者通过对非法集资犯罪相关法律法规和实务经验，结合ICO可能涉嫌的多项罪名作出分析，提示投资者和发起人相关刑事法律风险显得尤为重要。
2017年9月1日23时47分，中国互联网金融协会在其官方微信公众号上发布《关于防范各类以ICO名义吸收投资相关风险的提示》，其中指出：国内外部分机构采用各类误导性宣传手段，以ICO名义从事融资活动，相关金融活动未取得任何许可，其中涉嫌诈骗、非法证券、非法集资等行为。广大投资者应保持清醒，提高警惕，谨防上当受骗。
据《财新网》消息，8月21日，央行总部收到了相关紧急报告，该报告指出，用实质重于形式的穿透式监管来看，ICO属于变相非法集资。央行相关人士指出，“90%的ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗，真正募集资金用作项目投资的ICO，其实连1%都不到。”而9月2日，一场本应召开的区块链盛会被有关部门（北京金融局）在9月1日叫停。这意味着，监管部门已经对ICO做出了判断，相关规范文件将于近期发放。
细究ICO，单单从形式看，其巧妙地规避了我国相关证券类法规的规定，首先，其并没有发行股权，而是发行代币，这种代币可以交易，可以在相关市场兑现。其次，ICO所筹集的也不是法定货币，而是虚拟资产，如比特币、以太坊等“虚拟商品（或不被官方承认的货币）”，这两个最关键的因素，导致其处于一种监管的空白状态。
而根据目前监管层的定义，所谓的ICO，就是一种变相的融资行为。而根据当下监管层穿透式的看重实质不看形式的原则来看，ICO项目所谓出售的代币，其实就是发行没有“决策权”的股权或变相的股票，而ICO参与者所提供的虚拟货币，则是把法币披上了虚拟货币的幌子，本质还是一种出资行为。
而中国互联网金融协会《关于防范各类以ICO名义吸收投资相关风险的提示》则明确警示ICO涉嫌诈骗、非法证券、非法集资？笔者研究非法集资犯罪多年，现从刑法理论和实务的角度，对此警示进行细究。
在我国，非法集资犯罪是指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，两罪最大的不同，就集资诈骗罪有非法占有集资款项的目的，其次，集资诈骗罪才采用了诈骗的方法。
据财新网报道，央行相关人士研究了大量的ICO白皮书，得出的结论是：“90%的ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗，真正募集资金用作项目投资的ICO，其实连1%都不到。”也就是说，目前大量ICO项目，都涉嫌以此种方式诈骗投资人财产，从央行的报告中提到“用实质重于形式的穿透式监管”来看，大量带有欺诈性质的ICO项目，比如毫无项目可行性、资金没有任何托管和监督，有的仅以一份PDF白皮书就募资上千万，甚至有些干脆不给白皮书，直接宣布ICO计划，就获得了融资。这种采用欺诈手段，以非法占有为目的，针对不特定对象，利用互联网等公开平台的融资行为，基本具备了集资诈骗的全部特征。
而根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款：前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。而根据监管层的目前透过“现象看本质”的定义，ICO项目虽为承诺还本付息，但支付代币的行为，则可能被视作一种变相的还本付息承诺。
而打着ICO名义进行诈骗的案例也不在少数，最典型的就是早年股市中常见的“坐庄”，发行人用大量资金通过自我交易、循环交易等行为使代币价格暴涨，吸引大量参与者投资，然后发行人或庄家出售高价代币，收割“韭菜”离场。此种行为则涉嫌诈骗罪或合同诈骗罪。
某些ICO项目即使不具有欺诈性质，由于监管部门“透过现象看本质”的原则，所谓的代币，即被监管层视作一种变相的股票，因此ICO项目也涉嫌违法《证券法》第10条，并触犯我国《刑法》第179条规定的“擅自发行股票罪”，未经国家有关部门批准，擅自发行股票，数额巨大的、后果严重或有其他严重行为的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处非法募集资金金额1%以上5%以下的罚金。根据2010年施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第34条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一） 发行数额在五十万元以上的；（二） 虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；（三） 不能及时清偿或者清退的；（四） 其他后果严重或者有其他严重情节的情形。可见大多数ICO项目动辄百万千万的融资数额和远超30人的投资人数，足以达到构成本罪的标准。
因此，目前野蛮生长的ICO项目将在各个方面遭遇法律的天花板，暂时转入一种地下状态。此次监管层对ICO作出严格警示，笔者预计，并非将ICO行业一刀切死，反而为ICO和区块链行业的野蛮生长提供了警示，相信随着相关法规的颁布，ICO和区块链行业将迎来有序的发展。
作者：曾杰（广东广强律所）
来源：刑匠
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