专栏名称: 法理杂志

《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》是由中国政法大学法学方法论研究中心、北京市天同律师事务所主办，商务印书馆出版的集刊。舒国滢教授担任本刊主编，王夏昊教授、辛正郁律师担任本刊副主编。

学界｜霍存福《复仇·报复刑·报应说：中国人罪过偿报态度的文化解说》

法理杂志 · 公众号 · · 2024-12-13 17:00

正文

新书推介

复仇·报复刑·报应说：中国人罪过偿报态度的文化解说

霍存福著

山西出版传媒集团·山西人民出版社2024年11月版

本书是法制史领域的重要著作，在书中霍存福教授从“边缘刑法学”的视角，阐释了中国人法律观念中的“报应说”。全书紧紧围绕一个“报”字而“小题大做”，对传统中国刑法文化的三个主要文化元素——复仇、报复刑、报应说进行了分析，包括复仇事实与观念(上篇复仇)、法律中的报复刑因素及其表现(中篇报复刑)、报应(恶报)理论的内容与特征(下篇报应说)，涉及中国传统刑法文化的三种主要的存在形态——习俗文化、制度文化、观念文化，具有重要的理论价值。

作者简介

霍存福，男，1958年生，河北康保县人，沈阳师范大学法学院教授。吉林大学法律系1977年级本科生，法律思想史专业1981级研究生。留校任教后，考取刑法学专业1995级在职博士研究生，1999年12月毕业，获法学博士学位。2012年调入沈阳师范大学。主要著论有：专著《权力场——中国人的政治智慧》（辽宁人民出版社1992年）、《复仇·报复刑·报应说：中国人法律观念的文化解说》（吉林人民出版社2005年）、《唐式辑佚》（社会科学文献出版社2009年）、《汉语言的法文化透视》（法律出版社2015年），译著《唐令拾遗》（与栗劲、王占通、郭延德合译），发表论文120余篇。

序

孟德斯鸠《论法的精神》云：“在人为法建立了公道的关系之先，就已经有了公道关系的存在。例如（一）在人类有了社会的时候遵守法律是对的；（二）如果某些‘智能的存在物’从另一‘存在物’那里接受恩泽的话，就应该有感谢之心；（三）如果一个‘智能的存在物’创造了另一个‘智能的存在物’的话，被创造的存在物，就应该保持原有的依附关系；（四）一个‘智能的存在物’损害了另一个‘智能的存在物’就应当受到同样的损害，等等。这些公道的关系都是在人为法之先就已经存在了的。”其中，第三是指信奉、敬仰和依附上帝；第二指报恩；第四指报恶，尤其点明是同态复仇。

孟德斯鸠以为人为法之前的“公道关系”的二、四两项，实际也是中国有史以来的文化的核心。这就是报恩与报仇。霍存福同志的该书，是在其博士论文的基础上修改而成的。该书围绕一个“报”字，对传统中国刑法文化的三个主要文化元素——复仇、报复刑、报应说进行了分析，包括复仇事实与观念（上篇复仇）、法律中的报复刑因素及其表现（中篇报复刑）、报应（恶报）理论的内容与特征（下篇报应说），涉及中国传统刑法文化的三种主要存在形态——习俗文化、制度文化、观念文化。该书使用文化学方法，侧重从“大文化”视角（不仅限于刑法学理及法条精神的分析，而且涉及支撑这一学理的外围学说和习俗民风）进行专题研究，揭示报复刑这一刑法学理与复仇和报应说两种法律文化现象之间的亲缘关系和互补功能，使问题得以深入。同时，也分析了复仇这一法律文化现象、报复刑这一法律文化观念对有关法律制度的内容与其执行上的影响和制约关系。该书以世界上其他民族或国家尤其是亚欧古代民族或国家的相应风俗、法律及宗教教义为参照系，映衬中国刑法文化的这一领域在历史发展中所显示出的共同性和特异性。在历史描述和逻辑推演过程中，注重规则的法律分析；在法律意识分析的基础上，也注重揭示其潜意识或集体无意识状态；在制度的立意、学说的寓意、习俗的背景分析基础上，注重其功能的分析；并以古代传统刑法文化与当代中国现实的法律文化传统的联系，作为贯通全书的关注点。

本书用历史的、实证的、比较的方法，对中国人罪过偿报态度进行了细致、深刻的分析，在许多问题上提出了自己的观点，颇具新意，反映出作者的深厚史学、法学功底，对研究中国刑罚史、中国刑法观有较大参考价值。该类研究在国内不多见。出版之前，霍存福同志嘱我为序。作为他的指导教师，我欣然应之。霍存福同志治学严谨，总想使之不断完善，故迟迟未能面世。积压数年，应该推出，以广流传。

是为序。

王牧

2004年11月27日

于中国政法大学

自序

马克思、恩格斯各有一句著名的话，都讲复仇和报复刑（报应刑）的关系。马克思在《死刑。——科布顿先生的小册子。——英格兰银行的措施》中说：“这种把刑罚看成是罪犯个人意志的结果的理论只不过是古代《justalionis》〔‘报复刑’〕——以眼还眼、以牙还牙、以血还血——的思辨表现罢了。”恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》也说：“我们今日的死刑，只是这种复仇（血族复仇——作者注）的文明形式，而带有文明的一切好处和弊害。”其实，从黑格尔开始，就屡屡讲到二者之间的关系。黑格尔还就当时英国法律中的报复刑成分进行过分析。

从中国材料进行这方面的分析，一直比较欠缺。我一直欲从事这一研究。“导论”中提到的从郑成良教授那里听来的关于学法律“缺德”“作损”的故事，其实就是我写“刑官报应说”这一课题的最初刺激，也带来了最初的冲动。一些杂书，如南宋洪迈的《夷坚志》、清纪昀的《阅微草堂笔记》、袁枚的《子不语》及宋李昉《太平广记》的有关内容，促使我草成了一个“刑官报应说”的小文，因为我觉得这是一个传统法文化研究者应关注的问题。写复仇问题，也与“导论”中提到的我的家乡发生的那件血案的刺激有关。那是我形成对中国的复仇主义的基本看法的现实材料。

后来在职读博士研究生，我与导师王牧教授探讨论文选题，决定从刑法文化角度研究报复刑问题，遂将三个课题联系了起来。研究复仇与报复刑，在逻辑上是解释“报应说”的来历问题的。但将三个问题串联起来，却发现了一个文化大背景——一个以“报”为中心的中国刑法文化传统，和整个中国文化的“施”与“报”的文化结构。因而，“复仇·报复刑·报应说”这个题目，是从一个特别角度谈刑罚的起源与进化问题。这样一个早期历史的过程描述，有利于学界将来的进一步理论提升。

对报复刑的研究，我抓住了它的基本形态——同害刑进行分析，并进行了中西对比。我的意见是，中国存在过同害刑阶段，只是与西方有别。中国相对些，古代西方绝对些，只是个同害刑范围的宽窄问题。它们并没有影响非同害的刑罚与其并存。同害刑有一种使用上的局限性。盗窃、强盗等犯罪是没法同害的——国家不能反过来委派某人去偷窃或抢劫犯罪人的东西，无论结果或过程的同害都是无法进行的。所以，从同害刑的逻辑中，无法排除非同害刑存在的可能性和合理性。于是，人们寻找能够接受的接近于同害的方法——手段或工具的同害刑。“去其具”，实际上就是这样一个产物。报复刑注重对已然的犯罪的处罚，是一种对于犯罪行为的机械的反动，主要针对的是犯罪，而不是犯罪人。这可能就使得重视对犯罪人教育改造的措施，难以出现并真正发展起来。

对于复仇，史学界有研究，但基本上是断代的。我突出复仇的规则分析（这是法学研究的基本要求），以与法律规则相印证。同时，我以为，对复仇现象的分析，应当注重对它与已有规则的对照。为此，我用了比较大的篇幅对法律完备情况下的复仇进行了一些分析。

“报应说”问题，在逻辑上是由复仇、报复刑等基础性原理派生出来的，因而具有前两者的特征。民间“报应说”，在中国文化中充当了俗文化的角色。它比复仇之主要作为经学文化、报复刑理论之主要作为先是“子学”后是士大夫文化并在法律上有相当的表现不同，它靠口口相传等形式，在民间有更大的基础和空间，也更广为播散。

在修改过程中，本想将原文中的一些盲点充实起来。比如，关于中国古代刑罚中的教育刑成分、功利主义刑罚成分等问题，基本没有涉及。实际上，中国古代对刑罚的教育作用是有强调的。《唐律疏议·名例》就说：“笞者，击也，又训为耻。言人有小愆，法须惩诫，故加捶挞以耻之。……故《书》云：‘扑作教刑。’即其义也。”这是通过“耻”的方式实现的教育。又云：“徒者，奴也。盖奴辱之。”又是以“辱”的方式进行的教育。但问题既多，反省总不能彻底，因而未能做较大的改动。增加的只是一些必要的资料和个别观点的修正，在整体结构和论述方式上，没能做大的改变。好在我将在这个论题上继续进行思考，深化及完善皆有待于将来。

霍存福

2004年11月20日

于吉林大学法学院

导论 / 001

上篇复仇

第一章原始复仇习俗 / 016

第一节源于氏族组织一体性的复仇义务 / 016

第二节起于各种形式侵害的复仇事由 / 020

第三节出于限制报复之灾难性后果的复仇方式 / 023

第二章经书中的复仇规范——复仇事例所反映的规则化过程 / 026

第一节复仇前提之标准的建立——从不问是非而复仇到“不受诛”等才可复仇的限定 / 030

第二节复仇对象的限定——由全宗族到加害者本人的缩减 / 033

第三节复仇者的范围及角色限定——臣下、朋友参与复仇，亲族由氏族全体向近亲属等的缩小 / 037

第四节复仇结果的指向——对死亡结果的追求的单一性 / 044

第三章复仇之在后世——法律完备状态下的复仇问题 / 047

第一节关于复仇的纵、禁与其争论所反映的问题 / 050

第二节对汉以来复仇案的诸分析 / 070

第三节复仇与相关的法律规制 / 111

中篇报复刑

第四章报复刑的原始蛮性表现——族刑与缘坐 / 124

第一节族刑、缘坐——蛮性复仇在刑罚制度上的印记 / 124

第二节夷三族刑的正式立法及其历史进化意义 / 130

学界｜ 霍存福《复仇·报复刑·报应说：中国人罪过偿报态度的文化解说》

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