经营模式是指企业根据一定的经营宗旨，为实现企业的价值定位所采取的某种经营方式方法的总称。经营模式包含了这个企业的运作方式以及赢利路径等内容，是考察企业经营行为的一个重要切入口。同样，对于快播案进行刑法教义学的分析，也应该以快播公司的经营模式为视角展开。快播案的一审判决对快播公司的经营模式做了以下描述：
快播公司通过免费提供QSI(QVOD Server Install，即QVOD资源服务器程序)和QVOD Player(即快播播放器程序或客户端程序)的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人(被快播公司称为站长)均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。具体方法是，站长选择要发布的视频文件，使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码(hash值)，导出包含hash值等信息的链接。站长把链接放到自己或他人的网站上，即可通过快播公司中心调度服务器(运行P2P Tracker调度服务器程序)与点播用户分享该视频。这样，快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器(运行Cache Tracker缓存调度服务器程序)为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器(运行Cache Server程序)抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。
一审判决把快播公司的这一经营模式称为网络服务系统，由此完成了对快播公司经营模式性质的认定。应该说，对快播公司经营模式性质的认定，主要是一个事实问题，这是对快播公司定罪的基础。
从一审判决认定的事实来看，快播公司并非只是单纯提供网络播放器。如果只是提供网络播放器，快播公司不能控制他人利用播放器观看淫秽视频。那么，基于技术中立原则，快播公司确实不应当对淫秽物品传播的后果承担刑事责任。根据一审判决认定的本案事实，快播公司的经营模式决定了它并不是如同自己所宣称的那样，只是软件技术提供商。快播公司基于P2P原理开发了QVOD视频播放器(简称QVOD)。QVOD除了具备常规的视频播放功能之外，还可以针对广泛分布于互联网上的视频种子进行在线播放。当终端用户观看在线视频时出现卡顿现象，或者某些视频因点击量高而成为热门视频时，快播公司的缓存服务器便自动将视频文件下载存储起来，用户可以直接从快播公司的缓存服务器下载观看。因此，缓存服务器就成为视频资源站。为了确保在线片源的不断丰富，快播公司研制开发了便捷易用的建站发布视频工具软件QSI。通过使用QSI建立一个视频站点，可以上传视频资源，这些视频发布者被称为站长。快播公司通过服务器对站长上传视频、用户观看视频、用户分享视频、采集用户观影特征并分析、调度选择和优化网络等进行处理。由此可见，快播公司在提供视频软件技术的同时，还利用该技术建立了一个视频发布、传播和分享的平台。正是通过这个平台聚集的流量，快播公司通过广告等方式得以牟利。在这种情况下，快播公司正如一审判决所认定的那样，已经成为一个网络服务系统的管理者。确切地说，快播公司具有网络视频软件提供者和网络视频内容管理者的双重角色。
根据一审判决的认定，在快播公司经营过程中，以下事实需要予以重视：①快播公司的QVOD视频播放器，该播放器具有在线视频播放功能。因此，快播公司提供在线播放的网络服务。②快播公司的缓存服务器具有自动将视频文件下载存储功能，用户可以直接从快播公司的缓存服务器下载观看。因此，快播公司提供对用户播放的视频资源提供缓存的网络服务。③快播公司的发布视频工具软件具有上传视频资源功能，快播公司对上传的视频资源进行后期处理。这就是一审判决所认定的快播公司利用视频软件技术建立了一个视频发布、传播和分享的平台，在这个网络平台上可以实现视频播放、缓存、接收上传、提供下载。显然，快播公司作为这个网络平台的创立者具有对网络信息内容的监管义务。
在本案中，快播公司的经营模式对于传播淫秽物品牟利罪的认定具有十分重要的意义，它也直接决定了对于快播公司能否适用技术中立原则。在本案审理过程中，被告人及其辩护人以技术无罪为辩解，这里的技术无罪其实是以技术中立原则为根据的辩解理由。例如，辩护人指出：“快播公司提供的是技术服务，没有传播、发布、搜索淫秽视频行为，也不存在帮助行为；快播技术不是专门发布淫秽视频的工具，而是提供缓存服务以提高网络传输效率，为用户提供P2P视频点播技术服务；基于技术中立原则，对快播公司的行为应适用避风港原则，快播公司不应为网络用户传播淫秽物品承担刑事责任。”在刑法理论中存在中立的帮助行为的法理，技术中立原则借助于中立的帮助行为法理就形成了所谓中立的技术帮助行为的概念，对此值得深入探讨。
技术中立原则，也称为避风港原则，这项原则是美国联邦最高法院在1984年的索尼案中提出来的，该案是一起涉及版权侵权的案件。在索尼案中，美国联邦最高法院确立了实质性非侵权用途规则。这项规则实际上是从专利法中借鉴而来的，实质性非侵权用途规则的目的在于将帮助侵权的责任限制在一个合理的范围内，在保护知识产权人利益的同时，不至于妨碍技术的进步。也正是在实质性非侵权用途规则的基础上，产生了技术中立原则。
那么，索尼案确立的技术中立原则是否可以适用于快播案呢？对此，我们应当从索尼案的案情出发，对技术中立原则的内容进行考察。
在上个世纪80年代，索尼公司生产和销售Betamax录像机，该录像机具有以下特点：①边看电视边录像。同时看某个电视频道而录制另一个频道是可以的；②定时录像。在家或不在家都可以录制固定时间固定频道的电视；③忽略广告。人在场时录制电视可跳过广告只录制想看的节目；④录像带可独立本机多次使用。索尼公司生产和销售的该款录像机对原告，即版权所有者造成了重大利益损失，例如，因为该录像机的流行而使得版权所有者的录像带市场受到严重冲击。因此原告诉索尼公司协同侵权(contributory infringement)，理由是录像机用户录制电视中播放的版权作品，侵害了原告的版权，而索尼公司要对销售录像机提供侵权手段并且通过广告鼓励这种行为承担侵权责任。这里的所谓协同侵权，是一种间接侵权。
美国联邦地区法院驳回了原告的诉讼请求，原告不服上诉，上诉法院改判，索尼公司继续上诉，美国联邦最高法院以五票赞成对四票反对，再次驳回原告的诉讼请求。美国联邦最高法院提出了以下三个裁判理由：①从制定法的角度，版权保护完全是由制定法规定的，在法律未予明确指引的情况下，法庭必须慎重解释由制定法设立的权利范围。任何个人因合理使用都可复制版权作品，对此版权所有者不具有如此广泛的排他性权利。②从判例的角度，在指出原告所引先例不适合本案，并指出没有其他先例使索尼公司承担间接侵权责任后，美国联邦最高法院裁定，这种复制设备的销售像其他商品销售一样并不构成协同侵权，如果这种产品被广泛用于合法的、令人难以反对的目的，或者其非侵权使用的确仅仅是一种可能的情况。③从事实的角度，美国联邦地区法院的记录和裁定表明，第一、相当数量的非收费电视上的版权作品的所有者都不反对先录后看，法庭称为时间转换(time — shift)；第二、这种时间转换的使用方式不可能给原告的版权作品的潜在市场或者价值造成重大(nonminimal)损害，而且原告也没有权利禁止其他版权所有者授权同意这种时间转换的使用方式，并且甚至对原告版权作品节目在未经授权同意的情况下，在家庭内的时间转换使用方式也是合理使用。因此，美国联邦最高法院驳回原告的诉讼请求。
索尼案是一起知识产权的侵权案件，原告指控索尼公司协同侵权。与其说是间接侵权，不如说是帮助侵权，即侵权的帮助行为。美国联邦最高法院对索尼案的判决，限制了帮助侵权的责任范围。可以说，索尼案确立的实质性非侵权用途规则作为一种抗辩事由，具有保障技术提供者的意义。当然，这里涉及版权所有者和技术提供者之间的利益平衡问题。此后，美国联邦最高法院又通过一系列判例对上述实质性非侵权用途规则做了某些限定。其中，限定之一就是：产品的提供者有没有能力发现并阻止他人实施侵权行为是可否得到免责的关键。如果某类产品存在某种潜在的非法的、侵权的用途，对他人的利益受损构成威胁，并且，产品的提供者有能力采取某种措施来制止侵权的发生或将其危害后果降低到社会可容忍的范围内，但其并没有采取防范措施，而是听任违法事件的发生，那么，其无资格基于实质性非侵权用途规则而免责。
就快播案的性质而言，这是一起网络传播淫秽物品的案件。假设传播的不是淫秽物品而是侵权物品，则同样存在是否适用索尼案而确立的实质性非侵权用途规则的问题。然而，我们可以确定，快播公司的经营模式与索尼案是完全不同的，这也正是快播案不能快播案一审判决的刑法教义学评判
适用技术中立原则的一个决定性因素。索尼案是生产和销售Betamax录像机，这是一种极为传统的销售模式。用户因购买而与索尼公司发生商业上的联系，这是一种购销关系。用户购买产品以后如何使用，这是索尼公司所不能控制的。也就是说，如果用户使用从索尼公司购买的录像机从事版权的侵权活动，对此索尼公司并不承担责任。当然，如果索尼公司生产和销售的录像机本身就具有这种版权侵权的功能，则索尼公司的产品要对该版权侵权行为承担责任。因此，美国联邦最高法院在索尼案中确立的实质性非侵权用途规则，即只要该录像机并不是专门性的版权侵权工具，而是具有实质性的非侵权用途，则可以免除索尼公司对他人版权侵权的帮助责任。我们将索尼公司的经营模式与快播公司的经营模式进行比较，就可以看出两者是完全不同的。就在互联网上提供播放而言，单纯提供视频播放器，用户根据自己的需求使用播放器，则这种模式与索尼公司的销售模式相同：网络播放器的提供者和索尼公司一样，都不能对使用者的行为进行控制，因此对其违法行为不能承担责任。在这个意义上，技术中立原则同样是适用的。但快播公司的经营模式已经使其成为一个互联网信息系统而不再是单纯的网络播放器的提供者。
我国学者在论及网络平台提供服务商的责任时，提出了P2P服务提供行为原则上不应受罚的观点，指出：
近年来，兴起可供他人直接从电脑搜索并下载所需档案的所谓点对点(Pœr to Peer, P2P)的软件传输与相关服务。会员利用P2P网络经营者提供的软件和相关服务能够通过上传和下载的方式互相享用各自拥有的档案资料，可谓互通有无。问题是：上传或者下载的档案可能侵犯他人著作权。尽管P2P网络经营者并没有直接侵犯他人著作权，但其提供的软件和相关服务客观上为会员侵犯他人著作权提供了帮助，其经营行为是否构成侵犯著作权罪的帮助犯？ P2P网络经营者并不直接提供下载的音乐等作品，而只是为会员相互直接上传、下载档案提供软件和相关服务，所以其不是网络内容提供服务商，而是网络平台提供服务商。因此，作者的结论是：对于P2P服务提供行为，由于行为本身具有正当的业务行为性质的一面，不能认为这种行为具有直接促进正犯犯罪行为的危险，即这种危险还属于法律所允许的危险。会员利用这种服务从事侵犯著作权犯罪的行为，完全属于正犯的自我答责的行为领域。
我注意到，在以上论述中，作者区分了网络平台提供服务商和网络内容提供商，前者不对内容负责，而后者则应对内容负责。这里涉及相关人员的网络信息监管义务问题，我将在后文讨论。在此，我们需要对快播公司的经营模式进行判断，到底属于网络平台提供服务商还是网络内容提供商？快播公司宣称，其所提供的是P2P网络播放器的服务，因此属于网络平台提供服务商。一审判决认定：
本案被告单位快播公司，是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布快播资源服务器程序和播放器程序，使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。用户使用快播播放器客户端点播视频，或者站长使用快播资源服务器程序发布视频，快播公司中心调度服务器均参与其中。中心调度服务器为使用资源服务器程序的站长提供视频文件转换、链接地址发布服务，为使用播放器程序的用户提供搜索、下载、上传服务，进而通过其缓存服务器提供视频存储和加速服务。快播公司缓存服务器内存储的视频文件，也是在中心调度服务器、缓存调度服务器控制下，根据视频被用户的点击量自动存储下来，只要在一定周期内点击量达到设定值，就能存储并随时提供用户使用。快播公司由此成为提供包括视频服务在内的网络信息服务提供者。
在此，一审判决明确地将快播公司的经营模式界定为网络内容提供商，即网络信息服务提供者，而不是网络平台提供服务商，这就决定了对快播公司不能简单地适用技术中立原则。
在刑法理论上，存在中立的帮助行为的法理。在技术中立原则的基础上，我国学者引申出了技术中立的帮助行为以及网络中立行为的概念。为了正确理解技术中立的帮助行为和网络中立行为，我们首先需要对中立的帮助行为进行梳理。中立的帮助行为，也称为日常性行为，是指外观上的无害行为，例如生活行为、业务行为等，但在客观上对正犯行为、结果起到了促进作用的情形。应当指出，中立的帮助行为在性质上属于犯罪的帮助行为，只不过与一般的帮助行为相比，其具有中立性。但并不能由此而产生误解，认为一个行为只要属于中立的帮助行为就可以排除该行为的犯罪性。事实上，绝大多数中立的帮助行为还是构成犯罪，只有极少部分中立的帮助行为才被排除在犯罪之外。
那么，如何划分中立的帮助行为是否构成犯罪的界限呢？对此，在刑法理论上存在各种学说，尤其以德国学说最为复杂。根据我国学者的梳理，德国存在以下三种学说：①主观说。主观说认为只要行为人对正犯的行为具有确定故意，就可以将中立的帮助行为认定为帮助犯。只有在行为人对正犯的行为具有不确定故意的情况下，才能对中立行为从可罚的帮助行为中排除。②客观说。客观说从客观上对中立的帮助行为的犯罪范围进行限制，或者根据帮助行为与正犯行为、结果之间的客观归责对中立的帮助行为的犯罪范围进行限制。客观说内部又可以分为社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、违法性阻却说、义务违反说、客观归责说。③折中说。折中说以罗克辛为代表。罗克辛虽然重视主观要素，但同样积极提倡客观归责论。其实，罗克辛主要还是主张主观说。罗克辛以主观说为基础，认为如果对正犯行为具有确定认识的，则中立的帮助行为具有刑事可罚性。对正犯行为具有不确定认识的，罗克辛认为应当根据信赖原则否定中立的帮助行为的刑事可罚性。因此，根据罗克辛的观点，只要明知他人犯罪而提供帮助，无论这种帮助行为是否具有中立性，都构成帮助犯。我认为，按照这一思路，刑事处罚的范围还是过于宽泛。即使在具有确定故意的情况下，还是应当考虑帮助行为在客观上是否属于违法阻却事由。如果一种帮助行为在客观上属于合法的民事行为，例如明知他人犯罪后欲逃跑仍然将所欠10万元债务归还，因而在客观上为他人逃避法律制裁提供了帮助。在这种情况下，归还债务是一种民事义务，如果仅仅根据行为人明知他人犯罪而认定为帮助犯，没有考虑到这种行为在民事上的合法性，使得一个公民因为履行民事义务而入罪，显然不妥。
技术的中立帮助行为，也可以称为中立的技术帮助行为，它与这里一般的帮助行为的不同之处就在于：行为人是提供技术的中立帮助。不能认为，只要是提供中立的技术帮助就一定不构成犯罪。我国学者在论及快播案是否适用技术中立的免责事由时，指出技术中立的帮助行为不能成为快播案的抗辩理由，因为许多情况下技术中立的帮助行为能够构成犯罪。”对此，作者分为两个层面进行了分析：第一，技术中立的帮助行为可能构成共同犯罪行为；第二，技术中立的帮助行为可能构成实行行为。对于快播公司来说，并不是只要认定为技术的中立帮助行为就可以出罪。是否出罪，还是要严格根据法律规定和司法解释。对此，一审判决做了以下论述：
中立的帮助行为，是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人的犯罪起到促进作用的情形。中立的帮助行为是以帮助犯为视角在共同犯罪中讨论中立性对于定罪量刑的影响，而实行行为不存在中立性问题。快播公司的缓存服务器下载、存储并提供淫秽视频传播，属于传播淫秽视频的实行行为，且具有非法牟利的目的，不适用于共同犯罪中的中立的帮助行为理论。辩方以行为的中立性来否定快播公司及各被告人责任的意见，不应采纳。
裁判理由将快播公司的行为直接认定为是传播淫秽物品牟利的不作为的实行行为，因此提出根本就不适用技术中立的帮助行为的结论。这一裁判理由当然具有一定的合理性，对于快播公司的传播淫秽物品行为在刑法中究竟是认定为不作为的实行行为还是帮助行为，这个问题尚需结合刑法规定和刑法理论进一步辨析。
相对来说，网络中立行为的探讨更切合快播案。网络中立行为是中立行为在网络领域的体现，因为网络具有不同于其他领域的特殊性。因此，网络中立行为是一个更为妥帖的概念。网络中立行为能否出罪，我认为不能简单地从主观上是否明知来进行判断，而是应当考虑到网络公司提供服务的性质。这里涉及法律对不同类型的网络服务商设定的不同义务，以及不同类型的网络服务商对于义务履行的可能性问题。
