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孟大淇：分配型借款与隐名合伙区分论之反思｜前沿

中国民商法律网 · 公众号 · 法律 · 2025-04-02 18:38

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本文原载于《中德法学论坛》第20辑下卷。

【作者简介】孟大淇，上海政法学院上海司法研究所讲师。

全文共 26461 字，阅读时间约 66 分钟。

【摘要】合同一方向另一方提供资金，此时双方究竟为合伙还是借款关系，在实践中往往会产生争议。当事人若约定接收资金方负担定期依据盈利的比例向出资方支付的义务，且均不分担损失，此时尤难判定当事人之间的关系为分配型借款关系还是隐名合伙关系。一方面，立法上对这两种非典型关系缺乏直接的规定，学理上的标准亦不统一。另一方面在司法实践中，法官往往以当事人是否进行损益分配来解释当事人意思，且将“不承担损失”的约定仅视为借款关系，而上述标准并不能胜任区分二者的任务。事实上，将二者进行区分的核心要素为判断合同当事人是否具有共同目的。共同目的不同于共同利益，前者为当事人的直接目的，而后者为间接目的。分配型借款关系当事人虽然存在共同利益，但并不存在共同目的，而是交换目的。然而，这种区分方法仅于理论上具有意义。在司法实践中，法官往往需要依据具体的权利义务内容进行判定，通过两种合同类型具体权利义务对比发现，二者并未因具有共同目的与否的区分而产生显著权利义务差异。故而若强行将二者进行区分，不仅面临在实践中具体操作的困境，而且在法律适用上亦不合理。故而，分配型借款与无须分担损失的隐名合伙可以适用统一的规则。

【关键词】隐名合伙;共同目的;区分困境;双务契约;损益分担

一、

借款与隐名合伙关系的区分现状

(一)借款与隐名合伙的立法现状

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第667条对借款合同做出规定:“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。但对于利息的类型，《民法典》并未直接予以规定，在贷款实务中可以分为固定利率和浮动利率利息。《民法典》第967条以下虽然对合伙的规则予以规定，但并未提及隐名合伙。在司法实践中，对我国现行法律体系下是否承认隐名合伙制度及其规范基础为何存在争议。个别判例的观点认为，隐名合伙制度在我国不予认可。例如，有法官认为，我国现行法律体系也尚未承认隐名合伙的有效性，因为其有嫌侵犯了其他合伙人的知情权和优先接受转让股权的权利。〔1〕亦有法官以我国立法上未对隐名合伙进行规定为由否认隐名合伙制度。〔2〕而多数判例则认可隐名合伙契约的效力，但对隐名合伙效力基础尚存争议。部分判例认为虽然隐名合伙制度在现行法中未作规定，但亦未作禁止性规定，因此依据私法中法无禁止即自由原则，以契约自由为基础承认隐名合伙协议的效力。〔3〕亦有判例尽可能的在现有法律体系下寻求隐名合伙制度的现行法基础，其中部分法官以《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第46条〔4〕的规定作为隐名合伙制度基础。〔5〕此外，亦有判例见解为，虽然目前我国民商法没有明确承认隐名合伙人，但《最高人民法院关于适用若干问题的规定 (三)》(以下简称《公司法解释(三)》)第24条第1款〔6〕规定了有限责任公司实际出资人与名义出资人之间的合同效力。该司法解释已经明确了在司法实践中可以有条件地承认公司制企业中存在“隐名股东”的法律效力，则意味着在合伙企业中同样存在“隐名合伙人”的法律空间。〔7〕

(二)司法实践中的借款与隐名合伙的区分认定

1.以盈余分配以及损失分担作为常见的区分标准

在司法实践中，双方当事人对盈余分配以及损失分担的约定，是法官区分认定借款和隐名合伙最为普遍的方式。其逻辑基础在于，借款合同为固定利息回报，而合伙则应当共享收益、共担风险。据此有判例直接依据双方合意的内容是否出现“分红”、“分摊”等关键词进行区分判定。出现上述“分红”、“分摊”之类约定的，应认定为合伙而非借款。〔8〕而在盈余分配和损失分担的区分标准中，法官着眼点更多的在于合同当事人对亏损的承担。协议中包含当事人共同承担亏损的约定，则应当认定为合伙而非借款。〔9〕约定出资人只分享收益，不承担亏损，则一般在实务中认定为借款关系。〔10〕甚至在个别案件中，虽然当事人明确地约定资金目的以及利益分配，且在合同中明确地说明出资人为隐名合伙人，但法院依旧以出资人不承担亏损为由，将其认定为借款合同。〔11〕亦有判例只依据出资人能够参与盈余分配而否定借款关系。〔12〕此外，虽然当事人协议的名称为隐名合伙合同，但若出资人一方能够取得固定回报，则应为借款协议而非隐名合伙合同。〔13〕

2.是否具有人合性特征作为区分标准

合伙关系一般具有人合性特点，但隐名合伙是否具有与普通合伙相类似的人合性组织体的特点，在判例中法官有着不同的认识。一类观点认为，隐名合伙与普通合伙并无本质区别。两者的区别仅在对外公示上，即，是以全部合伙人的名义还是以部分合伙人的名义对外从事民事行为作为区分标准。况且我国法律并未将普通合伙和隐名合伙加以区分。〔14〕据此，投资者将投资款通过出名营业人投资到该合伙体中，原告是该合伙体的隐名合伙人。〔15〕在隐名合伙人要求返还投资款时，法院往往将其认定为合伙企业合伙人之间的清算。〔16〕另一类观点从契约的相对性角度出发，认为隐名合伙的特征为当事人约定一方为他方经营之事业出资，从而分享其营业利益并分担其所生损失的契约，同时隐名合伙的财产统归显名合伙人所有，故隐名合伙人与显名合伙人之间为合同关系。〔17〕因此，依据与合伙企业的合伙人签订的隐名合伙协议，不能直接认定为该企业的隐名合伙人。〔18〕故而，隐名合伙人只能基于合同要求出名营业人返还出资，不能要求对整个的合伙企业进行清算。〔19〕

3.以是否具有对接受资金方事务的控制权作为区分标准

如果出资方参与接受资金方的事务，虽然未为合伙登记，但在司法实践中往往将其作为隐名合伙的重要证据。例如，出资人长期主持经营事务，负责执行合伙事务，所产生的收益、所产生的费用、合伙企业经营的成本支出，出资人不仅享有利润分配权、还决定合伙企业运营决策等重大事项，在此种情况下则认定为合伙。〔20〕有判例则从反面推论，认为缺乏对资本受领方的事务执行，虽然合同双方是签订的隐名合伙协议，但出资人只是按约获取一定利益，则应当认定为借款而非隐名合伙。〔21〕有判例依据现行法的规定认为，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。据此，出资人并未参与实际经营，显然不具有合伙人的条件，从而否定隐名合伙关系。〔22〕在我国现行法关于借款合同的规则中，同样规定贷款人对借款人资金使用的监督权，因此，不能基于双方约定的监督权而否定借款关系的存在。〔23〕

4.存疑时的区分认定

合同当事人之间有转账记录，当事人一方主张为借款资金，另一方主张为隐名合伙投资，双方均不能提供充足的证据对主张予以证明，当事人之间关系应为借款还是合伙?有判例根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条和《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定，推定转账资金为借款。〔24〕亦有判例认为存疑的情况下，双方当事人均不能证明自己的主张，则构成不当得利关系。〔25〕

(三)我国学理上对借款与隐名合伙的区分标准

在比较法上，不同国家地区对隐名合伙的规定不同，学者往往基于本国法关于隐名合伙的规则对隐名合伙特性予以解释。但在我国立法上对隐名合伙缺乏相应规则，学理上对隐名合伙的认识也不尽相同。但总体上来说，隐名合伙应当包含以下几个方面的特点:第一，隐名合伙人须向出名营业人移转出资。第二，隐名合伙人不参与合伙事务经营。第三，隐名合伙人承担有限的责任，其中多数观点认为隐名合伙应当以其出资额为限承担责任。第四，隐名合伙性质上为契约而非合伙组织。〔26〕在此基础上可进一步与借款合同进行区分，一般有以下几个方面的区别:第一，是否有共同目的不同。隐名合伙应包含共同目的，而借款则无。第二，二者获取利益的内容不同。隐名合伙人参与出名营业人的盈余分配，借款合同则取得约定利息。第三，是否有偿不同。隐名合伙合同必须为有偿合同，借款合同既可以为有偿合同，又可以是无偿合同。第四，隐名合伙出资的财产种类不限于金钱。第五，隐名合伙为诺成契约，自然人之间的借款合同则为实践契约。第六，隐名合伙人所受利益不受限制，而借款合同中利息则受法律规定的禁止性条款的约束。第七，隐名合伙人有监督权，贷款人原则上无监督权。第八，贷款人不对借款人的投资承担风险，隐名合伙人原则上在其投资额内承担有限责任。〔27〕上述为典型借款合同与典型隐名合伙之间的区分标准，为标准的区分要素。而在实践中，基于当事人意思自治，常常会出现上述要素混合的状况，致使合同类型难以判断。对此，有学者认为，两者核心的区分标准为出资人是否承担亏损，如果出资人不承担亏损，则应当认定为借款关系，反之则为隐名合伙。〔28〕

二、

借款与隐名合伙界分内容的具体化

有名合同在立法规定或者学理界定上，往往为具体合同类型最为典型的特征，其目的在于降低交易成本。但合同以当事人意思自治为原则，在实践中当事人并非完全按照典型合同的要素进行约定，而是依据特定的需求，对典型合同要素进行个别的调整。故而，任何一种有名合同均会存在典型和非典型的情形。典型的借款合同为借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。原则上，利息为贷款人容忍借款资金使用所产生的特定收益，与借款资金数额以及资金使用时间有关，而与借款人对借款资金的实际使用状况无关，借款人无论用于投资还是消费，在用于投资的情况下无论收益多寡，均需按约支付借款资金的利息，此为典型的借款合同，也即立法者构建的有名借款合同。在其他要素不变的情况下，借款合同利息亦可以约定，在借款人将借款资金用于投资的情形下，将一定比例的投资收益额作为借款利息支付给贷款人，此即所谓分配型借款(partiarischen Darlehens)，为非典型的借款合同。“partiarisch”含义是指“参与分配(anteilig)”。在辞源上“partiarisch”来自拉丁语的“pars”，可译为“份额(Teil)”，并且基于此产生形容词“partiarius”，是指“参与份额分配的(zu Teilengehend)”。〔29〕另一方面，隐名合伙同样亦存在典型隐名合伙和非典型隐名合伙之分。现行学理通说界定的典型隐名合伙，应当包含上述的几个方面的特征。但当事人可以通过个别要素的约定变更，其他要素仍然符合隐名合伙的特点，从而构成非典型的隐名合伙。例如，原则上隐名合伙人不参与隐名合伙事务，但当事人可以约定隐名合伙人具有合伙事务表决权、事务执行权。原则上隐名合伙人需将投资财产移转于出名营业人，但当事人亦可以约定投资财产为双方当事人共同共有。正是有名合同存在典型和非典型的形态，致使在实务中存在合同类型的区分困境。

并非在典型合同基础上对个别要素的变更均可构成该合同类型的非典型状态，也即任何有名合同均包含核心要素。据此，在特定情形下，可以直接基于个别要素对借款和隐名合伙予以区分。一方面，借款合同当事人明确约定，投资亏损由双方共同分担，此时只能认为合同关系为隐名合伙而非借款。偿还义务在借款合同中为决定借款合同类型的义务内容，当事人不得通过约定加以排除。此外，如果在协议中约定，出资人允许参与事务经营，例如出资人拥有表决权、事务执行权、决议否决权等，此时亦应当认定为隐名合伙关系。〔30〕借款关系仅为简单的交换合同，不具有合伙那样的共同目的，贷款人不得参与借款资金的使用。将投资财产作为共有财产亦同，依据借款合同的目的，贷款人需要将借款资金置于借款人能够处分的境地，因此需要将投资款移交借款人所有。另一方面，投资人若能够取得固定收益，则应当认定为借款而非隐名合伙。〔31〕隐名合伙契约中，隐名合伙人与出名营业人存在共同目的，双方当事人须共同促成共同目的的实现，如果投资人能够获取固定收益，则有违隐名合伙人的促成义务，此时仅为简单的利益交换关系。

故而，普通民事合伙及非典型的隐名合伙与典型的借款关系并不存在区分困境，模糊地带仅存在于以一定比例投资营业收入作为利息的分配型借款关系与典型的隐名合伙关系之间。二者的区分困境主要体现在以下几个方面:第一，出资人均丧失资金所有权，而仅剩余债权请求权。分配型借款，贷款人为实现借款人对资金处分的目的，须移交资金所有权。隐名合伙中，为促进合伙目的的实现，基于促进义务(Förderungpflicht)，需向出名营业人完全移转资金的所有权。〔32〕第二，出资人的动机相同。分配型借款中贷款人与隐名合伙关系中的隐名合伙人的最终目的均在获取投资的利益分配，二者均与接受资金方有共同的利益(gemeinsames Interesse)，即均参与利润分配。第三，出资人均不参与资金的使用和事务的执行。第四，隐名合伙人对资金的使用情况有监督、检查权，根据《民法典》第672条的规定，贷款人亦可以对资金的使用予以监督、检查。第五，两者均为继续性之债。无论借款关系还是隐名合伙关系，主给付的内容总是随着时间的长短而变化。此外，信赖关系是维持继续性之债的基础，〔33〕因此两类合同当事人之间均有特别的信赖关系。第六，两者均不对外显名，因此均不对第三人负担义务和承担责任。第七，两者关系终止时，均为内部清算，而非企业清算。〔34〕由此可见，分配型借款合同与隐名合伙之间，从当事人的动机到合同所表现的特征均极为相似。

三、

分配型借款关系与典型隐名合伙区分困境

(一)隐名合伙缺乏明确的现行法规定

尽管在《民通意见》第46条解释中，利益的分配方式、经营活动的分担模式等内容与隐名合伙的外部特征相似，但该规定仅仅符合隐名合伙人不执行业务的外部特征，并未规定合伙人的隐名特点，亦未明确合伙人的有限责任，难谓对隐名合伙的认可。进言之，该解释实际上是明确不参加实际经营的合伙人也应承担连带无限责任。〔35〕即便在司法实践中曾经出现通过援引该解释裁判具有隐名合伙性质案件的先例，也不宜因此简单认定其对隐名合伙具有作出正式法律规定的效果。〔36〕此外，《公司法解释(三)》第24条第1款的规定亦不能作为隐名合伙的规范基础。此处仅仅确认合同的效力，并未在具体规则适用上作出指引。另外，隐名合伙人和隐名股东的区别在于两者获得收益分配的原因不尽相同，在隐名合伙的场合，隐名合伙人和出名营业人通过约定确定收益的分配，合伙业务由出名营业人进行管理和经营;在隐名股东的场合，即便是显名出资人也有从隐名股东处获得一定利益的可能，这种利益不同于收益，不以对经营公司获得利润为基础，而是隐名股东基于显名出资人对其名义的借用或接受其委托进行投资等事务而给付的报酬或其他费用。〔37〕因此二者的规则基础不同，不能类推适用。故而， 我国现行法并未对隐名合伙作出规定，在司法实践以及学术研究中，对隐名合伙的规则特点也存在不同的认识。

由于在《民法典》中并未将隐名合伙规定为有名合同，因此在实务中法官只能类推民事合伙的规则以及参照比较法的内容来适用法律。但隐名合伙与普通民事合伙存在较大差异，例如:隐名合伙需要将出资转移给出名营业人，而普通民事合伙中合伙人对出资财产共同共有。隐名合伙人不参与合伙事务的执行，而普通民事合伙事务原则上由全体合伙人共同执行。此外二者的合伙目的、出资方式、风险承担规则以及合伙人变更规则均存在差异。另一方面，隐名合伙在比较法中的安排也不尽相同。普通民事合伙在德国法中被安排在《德国民法典》合同分编以有名合同的方式予以规定。而隐名合伙则规定在《德国商法典》中商事组织法部分。《日本商法典》将隐名合伙的规则置于商行为部分，与商事买卖、行纪等商行为并列。虽然在形式上效仿当时的《法国商法典》，但在实质内容上更接近《德国商法典》中关于隐名合伙的规则。例如，二者均明确规定隐名合伙人可以不分担亏损。在法国，隐名合伙是一种没有法人资格，不需要履行任何公告措施的“公司”。〔38〕在1978年《法国民法典》修订过程中，将原来《法国商法典》中商行为部分的隐名合伙规则，重新调整后放置于《法国民法典》作为普通民事契约加以规定。在我国台湾地区的民事规定中，隐名合伙作为独立的有名合同与普通民事合伙并存于合同分则编。除编排体例之外，比较法上关于隐名合伙的具体规则亦存在差异。故而，何为典型的隐名合伙形态并不明确。

(二)司法实践中的借款与隐名合伙的区分认定

《民法典》第967条对合伙合同进行定义:“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”。从文义上看，合伙合同应当必备两个要素:共同目的和共享利益、共担风险。但就民事合伙而言，共享利益与共担风险并非合伙合同必备的要素。一方面，共享利益与共担风险一般存于合伙目的涉及经济利益的合伙中，而不包括其他类型的民事合伙。事实上，民事合伙的范围极为广泛，只要合伙目的的内容不违反禁止性规定以及善良风俗，均可为之。除经济目的外，合伙目的还可以涉及科学研究、文化、政治、宗教等内容。合伙目的亦可以为特定的行为，如共同的旅行目的以及共同话剧演出目的等。〔39〕并非所有的合伙均为产生利益与风险。另一方面，在不同的合伙动机下，共享利益与共担风险的表现并不相同。例如，在家族合伙企业中，父母与子女均为合伙人，父母为子女的利益而放弃分享利益，或者约定子女不承担合伙风险，在法律构造上亦无不可。〔40〕由此可见，共享利益与共担风险为合伙当事人的动机，可以由当事人任意约定，并非合伙协议不可或缺的要素。根据《民法典》第967条的规定及大陆法系通说，合伙协议中不可或缺的要素为共同的事业目的，该共同目的亦为合伙的本质特征，合伙中的权利义务关系均是围绕促成共同目的实现而发生，合伙合同的命运取决于合伙目的。〔41〕从积极方面来说，合伙当事人之间须达成一致，共同努力实现合伙协议约定的事业目的。从消极方面来说，合伙人的利益须相互促进，在一些情况下，即使在事实上同时产生相互的、巧合或不可避免的平行或朝着同一方向运行的利益，也并不能认为此处存在共同目的。相反，合伙当事人之间必须将他们各自利己的目的服从于合伙合同的共同目的。〔42〕

如上所述，在普通民事合伙中，共享利益和共担风险并非合伙协议的必备要素。但隐名合伙与之不同，在隐名合伙关系中，隐名合伙需要将出资完全移转给出名营业人，隐名合伙人与出名营业人之间并无共同财产，且隐名合伙人并不参与合伙事务的执行，因此，隐名合伙中的共同目的并非共同行为或者营业。隐名合伙作为典型的内部合伙形式，隐名合伙人与出名营业人共同追求经营利润，故而，合伙合同当事人的共同目的仅体现在对结果的分配上(Ergebnisbeteiligung)。也即此时共享利益作为隐名合伙合同的共同目的，从而构成隐名合伙的决定性要素。

共同目的作为合伙的决定性要素，其一方面是合伙协议的必备内容，另一方面也是与其他类型合同区分的核心标准。对隐名合伙与分配型借款合同的区分同样如此:隐名合伙当事人之间存在共同目的，而分配型借款则与之不同，性质上为简单的交换关系。但隐名合伙关系中的共同目的具体表现为合同当事人对获利结果的分配，同样，在分配型借款关系中贷款人亦以借款投资所生利益份额作为利息予以分配。虽然二者均参与结果分配，但并不能据此认为分配型借款关系亦具备共同目的。具体来说，分配型借款合同的典型目的为贷款人将借款资金交予借款人在一定期限内使用，目的在于获得相应以利益分配为基础的利息，即交换目的(Austaus-chenzweck)。借款人需要对借款资金实际支配使用，但须以利益分配份额作为对价，亦为交换目的，但两个交换目的的内容并不相同。分配型借款关系中的“交换”，是指在双务合同性质框架下互负对价的给付交换(Leistungsaustausch)，二者给付之间具有相互牵连关系，即一方提供的给付以获取另一方的给付为目的，因此两个交换目的内容不同。在分配型借款合同中并不存在同向的共同目的。

原则上，分配型借款关系中当事人处于相互对立的利益状态(Interessengegen-satz)，这种对立利益状态是指，合同一方当事人所获得的利益是以另一方的负担为前提。具体而言，借款人获得资金的使用利益，是以贷款人须容忍资金在一定期间内由借款人使用为前提。而对于贷款人的利息收益则应当由借款人负担支付的义务。但在分配型借款关系中，除典型双务合同对立利益状态之外，分配型借款关系的特殊性还在于，其中的贷款人与借款人之间亦存在明确的共同利益(Interessenge-meinschaft)。贷款人签订分配型借款合同是为了获得利息，此时的利息额度以对借款人投资收益的份额分配为基础，因此，一项更高的投资收益符合贷款人利益。另一方面，借款人对资金的使用亦在于获得其投资收益，故而，贷借双方对投资收益存在共同利益。〔43〕

但共同利益与共同目的不同，共同目的为合同当事人的直接目的，且客观地存在于协议之中。而共同利益则为间接目的或曰终极目的，其反映在合同当事人动机(Motive)层面，具有主观性的特点，二者不能混淆。〔44〕间接目的不能作为合伙法中的共同目的，理由在于其不具有统一给付(Leistungsvereinigung)的特征。〔45〕合伙协议以共同目的为基础，但并不需要共同利益，合同当事人为达到共同目的的动机可以是利己的，也可以是利他的，法律原则上对当事人的动机不进行干预。例如，在家族合伙的企业中，作为合伙人的家族成员共同目的在于共同经营合伙企业。但家族企业的合伙人并非必然具有共同的利益，在一些情况下，家族长辈可能为子女的利益而从事合伙企业的经营，并非追求自己的利益，因此具有利他性(uneigennützigen)的特征。在合伙关系中，当事人以共同目的这种共同的方式来实现各自不同的利益。因此，共同目的是实现当事人间接目的的手段。〔46〕例如，数人共同投资合伙建立医院，建立医院则为合伙人的共同目的，基于共同目的直接产生当事人的权利义务，如合伙人的出资义务。但当事人的间接目的可能不同，部分的合伙人可能以利他的公益事业为间接目的，而另一部分则以利己的分配利润为其投资动机，当事人共同投资建立医院仅为合伙协议的共同目的，但是实现合伙当事人间接目的的手段，二者为方式和目的的关系。既然如此，虽然合同当事人存在共同利益即共同的间接目的，但实现当事人间接目的的手段则未必相同。故而，隐名合伙与分配式借款关系当事人之间虽然均存在共同利益的表征，即当事人均追求对收益份额的分配，但二者实现的共同利益的路径不同，隐名合伙当事人通过共同目的的方式实现共同利益，而借款合同则借助双务合同的方式实现共同利益，不能将二者混淆。又共同目的为合伙契约的典型特征，而双务合同并非仅为借款合同，故而合同是否存在共同目的，是判断区分二者的根本标准。

(三)共同目的标准的实践判断困境

对共同目的的认定，需要对当事人的意思进行解释，以探求当事人的真实意思。共同目的首先要求合伙当事人共同协作，共同促进合伙事业的实现，因此促成义务作为合伙的决定性主给付义务与合伙共同目的有着密不可分的联系。具体表现在隐名合伙人与出名营业人的主给付义务方面。除此之外，隐名合伙中的合伙目的还体现在隐名合伙人的监督检查权、合伙人地位的可转让性限制、合伙人死亡的规则、合伙组织破产以及被强制执行规则等制度中。

1.亏损承担作为区分标准的误区

在司法实践中，如上文所述案例，只要当事人约定分担亏损，则认定为隐名合伙关系。如果当事人约定出资不分担亏损，则完全认定为借款关系。学理上亦有许多学者赞成此种观点，认为隐名合伙必须分担损失。理由谓:如果认为“隐名合伙可以不分担损失”，这不仅与消费借贷相混淆，而且也有违“有利益即应担风险”之规则。〔47〕此外，如果约定不分担损失的亦可以为隐名合伙，则会使我们的一些金融法规形同虚设。〔48〕上述理由难谓成立。不分担损失能否构成隐名合伙，是由隐名合伙合同特点所决定，并不能因其会与消费借贷相似而否认这种可能性。隐名合伙人不分担亏损和“收益与风险相一致”原则并不违背。隐名合伙人虽然不分担亏损，但亦会面临没有收益以及本金不能偿还之风险。此外，出资关系只要符合合伙的本质特征，原则上应当依照合伙法规制。另一方面，隐名合伙在我国缺乏直接规定，对于一些特殊的隐名合伙，基于金融法律强制性规则的特定目的，于特定情形下类推适用金融法规则亦无不可，但不能据此否认其性质上仍为隐名合伙。

如上文所述隐名合伙之所以为合伙而非借贷，本质上在于当事人在合同中约定共同的合伙目的。〔49〕这一点在《民法典》当中亦有所体现。《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)第30条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”而《民法典》第967条规定:“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”《民法典》并未继续沿袭《民法通则》对合伙的定义，而是借鉴了德国、日本的措辞，使用了“共同的事业目的”一语，突出了合伙合同是合伙人之间为实现此项目的而形成的合同性联合。〔50〕而共同目的在隐名合伙中表现与普通合伙不同。隐名合伙作为一种纯粹的内部合伙，隐名合伙人应当将出资转移给出名营业人，其并不参与营业行为，因此隐名合伙人与共同营业人所追求的目的并非为共同的行为或者营业，而是在行为结果(Ergebnis)上成立隐名合伙的共同目的。〔51〕具体表现为在隐名合伙中，隐名合伙人与出名营业人以盈利的分配为二者共同目的，因此隐名合伙人必须参与盈余分配，固定收益不能认定为隐名合伙。但分担利润并不能作为隐名合伙结果意义上的共同目的。正如Luttermann所言，损失不可能为双方当事人所“追求(erstreben)”，而仅仅是共同“遭受(erleiden)”的内容。〔52〕因此在隐名合伙中损失的分担不能成为隐名合伙当事人所共同追求的合伙目的，亦即不构成隐名合伙的本质特征。

依据《民法典》第969条及第970条的规定，普通民事合伙的合伙出资属于合伙财产，合伙事务原则上应当由全体合伙人共同执行。此外，在《民法典》关于合伙的其他部分也规定了合伙人对合伙事务的控制权以及最低限度的参与权利。隐名合伙与普通的民事合伙不同，隐名合伙人需要将投资财产转移给出名营业人，进而丧失对投资财产的支配。另一方面，隐名合伙人原则上不参与合伙事务，亦不具有事务执行权，仅保有对合伙事务的监督权。由此可见，在隐名合伙关系中，隐名合伙人与出名营业人并非处于相同的法律地位。如西格瓦特(Siegwart)所言，隐名合伙人在合伙中占据着更低的位置。〔53〕以“权利与义务相一致”原则为视角，在有限合伙关系中，有限合伙人较无限合伙人承担权利范围较小，因此有限合伙人仅在其出资范围内承担亏损责任。隐名合伙与之相似，其完全丧失对共有财产的控制以及合伙事务的执行，因此隐名合伙人约定不承担亏损亦与“权利与义务相一致”原则相符。

隐名合伙人不分担损失亦不会损害第三人利益。隐名合伙关系中，隐名合伙人需要将投资财产移转给出名营业人，由出名营业人对外执行合伙事务，并对交易第三人承担责任。隐名合伙人原则上不参与合伙事务的执行，亦不对外显名，因此原则上对交易第三人不承担责任。也即，隐名合伙为纯粹的内部合伙，无论隐名合伙中当事人如何约定利益分配以及风险分担，仅为合伙当事人内部的约定，不会对第三人利益产生影响。在例外情况下，隐名合伙人，如参与合伙事务之执行，或为参与执行之表示，或知他人表示其参与执行而不否认者，对于第三人，仍应负出名营业人之责任，换言之，应负直接无限责任。〔54〕此种无限责任系强行规定，纵有反对之特约，亦不能除去之。至于法律上所以如此者，系基于禁反言，或权利外观理论，而保护交易之安全。因而在解释上第三人为善意即可。〔55〕因此， 即使在隐名合伙人对第三人造成显名信赖的情况下，隐名合伙人不得基于其不承担亏损之约定而否认对第三人的责任。

此外，在立法上，《民法典》第967条规定的“共担风险”，并非完全等同于共同分担损失。投资人的目的在于获取利润，当所投资不能获取盈利分配时，亦可认为投资人承担不能获取利益之风险。因此，在这个意义上，分配型借款亦可以认为，贷款人需要承担不能获取利息的风险。故而，隐名合伙人不承担亏损之约定并不违反合伙的概念。在比较法上，日本和德国均直接规定，隐名合伙人可以依据约定不承担合伙亏损。依据《日本商法典》第535条规定，仅以分受利益为隐名合伙之成立要件，分担损失与否在所不问，但亦得以特约订定分担损失。《德国商法典》第231条第2款明确规定，当事人可以在合伙合同中约定，隐名合伙人不分担损失。在德国商法中，隐名合伙人以分担损失为原则，例外可以约定不分担损失。而在日本商法中，以隐名合伙人不分担损失为原则，约定分担损失为例外。

综上所述， 在隐名合伙关系中，隐名合伙人可以约定不分担损失。 在法律实践中，法官不能仅基于当事人不分担损失的约定，而否认当事人之间的隐名合伙关系。

2.以促成义务作为解释标准的区分困境

为实现合伙契约所确立的合伙目的，合伙当事人应当通过合伙契约中约定的特定方式促进共同事业的实现，合同当事人不承担促成义务或者以其他方式所产生的义务均不构成合伙，因此促成义务在合伙关系中亦具有决定性作用。〔56〕在隐名合伙关系中的促成义务主要体现在两个方面:一方面为隐名合伙人的出资义务，另一方面为出名营业人依据合伙协议的约定使用资金的义务。

隐名合伙人应当依据约定向出名营业人履行出资义务，并且在约定的期限不得要求归还出资。在分配型借款合同关系中，贷款人同样应依据借款合同的约定向借款人移转资金，且在约定期间内容忍借款人使用。二者主给付义务在表现形式上无法进行区分。但合伙关系基于其共同目的，合伙人之间存在增强的信赖关系，并且因此产生信义义务(Treuepflicht)。〔57〕在促成共同目的实现时，基于信义义务而在当事人之间产生利他的权利义务，通常情况下合伙利益具有优先性，个人利益只有在不违反合伙利益(Gesellschaftsbelange)的情况下，方允许其实现。〔58〕因此，隐名合伙作为民事合伙关系之一种，合伙人之间同样会存在信义义务。据此有观点认为，隐名合伙人资金使用期限届满时，未必在任何情况下均能够直接要求出名营业人返还出资，根据隐名合伙关系的信义义务，隐名合伙人应当顾及企业的利益，在特定情形下应当继续负担企业对资金的暂时使用。而借款关系则与之不同，贷款人完全不必考虑投资企业的利益，在届期时可以毫无障碍地要求借款人偿还借款资金。〔59〕

但事实上，隐名合伙与其他的合伙关系不同，虽然隐名合伙属于合伙关系，但隐名合伙具有特殊的结构:合伙人之间不存在共同财产;仅由出名营业人执行合伙事务，合伙人无须共同执行合伙事务;隐名合伙人无须对外承担责任等特点。正是基于上述合伙形式的特殊性，信义义务仅对隐名合伙的合伙人造成有限的影响可能性(beschränkteEinflussmöglichkeiten)，隐名合伙中信义义务的强度低于其他人合性的合伙。〔60〕正是基于这种更低的信义义务(minderen Treupflichten)，普通合伙中关于限制合伙人抽回出资的规定，对隐名合伙并不适用。〔61〕

此外，一方面借款关系为继续性债权债务关系，继续性之债的关系存续需以当事人的信赖关系为基础。〔62〕另一方面借款关系亦为特殊的金钱之债，亦会增强当事人之间的信赖关系。故而，分配型借款关系基于上述继续性之债以及特殊金钱之债的特征，贷借双方之间亦存在以信赖关系为基础的信义义务。在借款关系中，亦存在基于信义义务而对贷款人终止权的限制。〔63〕事实上，信义义务并非基于抽象的合同类型概念而产生，而是以具体的信赖关系为基础，表现在具体的权利之中，目的在于限制当事人权利滥用(Rechtsmißbrauchsverbot)。〔64〕权利人在行使权利时，均应当顾及对方的利益(Rücksichtnahmegebot)、遵守比例原则(Verhältnismäßigkeitsprinzip)和禁反言原则(Verbotdes venire contra factum proprium)。基于信赖关系对权利的约束与合同类型并无直接联系，故而，不能据此作为区分二者的标准。

从出资方的角度观察隐名合伙人和贷款人的主给付义务，并不能对合同是否存在共同目的进行区分。需要从接受资金一方义务的角度，探究出名营业人和借款人主给付义务是否存在共同目的的差异。在隐名合伙关系中，依据隐名合伙合同约定的内容，出名营业人须以自己的名义为合伙人共同的计算而为经营行为(Geschäftstätigkeit)。〔65〕出名营业人对隐名合伙资金的使用，受到隐名合伙共同目的的约束，必须服务于共同目的。〔66〕因此，未经隐名合伙人同意不得中止经营行为或者将投资的企业予以转让以及改变企业的特征。出名营业人交易事务的执行，只有在不危及隐名合伙人利益时方有自主决定权。〔67〕而有观点认为，分配型借款关系与隐名合伙不同，虽然贷款人对收益同样存在特定份额分配请求权，但在借款合同中并不存在以产生利润作为合同目的经营业务，换句话说，当借款人不从事投资经营行为时，分配型借款关系中的贷款人毫无救济的能力。〔68〕借款人可以任意使用借款资金，而隐名合伙中的出名营业人则需要以追求特定利润为目的予以使用。由此产生的后果是，借款人可以基于私人目的使用借款资金，所产生的经营性资金漏洞可以由其他的资金予以填补，而在隐名合伙中不允许这种构造。总之，分配型借款中贷款人较隐名合伙关系中的隐名合伙人而言，前者以更为消极的方式获取利益份额的分配。〔69〕

上述观点并不能成立。其错误在于，仅仅认为隐名合伙中出名营业人需要依据合伙目的对资金予以使用，而分配型借款合同中缺乏资金使用的目的。这种解释方式显然违背了合同利益状况以及通常情况下当事人意思。〔70〕事实上，在通常情况下，在分配型借款协议中往往会约定，借款人将借款资金用于特定的交易行为，以保障贷款人的分配利益。即使在当事人之间未明确约定为何种特定行为，但基于合同的内容——贷款人以借款资金所获利益之份额作为借款利息，借款人如若将借款资金用于消费，则显然违背贷款人意思，与合同的利益状况不符，因此借款人只能以追求利益为目的而将借款资金用于投资。故而，无论当事人是否明确约定借款人须以借款资金为特定行为，分配型借款始终为借款人负担使用目的的借款合同。由此可见，在隐名合伙与分配型借款关系中，当事人均可以明确约定资金的使用目的。在当事人未明确约定使用目的的情况下，隐名合伙关系基于合伙目的所生促进义务，分配型借款关系基于当事人可推知的意思，均可推出接受资金方在使用资金时负担使用目的。未依照约定目的使用资金时，均构成违约。故而，并不能基于资金使用目的而对隐名合伙与分配型借款合同予以区分。此外，隐名合伙人与分配型借款中的贷款人在资本利益(finanzielle Interesse)方面完全相同，接受资金方需要在先前所确定的使用目的范围内有序地开展业务，均须诚信地执行合同(redlichen Vertrags-vollzug)。〔71〕故而， 基于接受资金方的主给付义务内容亦无法区分隐名合伙与分配型借款。

3.以检查权存在与否作为标准的区分困境

在德国和我国台湾地区，由于隐名合伙人不参与隐名合伙事务的执行，为保障隐名合伙人利益，往往规定隐名合伙人对出名营业人的检查权。〔72〕此项权利，当事人不得以特约予以剥夺。〔73〕而在借款关系中并无此类强制性规定。例如，《民法典》第672条规定:“贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定定期提供有关财务会计报表或者其他资料”。其中既未将检查权作为强制性权利予以规定，亦未规定检查权的范围，检察权的发生及其内容仅得依据当事人之约定。由于借款关系中此项检查权仅限于当事人约定，在《德国民法典》及我国台湾地区民事相关规定中均未有相应规则，基于合同自由原则当事人可自由约定。故而，有学者认为，隐名合伙人的检查权源于合伙的共同目的，出资人是否有控制权应当作为区分隐名合伙与分配型借款关系的依据。〔74〕出资人的检查权特征越强烈，越倾向于认为当事人约定了共同目的。反之若检查权的特点越弱，则更倾向于将该合同解释为双务性合同。〔75〕

这种观点以合伙的共同组织(Gemeinschaftsorganisation)理论为基础，该理论认为，检查权要素是合伙中必备的制度内容。〔76〕出名营业人对借款资金的使用受到合伙目的的约束，其必须服务于共同目的。以出名营业人主给付义务为视角，检查权的功能在于，隐名合伙人能够监督保障出名营业人依据合伙目的合理地使用资金。〔77〕另一方面，检查权亦有助于隐名合伙人知晓出名营业人的获利情况，更好地实现隐名合伙人的利益分配请求权。检查权是一项附属于隐名合伙人主权利的附随性权利。检查权由隐名合伙人作为合伙人的性质而生，检查权与合伙关系不可分离且不能分别的予以转让，如果隐名合伙人将其份额分配的权利转让给第三人，则检查权应一并转让。〔78〕由此可见，检查权并非基于合伙的本质特征产生，而是基于主给付请求权的性质而量身定制的辅助性请求权(Hilfsansprüche)。〔79〕即使合同当事人之间存在相互对立的目的(gegensätzlicherZwecke)，亦会存在一方对另一方监督对自身具有特别的利益关系。〔80〕因此，检查监督权存在的基础为主权利，而与合同类型并无直接关联。分配型借款关系中的贷款人在要求借款人依照约定为投资经营以追求更高的收益利益方面，与隐名合伙人的利益并无区别。〔81〕故而，检查权并非合伙的本质，借款关系亦可能存在此种“共同组织”特点。〔82〕法律规定隐名合伙人检查权的出发点是，基于隐名合伙的结构事实能够得出隐名合伙人的检查权，反之则不能以检查权规则作为认定隐名合伙的特点，两者并非完全对应的关系。〔83〕故而，检查权并不能作为区分隐名合伙与分配型借款合同的标准。〔84〕

4.以可转让性与否作为标准的区分困境

出资人请求权的可转让性问题包括两个方面:个别财产性请求权的可转让性以及总括性请求权的可转让性。个别财产性请求权的转让是指出资人单独地移转利益分配请求权或者资金返还请求权。出资人移转的请求权内容并不构成《民法典》第974条意义上的“财产份额”，因此，个别财产性请求权的移转并不违反债权的性质以及法律禁止性的规定，无论是在隐名合伙关系还是在分配型借款关系框架内，出资人均可自由转让纯粹财产性请求权。〔85〕存在争议的是，出资人可否将其概括性请求权予以转让。根据《民法典》第974条的规定，合伙人向合伙人以外的人转让财产份额的，须经其他合伙人一致同意。此处“财产份额”的转让是指合伙人合伙地位的概括性移转。由于合伙关系具有极强的人合性特征，合伙共同目的的实现要基于合伙人之间的信赖共同促成。如果允许合伙人任意地转让合伙份额，则不利于合伙事业的实现，有悖于合伙目的。隐名合伙关系作为普通合伙的一种，同样不得任意移转合伙份额。据此有学者认为，基于合伙关系共同目的特征，在任何情况下隐名合伙份额的转让相较于贷款人请求权概括的转让，受到更多的限制，故而，可以将有无限制转让作为区分隐名合伙与分配型借款关系的标准。〔86〕

这种观点并不能成立。一方面，如果在合同中明确约定出资人可以不受限制地概括移转其权利，无法依此对二者进行区分。即使在隐名合伙关系中，基于《民法典》第974条约定优先的规则，隐名合伙人亦可以向任意第三人移转其份额。另一方面，在当事人没有约定的情况下，隐名合伙人不得任意向第三人转让其份额，理由在于隐名合伙合伙人之间存在共同目的之约定，当事人需要共同协作(Zusam-menarbeit)以促成共同的实现，这种共同的协作关系决定了隐名合伙人显然不能向任意第三人转移其份额。有观点进一步认为，隐名合伙关系中基于共同目的的共同协助义务程度，必定高于作为简单交换关系的分配型借款合同，这种观点是基于经验主义所致的错误结论。〔87〕事实上，任何债权的移转，均不能使得债务人处于更为不利的地位。以接受资金方的利益状况为分析视角，在隐名合伙关系中，隐名合伙人合伙份额的移转，不仅仅指收益分配请求权以及资金偿还请求权的移转，还包括隐名合伙人的知情权(Auskunftsrecht)、检查权(Kontrollrecht)以及要求出名营业人解释说明权(Rechenschaftsrecht)等非财产性权利的移转。这些权利的移转显然会对债务人造成不利的后果，即任意的第三人均有可能洞悉债务人的业务或者甚至能够对企业产生影响力。〔88〕这种不利的后果同样发生于分配型借款合同，如果贷款人任意地概括转让其请求权，借款人亦面临着不可信赖的第三人影响其经营的可能。因此，分配型借款关系中的贷款人请求权概括移转仍然需要借款人同意。从这个意义上来说，分配型借款与隐名合伙在出资人请求权概括性转让方面并无区别。故而，不能以可转让性作为区分二者的标准。

5.合同当事人死亡或者破产时规则适用的区分困境

第一，合同当事人死亡对合同关系的影响。合伙关系依据《民法典》第977条的规定，原则上在合伙人死亡时，合伙合同终止，但存在两种例外情形:合伙当事人约定或者合伙事务的性质不宜终止。由于隐名合伙人不参与合伙事务的执行且承担有限的责任，在此隐名合伙与有限合伙有相似的利益结构，可类推适用《合伙企业法》第80条之规定，隐名合伙关系中隐名合伙人死亡的情形构成此处所谓“合伙事务性质不宜终止”之情形。此外在比较法上亦对此有直接的规定，如《德国商法典》第234条第2款规定:“隐名合伙关系不因隐名合伙人死亡而解散”。贷款人死亡，依据合同的一般规则，贷款关系继续存在。因此，无论何种形式的法律关系，出资人死亡或者丧失行为能力的，合同关系均继续存在。存在争议的是，接受资金一方死亡或者丧失行为能力时，合同关系是否应继续存续。在隐名合伙关系中，隐名合伙人信赖出名营业人经营交易的能力，而对其继承人则不存在此种意义上的信赖，信赖基础丧失，隐名合伙关系终止。〔89〕而在分配型借款关系中，有观点认为，如果借款人死亡，借款人的继承人可以承继借款人地位，借款关系继续存在。〔90〕事实上，抛开合同类型来看，出资人均将资金移交给接受资金方用于经营交易，出资人对后者的经营能力存在极强的信赖，在这个意义上来说，隐名合伙人与贷款人就对合同相对方的信赖并无差异，故而借款人死亡时，分配型借款关系亦应当终止。由上可知，不能基于合同当事人死亡后的合同状态对二者进行区分。

第二，合同当事人破产对合同关系的影响。破产人因受破产之宣告丧失破产财团之管理及处分权，有清算其与全部债权人关系之必要，故不问为出名营业人之破产或为隐名合伙人之破产，均使隐名合伙契约终止。〔91〕故而无论是隐名合伙人还是出名营业人破产，合伙人进入破产程序均会导致隐名合伙关系解散。〔92〕作为继续性合同的借款关系同样如此。

如果分配型借款关系中的借款人进入破产程序，则贷款人可以就其全部的借款债权在破产程序中予以申报。〔93〕在不分担损失的隐名合伙关系中也同样如此。隐名合伙为纯粹的内部合伙，并不存在一般合伙意义上的共同财产。因此也不存在合伙财产的分割问题，无须进行合伙清算。故而，在合伙解散的情形下，出名营业人对隐名合伙人的“财产分配”，与拥有共同财产的合伙企业财产分配并不相符，而是与一般合伙关系中合伙人退伙时的财产分配规则相同。〔94〕由此可见，在典型隐名合伙关系中，基于出名营业人导致合伙关系终止，此时隐名合伙人为破产债权人，〔95〕与分配型借款关系中的贷款人地位无异。

6.双务合同规则在隐名合伙关系中亦可类推适用

分配型借款关系为双务合同关系，贷款人将金钱移转给借款人在一定期限内予以使用，目的是获取借款人利息的给付，二者具有双务合同意义上的对价关系。隐名合伙关系则不同，隐名合伙人与出名营业人均以完成共同事业为目的，虽然在隐名合伙当事人之间互负给付义务，但该义务性质上为基于合伙共同目的的促成义务，并不构成双务合同上的牵连关系。存在疑问的是，能否将此作为区分隐名合伙与分配型借款合同的标准。合伙合同具有两方面的特点:协议性与组织性。因此，首先需要判断的是，在隐名合伙关系中何者更具有优先性，也即在隐名合伙关系给付障碍规则适用过程中，契约法能否具有优先的地位，抑或组织法的原则应当具有优先性。〔96〕典型的隐名合伙关系为纯粹的内部合伙，隐名合伙无独立的权利能力、合伙组织无独立财产、无须商号以及商事登记，隐名合伙人将财产移转给出名营业人，出名营业人以自己的名义对外进行交易活动，因此第三人无从知晓隐名合伙关系的存在。基于上述特征，隐名合伙相较于其他商事合伙关系以及外部的民事合伙而言，组织性特征并不明显。故而，隐名合伙内部当事人之间的关系主要基于当事人之间的内部契约予以规范调整。

既然契约性特征在隐名合伙关系中发挥主要的功能，则还需进一步判断隐名合伙契约能否适用双务合同的规则。典型隐名合伙关系的当事人有两方:隐名合伙人和出名营业人。其中的一方既可以为单一的民事主体，亦可以为多个民事主体。在多个民事主体共同与另一方签订合伙协议的情形下，仍然为双方的法律关系，多个民事主体之间为内部关系，与隐名合伙无涉。此外，多个民事主体亦可单独的与另一方签订合伙协议，此时为多个合伙协议，即使协议内容相同，多个民事主体之间并不存任何法律关系。〔97〕依据隐名合伙契约，隐名合伙人负担向出名营业人为出资的义务，出名营业人负担按照合伙目的约定使用出资且按约对隐名合伙人结算的义务。 据此可以认为，典型隐名合伙契约为双方(zweiseitig)法律关系。

有学者认为隐名合伙契约为双务合同，如郑玉波先生认为，隐名合伙人负出资之义务，而出名营业人负营业及分派其利息之义务，双方互负债务且具有对价关系，故为双务契约。〔98〕对此本文不予认同。双务合同是当事人双方互负对待给付义务之合同，即双方当事人的义务之间存在相互依赖关系(Abhängigkeitsverhältnis)或者说是相互牵连关系(synallagmatischeVerknüpfung):任何一方仅基于另一方的给付而履行自己的给付，且自己所负担的给付是对合同相对方给付的报酬(Entgelt)。〔99〕这种双务合同给付义务的依赖性体现在三个方面:第一，产生上的相互性(genetisch-esSynallagma)。即一方的给付义务只有在对方给付义务产生时方产生效力。第二，功能上的相互性(funktionelles Synallagma)，主要体现在给付履行的抗辩权方面。第三，状态上的相互性(konditionelles Synallagma)。即一方给付存在履行障碍，则对待给付的状态应当如何。〔100〕与上述相互性特征相对应，在立法上一般会对调整双务合同的特殊规则予以专门规定。隐名合伙契约中当事人履行义务的基础为合同约定共同目的，而非为直接获取另一方的给付。故而，隐名合伙契约并不具备相互牵连关系，虽然有双方的给付，但并非双务合同。另一方面，虽然隐名合伙关系与作为双务合同的分配型借款不同，但隐名合伙关系的法律结构与双务契约较为类似。〔101〕德国法的通说亦认为，隐名合伙关系为纯粹的双方(zweiseitig)关系，此时的合伙关系并非以组织特征为核心结构且并非多人关系的叠加。鉴于隐名合伙的特殊形态，隐名合伙当事人的相互协助义务与分配型借款中的交换义务非常近似。〔102〕

隐名合伙契约是否能类推适用双务合同的规则，不应当总体的泛泛而谈，而应就具体规则进行个别分析。 首先，在给付义务的产生上，隐名合伙人出资义务与出名营业人营业和分派利益的义务，均以共同目的所生促成义务为基础。因此任何一方给付义务因违反法律或善良风俗不成立，则共同目的无法实现，另一方的给付义务亦不成立。其次，无论是隐名合伙关系还是分配型借款关系，出资方均负担先给付义务，此时分配型借款关系的贷款人，在借款人丧失或者可能丧失履行能力时，依据《民法典》第527条关于双务合同先履行抗辩权的规定，可以中止履行其出资义务。双务合同抗辩权的法理基础在于，双方在签订合同时，均以给付在法律上具有等值性为出发点，〔103〕此时法律强制要求一方承担不能获取其对价的风险，显然有违契约公平原则。在隐名合伙关系中亦同样如此。隐名合伙人出资所追求的目的在于利益分配，若出名营业人财产状况恶化，则隐名合伙人的利益分配目的难以实现，此时隐名合伙人的利益状况与贷款人的利益状况即极为相似。故而，当出名营业人财产状况恶化，并且危及隐名合伙人的请求权时，隐名合伙人可以参照双务合同的规定拒绝履行其出资义务。〔104〕最后，无论是隐名合伙还是分配型借款合同，合同当事人存在给付障碍时，另一方给付义务的状态均应当根据合同总则篇的相关规定处理。《民法典》第563条的法定解除权规则对二者同样适用。故而，隐名合伙契约可以类推适用双务合同规则，不能从分配型借款合同为双务合同这一特点将之与隐名合伙相区分。

7.二者信赖关系上的相似性

虽然学理上的观点认为，隐名合伙关系中隐名出资人与出名营业人之间存在共同目的，而借款关系中典型的合同目的为交换目的，二者性质不同。但在实践中的一些情形，二者殊难区分，尤其是在隐名合伙人不分担损失的隐名合伙关系与分配型借款关系之间，二种合同类型所表现出的权利义务关系并无较显著的区别，法官无法基于合同的内容，对合同当事人的意思中是否包含共同目的进行判断。实践上的区分标准，如上文所述基于承担责任的形式、是否出现“分担”与“分享”等约定、是否具有监督检查权等标准于此并不能发挥功能。在实践中，无论是隐名合伙还是借贷，虽然法律类型各不相同，但二者均为金钱投资的方式。投资人通过移交金钱所有权供合同相对方处分，间接目的均在于经过一定期间后以盈余分配的方式获取收益。至于当事人获取收益是以直接目的还是间接目的的方式为之，从当事人权利义务关系表征上难以判断。

通过进一步的研究可以发现，无论当事人追求的是共同目的还是共同利益，分配型借款与隐名合伙合同当事人均以信赖关系为基础，基于信赖关系所产生的权利义务关系具有极大的相似性，从而导致借款与隐名合伙的区分困境。

在隐名合伙关系中的信赖特性来源于委托代理的相关原理，出名营业人是隐名合伙人的代理人，二者属于委托代理关系，而委托代理则是以委托人向代理人授信为前提。一方赋予信任而另一方忠于信任，是委托代理关系的应有之义。在隐名合伙关系中，同借款关系相同，隐名合伙人在一开始需要将资金的所有权转移给出名营业人，并由出名营业人对资金按照合伙目的进行处分。隐名合伙人并不能具体地参与事务的经营，其只能信赖出名营业人能够忠于自己、为隐名合伙人的利益进行经营。这就要求隐名合伙人能够对出名营业人资金的使用进行检查监督。在分配型借款关系中，合同当事人具有共同利益，而在隐名合伙中，隐名合伙人和出名营业人之间共同目的的内容同样也是为共同利益的经营，故而，二者的信赖基础具有极大的相似性。贷款人与隐名合伙人具有相似的法律地位，从而导致二者具有相似的权利义务关系，造成隐名合伙与分配型借款的区分困境。

无论是分配型借款关系中的贷款人还是隐名合伙关系中的隐名合伙人，均需要将自己的资金交由他人支配，进而产生财产利益与实际控制相分离的局面。当一个人的财产或者财产权很大程度上受制于他人之时，便会出现较高的风险。也即，贷款人放款以及隐名合伙人履行出资义务均面临两个方面的风险:第一，逆向选择的风险。由于合同交易相对方信息不对称，例如借款人隐瞒真实的财务状况或者出名营业人隐瞒自己的管理能力，贷款人以及隐名合伙人均面临交易相对人不实陈述的风险。第二，继续性债务关系持续过程中的道德风险。贷款人或者隐名合伙人一方面不能对相对人在履约过程中的实务进行面面俱到的约定，另一方面也无法时时刻刻对相对人对资金使用的状况进行监督。因此，当事人通过合同控制风险的机制可能失效:一方面，合同不可能完备地规定各种情形下相对人应如何行事。另一方面，借款和隐名合伙关系均为继续性债之关系，当事人的有限理性使得其不能预见到所有的可能状态。〔105〕此时，分配型借款关系和隐名合伙关系需要通过引入更高要求的信赖责任来维持社会系统信任，降低整体交易成本。合同的实质是个人主义，至少是实现个人利益最大化的。但信赖责任的精神信仰却是互助的，至少要求需顾及他人利益。〔106〕正是分配型借款关系与隐名合伙均存在相似的信赖责任，造成了在实践中基于权利义务关系判断是否具有共同目的时陷入困境。

四、

结语

既然从二者的权利义务关系表征中难以判断合同类型，则意味着分配型借款关系有着类似于隐名合伙的权利义务关系。故而分配型借款与隐名合伙之间则存在规则统一的可能性。鉴于我国立法上对隐名合伙和分配型借款关系均无特别规定，因此在规则适用上不能一概而论。例如隐名合伙基于其特殊性，许多规则并不能直接类推适用普通民事合伙的规定，对无须分担损失的隐名合伙而言，从权利义务相统一的原则出发，如果允许隐名合伙人承担过高的收益分配，则一方面会使得《民法典》中规制高额利息的规则架空，另一方面则会违反善良风俗甚至构成暴利行为，此时应当受到《民法典》及相关法律法规中有关高额利息规则的限制。对分配型借款而言，则可类推适用《民法典》及相关法律法规中对合伙执行人的监督规则以及合伙法的利益分配等规则。故而，在缺乏立法直接规定的司法实践中，分配型借款关系可参照适用合伙的有关规则，而无须分担损失的隐名合伙则可参照适用借款的相关规则，在任何情况下均将二者予以区分并不妥当。

注释

〔1〕金允元与潘新土、芮毅合伙协议纠纷一审民事判决书，(2012)金牛民初字第598号。

〔2〕李娟与余杰、王丽、胡参军民间借贷纠纷一案一审民事判决书，(2014)永民初字第4015号。

〔3〕陈禄、林丽琴与肖运喜合伙协议纠纷二审民事判决书，(2014)莆民终字第1213号;董引志与范静合伙协议纠纷一案二审民事判决书，(2009)浙甬商终字第1172号;项建兴、贵溪市允隆投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审民事判决书，(2017)赣0602民再3号;余兴强、陈星股权转让纠纷二审民事判决书，(2019)闽04民终823号。

〔4〕《民通意见》第46条:“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”

〔5〕杨晓岚与聂景兵合伙协议纠纷一审民事判决书(2016)，赣0982民初1826号;杨婷:《以游道国案为例谈建立隐名合伙制度的必要性》，《人民司法》2017年第20期，第10页。

〔6〕《公司法解释(三)》第24条第1款:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

〔7〕林珑、董德明合伙协议纠纷、企业出资人权益确认纠纷二审民事判决书，(2019)鄂01民终7535号。

〔8〕姜祥光、陈小茹与冯茂巧、徐炳燕民间借贷纠纷一审民事判决书，(2014)温龙商初字第1407号。

〔9〕张波与曾祥林合伙协议纠纷二审民事判决书，(2015)佛中法民一终字第104号。

〔10〕邓桂萍与陈射莲、张珍等民间借贷纠纷二审民事判决书，(2018)陕01民终11439号;张咏梅与陈江、张艳民间借贷纠纷一审民事判决书，(2019)粤0310民初1862号;张耀元、肖学文民间借贷纠纷二审民事判决书，(2018)黔03民终4790号。

〔11〕韩才高与于步亮、盐城惠众生态农业科技研发中心等民间借贷纠纷一审民事判决书，(2018)苏0903民初929号，

〔12〕王军诉付永明合同纠纷一案一审民事判决书，(2013)鄂沙市民初字第01109号。

〔13〕崔××与戴甲、戴乙合同、无因管理、不当得利纠纷一审民事判决书，(2009)嘉盐商初字第77号。

〔14〕项建兴、贵溪市允隆投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审民事判决书，(2017)赣0602民再3号。

〔15〕杨晓岚与聂景兵合伙协议纠纷一审民事判决书，(2016)赣0982民初1826号。

〔16〕朱金同与林松其、颜长生合伙纠纷二审民事判决书，(2014)泉民终字第1154号。

〔17〕孙根荣与孙海荣合伙协议纠纷一审民事判决书，(2017)浙0522民初4925号。

〔18〕宋志华与宋红琴、张欠涛合伙协议纠纷一审民事判决书，(2019)赣0982民初1277号。

〔19〕洪剑鹏、洪剑新等与钱志伟、钱志乐等合伙协议纠纷二审民事裁定书，(2016)浙03民终

382号;肖银萍、马志强合伙协议纠纷二审民事判决书，(2018)浙04民终2608号。

〔20〕林珑、董德明合伙协议纠纷、企业出资人权益确认纠纷二审民事判决书，(2019)鄂01民终7535号。

〔21〕韩才高与于步亮、盐城惠众生态农业科技研发中心等民间借贷纠纷一审民事判决书，(2018)苏0903民初929号。

〔22〕杨大勇、桑任波与杨士开、杨国林民间借贷纠纷二审民事判决书，(2018)冀02民终1000号。

〔23〕张耀元、肖学文民间借贷纠纷二审民事判决书，(2018)黔03民终4790号。

〔24〕陈冀尧、杨玉杰民间借贷纠纷二审民事判决书，(2017)津02民终6873号。

〔25〕崔××与戴甲、戴乙合同、无因管理、不当得利纠纷一审民事判决书，(2009)嘉盐商初字第77号。

〔26〕参见腾威:《合伙法理论研究》，人民法院出版社2013年版，第343页;张秀全:《略论隐名合伙》，《商业经济与管理》2007年第5期，第70页;赵守江:《隐名合伙:一种应当保护的投资模式》，《政法论丛》2006年第5期，第52页;钱宇丹:《隐名合伙制度探究—兼论其为中小企业拓展融资途径的可行性》，《河北法学》2014年第10期，第84页。

〔27〕参见赵守江:《隐名合伙:一种应当保护的投资模式》，《政法论丛》2006年第5期，第52—53页;刘黎明:《隐名合伙及相关的法律问题》，《法商研究》1998年第6期，第58页;腾威:《合伙法理论研究》，人民法院出版社，2013年版，第359—361页。

〔28〕参见林琴艳:《隐名合伙法律内涵探究》，《东岳论丛》2009年第3期，第175页;赵守江:《隐名合伙:一种应当保护的投资模式》，《政法论丛》2006年第5期，第53页;杨秋岭、郑娟:《“两合结构”商事组织的源与流》，《政法论丛》2008年6月第3期，第35页。

〔29〕Gerhard Köbler，Etzmologisches Rechtswörterbuch，Tübingen 1995，S.299;Zitiert nach:Tim Ebert，StilleGesellschaft，Genussrechtund partiarischesDarlehen als mezzanineKapi-taltitelzurFinanzierungeinerGmbH，Frankfurtam Main2010，S.33.

〔30〕MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.60.

〔31〕参见史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第753页;MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.60;UweBlaurock(Hrsg.)，Handbuch StilleGesellschaft，8.Aufl.，Ottoschmidt2016，§5，S.76.

〔32〕Vgl.MünchKomm-BGB/Schäfer，7.Aufl.，§705，Rn.153;Tim Ebert，StilleGesell-schaft，Genussrecht und partiarisches Darlehen als mezzanine Kapitaltitel zur Finanzierung einer GmbH，Frankfurtam Main2010，S.135;梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第476页。

〔33〕KarlLarenz，Lehrbuch des Schuldrechts:AT BandⅠ，14.Aufl.，München 1987，

§2，S.32.

〔34〕Vgl.MichaelGuery，Die Abgrenzung des partiarischen Darlehens von derGesellschaft mitVergleichen zum deutschen und französischen Recht，Zürich 1999，S.19 22.

〔35〕张秀全:《略论隐名合伙》，《商业经济与管理》2007年第5期，第73页。

〔36〕钱宇丹:《隐名合伙制度探究—兼论其为中小企业拓展融资途径的可行性》，《河北法

学》2014年第10期，第83页。

〔37〕同上，第84页。

〔38〕[法]伊夫·居荣:《法国商法(第一卷)》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第572页。此处的“公司”，法语表达为“société”，德语为“Gesellschaft”，源于罗马法中的索塞特(so-cieta)，较我国公司法下的“公司”概念范围更为广泛。

〔39〕Vgl.Staudinger/Habermeier，Berlin2003，§705，;

〔40〕Vgl.MünchKomm-BGB/Schäfer，7.Aufl.，§705，Rn.149.

〔41〕Vgl.Soergel/Hadding，13.Aufl.，Stuttgart 2011，§705，Rn.31ff;Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann，Schuldrecht，10.Aufl.，Berlin 2006，Rn.1306;Staudinger/Habermeier，Berlin2003，§705，Rn.12;MünchKomm-BGB/Schäfer，7.Aufl.，§705，Rn.128;Karsten Schmidt，Gesellschaftsrecht，4.Aufl.，Köln2002，§59，S.1735;严城:《民法典合同编(草案)合伙合同的成功与不足》，《法治研究》2019年第1期，第83—85页。

〔42〕HorstKühnle，StilleGesellschaftund partiarischesDarlehen，Köln 1967，S.38 39.

〔43〕MichaelGuery，Die Abgrenzung des partiarischen Darlehens von der Gesellschaft mit Vergleichen zum deutschen und französischen Recht，Zürich 1999，S.40 41.

〔44〕Vgl.MünchKomm-BGB/Schäfer，7.Aufl.，§705，Rn.147.

〔45〕HorstKühnle，StilleGesellschaftund partiarischesDarlehen，Köln 1967，S.41.

〔46〕Vgl.MünchKomm-BGB/Schäfer，7.Aufl.，§705，Rn.147.

〔47〕林琴艳:《隐名合伙法律内涵探究》，《东岳论丛》2009年第3期，第175页。

〔48〕赵守江:《隐名合伙:一种应当保护的投资模式》，《政法论丛》2006年第5期，第53页。

〔49〕Vgl.WolfgangFikentscher/AndreasHeinemann，Schuldrecht，10.Aufl.，Berlin2006，§81，Rn.1306;MichaelGuery，DieAbgrenzungdespartiarischenDarlehensvonderGesellschaft mitVergleichen zum deutschen und französischen Recht，Zürich 1999，S.28;MünchKomm-BGB/Schäfer，7.Aufl.，§705，Rn.142ff;MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.70;CarstenSchäfer，Gesellschaftsrecht，5.Aufl.，München2018，§5，Rn.2;Soergel/Hadding/Kießling，13.Aufl.，Stuttgart2011，Vor§705，Rn.7ff.

〔50〕参见严城:《民法典合同编(草案)合伙合同的成功与不足》，《法治研究》2019年第1期，

第84页。

〔51〕Vgl.WolfgangSchön，GibtesdaspartiarischeDarlehen?，ZGR 1993，S.220ff.

〔52〕Vgl.Claus Luttermann，Unternehmen，Kapital und Genußrechte:eine Studieüber GrundlagenderUnternehemensfinanzierung und zum internationalen Kapitalmarktrecht，Tübingen 1998，S.156;Zitiertnach:Tim Ebert，StilleGesellschaft，GenussrechtundpartiarischesDarlehen als mezzanineKapitaltitelzurFinanzierungeinerGmbH，Frankfurtam Main2010，S.141.

〔53〕A.Siegwart，Zürcher Kommentar，Bd.V/4:Die Persongesellschaften，Zürich1938，Art.533，N 9;Zitiertnach:MichaelGuery，DieAbgrenzung des partiarischen Darlehensvon der GesellschaftmitVergleichen zum deutschen und französischen Recht，Zürich 1999，S.79.

〔54〕梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第476页。

〔55〕郑玉波:《民法债编各论》，三民书局1981年版，第719页。

〔56〕MünchKomm-BGB/Schäfer，7.Aufl.，§705，Rn.153.

〔57〕Vgl.WolfgangFikentscher/AndreasHeinemann，Schuldrecht，10.Aufl.，Berlin2006，Rn.1319;Soergel/Hadding/Kießling，13.Aufl.，Stuttgart 2011，§705，Rn.58ff;Karsten Schmidt，Gesellschaftsrecht，4.Aufl.，Köln 2002，§59，S.587ff;Staudinger/Haber-meier，Berlin2003，§705，Rn.50ff.

〔58〕Staudinger/Habermeier，Berlin2003，§705，Rn.51;Soergel/Hadding/Kießling，13.

Aufl.，Stuttgart2011，§705，Rn.59.

〔59〕OLG Frankfurtv.1.12.1981.

〔60〕EBJS/Gehrlein，4.Aufl.，München2020，HGB§230，Rn.42.

〔61〕WolfgangSchön，GibtesdaspartiarischeDarlehen?，ZGR 1993，S.230.

〔62〕KarlLarenz，Lehrbuch des Schuldrechts:AT BandⅠ，14.Aufl.，München 1987，

§2，S.32.

〔63〕Vgl.Claus-Wilhelm Canaris，Kreditkundigung und Kreditverweigerung gegenüber sanierungsbedürftigen，ZHR 143(1979)，S.116ff;EleftheriosG.Voglis，Kreditkündigung und Kreditverweigerung derBankenim LichtevonTreuundGlauben，München2001，S.82ff;Joachim Pantel，Pflichten der Bank aus der Kreditverhältnis insbesondere beider Kündigung，Bielefeld 1979，S.99ff;RainerWiegelmann，VerhaltenspflichtenderKreditinstitute im Kreditgeschäftmit Kunden inderKrise，München1993，S.21ff;MartinBöckstiegel，RücksichtnahmeaufKreditneh-mer:zurVerantwortungvonKreditgebernfürihreKreditnehmerim deutschenundUS-amerikanis-chen Recht，Freiburg 1996，S.23ff;Thomas M.J.Möllers，Die Haftung der Bank bei der Kreditkündigung，Berlin1989，S.10ff.

〔64〕WolfgangSchön，GibtesdaspartiarischeDarlehen?，ZGR 1993，S.230.

〔65〕MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.137;Ingo Soenger，Gesell-schaftsrecht，4.Aufl.，München2018，§6，Rn.382.

〔66〕MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.138.

〔67〕MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.137;

〔68〕Wieland，Handelsrecht，1.Bd.，1921，S.470;Zitiertnach:Wolfgang Schön，Gibtes daspartiarischeDarlehen?，ZGR 1993，S.226.

〔69〕OLG Colmarv.14.12.1911;Zitiertnach:WolfgangSchön，GibtesdaspartiarischeDar-lehen?，ZGR 1993，S.227.

〔70〕WolfgangSchön，GibtesdaspartiarischeDarlehen?，ZGR 1993，S.227.

〔71〕WolfgangSchön，GibtesdaspartiarischeDarlehen?，ZGR 1993，S.227.

〔72〕《德国民法典》第233条第1款:“隐名合伙人有权请求交付年终决算的誊本和在查阅账簿及文件的情况下审查年终决算的正确性。”第3款:“有重大事由的，经隐名合伙人申请，法院可以随时命令交付资产负债表和年终决算或其他解释性资料以及提示账簿和文件。”所谓“台湾民法典”第706条规定:“隐名合伙人，纵有反对之约定，仍得于每届事务年度终，查阅合伙之账簿，并检查其事务及财务之状况。如有重大事由，法院因隐名合伙人之声请，得许其随时为前项之查阅及检查”。

〔73〕梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第476页。

〔74〕Vgl.MünchKomm-BGB/Schäfer，7.Aufl.，vor§705，Rn.108;Uwe Blaurock(Hrsg.)，Handbuch Stille Gesellschaft，8.Aufl.，Ottoschmidt2016，§5，S.72 77;NJW-RR 1999，1415;NJW 1995，192=BGHZ127，176.

〔76〕HorstKühnle，StilleGesellschaftund partiarischesDarlehen，Köln 1967，S.159.

〔77〕MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§233，Rn.6.

〔78〕MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§233，Rn.3.

〔79〕WolfgangSchön，GibtesdaspartiarischeDarlehen?，ZGR 1993，S.232.

〔80〕HorstKühnle，StilleGesellschaftund partiarischesDarlehen，Köln 1967，S.160.

〔81〕WolfgangSchön，GibtesdaspartiarischeDarlehen?，ZGR 1993，S.234.

〔82〕HorstKühnle，StilleGesellschaftund partiarischesDarlehen，Köln 1967，S.159.

〔83〕MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.64.

〔84〕Soergel/Seifert，13.Aufl.，Stuttgart2014，Vor§488，Rn.42;HorstKühnle，Stille Gesellschaftund partiarischesDarlehen，Köln 1967，S.160;Wolfgang Schön，Gibtes das partia-rischeDarlehen?，ZGR 1993，S.231ff;MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.64.

〔85〕MichaelGuery，Die Abgrenzung des partiarischen Darlehens von der Gesellschaft mit Vergleichen zum deutschen und französischen Recht，Zürich 1999，S.121;Wolfgang Schön，Gibt esdaspartiarischeDarlehen?，ZGR 1993，S.236.

〔86〕Vgl.MichaelGuery，Die Abgrenzung des partiarischen Darlehens von derGesellschaft mitVergleichen zum deutschen und französischen Recht，Zürich 1999，S.199ff;MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.65;HorstKühnle，StilleGesellschaftundpartiarischesDar-lehen，Köln 1967，S.166.

〔87〕HorstKühnle，StilleGesellschaftund partiarischesDarlehen，Köln 1967，S.167.

〔88〕WolfgangSchön，GibtesdaspartiarischeDarlehen?，ZGR 1993，S.237.

〔89〕WolfgangSchön，GibtesdaspartiarischeDarlehen?，ZGR 1993，S.238.

〔90〕UweBlaurock(Hrsg.)，Handbuch StilleGesellschaft，8.Aufl.，Ottoschmidt2016，§

5，S.74.

〔91〕史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第768页。郑玉波:《民法债编各论》，三民书局1981年版，第725页。

〔92〕MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§234，Rn.11.

〔93〕UweBlaurock(Hrsg.)，Handbuch Stille Gesellschaft，8.Aufl.，Ottoschmidt2016，§5，S.74.

〔94〕MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§235，Rn.2.

〔95〕MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§236，Rn.12.

〔96〕Vgl.MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.157.

〔97〕参见郑玉波:《民法债编各论》，三民书局1981年版，第704—705页。

〔98〕郑玉波:《民法债编各论》，三民书局1981年版，第708页。

〔99〕HK-BGB/ReinerSchulze，10.Aufl.，2109，Vor§320，Rn.2.

〔100〕参见韩世远:《合同法》，法律出版社2011年版，第53页;HK-BGB/ReinerSchulze，10.Aufl.，2019，Vor§320，Rn.2.

〔101〕UweBlaurock(Hrsg.)，Handbuch Stille Gesellschaft，8.Aufl.，Ottoschmidt2016，§5，S.129.

〔102〕EBJS/Gehrlein，4.Aufl.，München 2020，HGB§230，Rn.21;MünchKomm-BGB/Schäfer，7.Aufl.，§705，Rn.169;MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.157.

〔103〕HK-BGB/ReinerSchulze，10.Aufl.，2019，Vor§320，Rn.2.

〔104〕MünchKomm-HGB/Schmidt，3.Aufl.，§230，Rn.158.

〔105〕周淳:《商事领域受信制度原理研究》，北京大学出版社2021年版，第40页。

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