【学术】方娟：死磕律师庭外造势所为何事

        刑事案件庭外造势，这在我国本来是习以为常的现象，而不是一个问题。在“阶级斗争为纲”的年代，嫌犯先要游街示众，在群众大会上低头亮相，然后，当场宣布逮捕。改革开放之后，在“法制宣传”的电视节目里，最常见的经典镜头，就是嫌犯泪流满面地认罪悔罪；在刑事案件侦破的新闻报道里，最常用的描述就是“天网恢恢，疏而不漏”——罪犯人赃俱获。

        媒体从叙事者变成裁判者也不是例外情况。2014年，内蒙古自治区高级人民法院宣布1996年发生在内蒙古呼和浩特市的强奸杀人案是一起冤案，为已经处决的青年呼格吉勒图平反。

        当地报纸《呼和浩特晚报》在1996年4月20日刊登报道“四.九女尸案侦破记”，逐字逐句地公布侦讯笔录，最后一句话是：“杀人罪犯就是呼格吉勒图。”彼时，呼格吉勒图尚未被“逮捕”，检察院尚未提起公诉，一审法院尚未开庭审理此案。官媒有关犯罪的报道有时会引发一片“国人皆曰可杀”的呼喊，在此类案件中，法官不受舆论影响并非易事。

        官媒有时还承担着在审前“搞臭”被告的使命。2013年8月，“天使投资人”、“网络大V薛蛮子”（真实姓名：薛必群）被北京警方抓了“嫖娼现行”。在羁押侦查期间，中央电视台《新闻联播》播出薛蛮子身着囚服、供认嫖娼和淫乱行为、认罪反省的视频资料，包括大量案件细节。从2013年8月到2014年4月，薛被剥夺人身自由七个多月，与新闻媒体大量的控诉性报道形成强烈对比的是，薛的律师始终没有在舆论场发声，没有做出任何努力去反制对他的当事人不利的舆论。但是，即使律师进行回击，扭转舆论失衡局面的机会也很小。

        官媒是“党的喉舌”，但是在一些情况下，官媒会为第三人的利益讲故事，也会为自身利益而不讲故事，如：锁定“坏人坏事”，然后，索要封口费。

        律师借助官媒在庭外开展舆论攻势更是常见的“绝活”。通常是律师举办“专家论证会”，律师聘请专家到会发表意见，记者到现场采访，当然律师一定不会忘记代表他的客户向到场的专家、学者、记者支付“出场费”。不过，“专家论证会”式的舆论战受到许多限制，因为，官媒能否刊登某一敏感报道，最终决定者是宣传部门，而要“摆平”一切相关人士、机构，“运作成本”也是非常高昂的。

        随着博客、微博、微信等“自媒体”的出现，律师发现他们可以根据客户的需求独立造势，而不必求助于官媒。自媒体的造势能力未必比官媒弱：官媒受“宣传纪律”约束，而律师在自媒体平台可以放开音量说话。于是，在“自媒体”带动下，在21世纪的中国出现了“死磕律师”。

        在“死磕律师”出现之前，没有人把审前公开看成一个问题，相反，官媒和受众都觉得形形色色的法制新闻有警世、教诲作用，而公民的“知情权”也能藉此得到满足。但是，随着“死磕”的蔓延及其“行为艺术”的升级，习以为常的庭外造势就被看成了一种可能引发危机的现象，死磕被看成一种可能危及社会稳定的行为，限制律师庭外造势的呼声很高，而且似乎从外国法律找到了限制的理由。因此，透视中国出现的“死磕律师”和律师庭外造势的法律规制、行业自律，就成为本文不可省略的分析。

        （一）贵阳小河案：“死磕”见效的例证

        2009年以来，以李庄案、北海案、小河案辩护律师为代表的“死磕派”律师异军突起，他们运用个人博客、微博、媒体在庭外披露案件信息，发表评论，参加论战，聚焦全社会的眼球，将个案变成公案，将法院的审判活动置于舆论中心。死磕式辩护具有鲜明的舆论战特点，围绕舆论战形成了精细的辩护策略：“法条较真”、“网络揭露”、“举报投诉”和“行为艺术”是死磕的具体形式，“只磕公权力不磕私权利”、“只磕程序不磕实体”是死磕的指导方针。律师每一个“死磕”动作，在传达给司法机关的同时，也及时发布在网络上，庭内、庭外双线作战。

        贵阳小河案是律师抱团死磕的经典之作，二审宣判前，律师朱明勇在其博客发表《神奇的贵州，蹊跷的“黑帮”》，质疑贵阳黑打“花梨帮”，塑造被告人黎庆洪乐善好施的慈善家形象。小河案发回重审后，由于被告人数飙升，黎的辩护律师周泽在网络上寻求同行帮助，在极短的时间内获得许多律师的支持，表示愿意加入辩护团队的律师多达200人，小河案最终形成“史上最华丽律师团”：陈有西、斯伟江、迟夙生、杨金柱、周泽、杨学林、朱明勇、李金星（网名“伍雷”）等。在小河案的审判过程中，律师们将庭外造势的策略发挥到极致：通过网络发布文章百余篇，控诉黑幕，举报公检法违法犯罪行为（阻碍律师会见、驱逐律师、警方暴力取证和刑讯逼供、控方证据作假、法官妨害作证以及“劝说”被告人解聘律师……），发布庭审实录《贵阳记》33篇，写给贵州省领导（“大佬”）、最高人民法院和最高人民检察院、司法部长、贵州省高院院长、贵州省公安厅厅长、贵州省委书记的公开信6封，强力回应最高法院某副院长“闹庭”言论的论战文章2篇，倾诉刑辩律师执业环境艰难、法律人信仰受挫、对法治前途忧心的文章3篇，案件程序、证据、事实的分析文章若干，审后给被告人的道歉信1封，给关注小河案的社会各界人士的感谢信1封。除此之外，小河案还形成了由精英律师组成的律师观察团，以及由知名学者、教授组成的专家顾问团，他们以发表评论文章、组织专家论证、进行学术讲座等方式声援一线律师的辩护活动。其间还穿插讨论身着律师袍上庭和申请游行示威的插曲，这实际上也是一种无声的表达。

        小河案律师“死磕”的结果是：与原审判决相比，重审判决被告人刑期普遍减少（包括第一被告黎庆洪），许多被告人宣判刑期少于被羁押期间，25人被判处缓刑，5人被宣告无罪（包括第二被告），1人免于刑事处罚。

        （二）李天一案（以下简称：“李案”）：庭外造势冒犯公众的个案

        1、2013年2月22日，深圳广电集团网站“新闻频道”刊出一篇报道：著名歌唱家李双江之子李天一涉嫌参与轮奸而被刑事拘留。李双江是一位代表“正能量”的军人和歌唱家，而他的儿子却如此不堪，两代人强烈反差导致舆论哗然。在开庭之前，被告律师为扭转一边倒的舆论作出了巨大努力：他们通过博客、微博、媒体访谈等方式，在开庭前公开披露了大量案件细节，包括：涉案人员（含未成年人）和（性侵）受害人的身份、酒吧老板与受害人的关系、受害人的医疗档案等等。被告律师暗示：受害人可能是一名妓女，酒吧老板把她介绍给顾客卖淫，并利用她敲诈顾客——真正的受害人恰恰是被告。此外，本案五名被告中有四人是未成年人，案情涉及个人隐私，属于依法不公开审理的案件，可是，被告的监护人却要求公开审理。一审法院认定李天一犯有强奸罪，获刑10年，同案三名未成年被告和一名成年被告亦被认定犯有强奸罪，分别获刑3-12年，二审法院维持原判。随后，北京市律师协会对李案7名律师进行违纪调查，对3名律师进行了公开谴责、对3名律师进行训诫或通报批评，对1名律师发出规范执业建议书。

        2、根据北京市律师协会纪律处分情况通报，受到纪律处分的律师违规违纪行为包括：泄露当事人隐私、贬损同行、向委托人作虚假承诺以争揽业务以及不当披露案件信息。其中，“不当披露案件信息”针对的是律师的庭外造势：（1）这是律师在案件开庭审判前的言论；（2）这是律师在法庭之外的言论；（3）这是与未审理案件有关的言论。但是，《律师法》、《律师执业行为规范》、《律师协会会员违规行为处分规则》都没有专门针对律师庭外言论的规范。那么针对“不当披露案件信息”的纪律处分至少带来了两个相关的法律问题：

        （1）纪律处分的依据何在？北京市律师协会在纪律处分情况通报中列明了处分依据：根据《律师协会会员违规行为处分规则》第11条第28款处罚律师“不当披露案情”的行为。但是该条款是“口袋条款”，如果律师庭外造势已成为一种“新常态”，仅凭借该条款进行规制的缺陷是明显的：第一，笼统的表述无法为律师提供明确的行为指引，而缺乏有效规则又使纪律处分面临正当性不足的问题；第二，适当与不当的界限不清，模糊性规则暗藏选择性执法的隐患；第三，不区分违法、违背律师职业道德和违背公民道德规范，不区分国家秘密、个人隐私和案情，不合理地增加了律师的法律风险。

        （2）如果没有具体的规则作为依据，纪律处分依托的原理是什么？尽管北京市律师协会据以处分李案部分律师“不当披露案件信息”的纪律条款涉及“其他违法”、“有悖律师职业道德”和“（有悖）公民道德规范”三种情况，与之密切相关的是律师职业道德的要求。律师的职业道德是多重的，共同构成限制律师“不当披露案件信息”的正当性基础：①律师-客户之间的委托信任关系要求律师与客户之间的沟通属于特权信息（privileged information），我国《刑事诉讼法》第46条规定“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密”。律师对于代理活动中获得的客户信息，既有免于作证的特权，也负有保密的义务，而披露案情有可能违反律师保密义务。②律师作为法律体系的一员，维护司法公正是职责所在。舆论是否会影响审判？如果回答是否定的，律师、当事人、检控方、警方和政府当局都没有动因发表庭外言论。刑案审结之前，律师披露案情，庭外造势，如果达到操纵舆论、影响公正审判的程度，便背离了律师职业道德的要求。③律师作为诉讼参与人，应当遵守法律法规有关诉讼程序的规定。公开审判是司法公正的前提，但是也有例外：涉及国家秘密、个人隐私、未成年人的案件。在上述案件中，律师披露案件信息不仅有悖职业道德，还违反不公开审理的法律规定。

        3、从“死磕”律师到李案的舆论混战，庭外造势常常把控辩交锋从法庭引向舆论场。法官、初审法院、上诉法院、法院系统栖身的政法体制、审判监督机构都会或多或少地受到舆论影响。刑案审结之前，律师庭外造势，可能存在哪些过错？当公众谴责刑案被告、舆论倒向一边的时候，被告律师难道没有理由扭转这一局面？再说，并不是只有律师在庭外造势，打开电视的法制新闻节目，几乎每天都可以看到犯罪嫌疑人在审判之前公开认罪、悔罪。为什么律师庭外造势要受处分，而媒体、侦查人员在审前公开案情却不会受到指责呢？

        为了回答这些问题，笔者不得不审视引发这些问题的术语本身。在中国，许多法律问题的讨论都会生成一些外来语，并引进相关的外国法律制度，本文讨论的与庭外造势有关的审前公开（pretrial publicity）或庭外言论（extrajudicial statement）都是外来语。一方面，外来制度常常给转型社会带来启发，成为改革推力；另一方面，用外来语讨论本国法律现象，又容易忽视外国和本国在制度、文化和价值方面的差异，讨论常常因为缺乏区分而停滞不前。不管怎样，当我们用外来语讨论本国法律现象的时候，分别考察外来语表达的中国法律现象和外来语代表的外国制度都是不可省略的过程。唯如此，我们才能回答：我们究竟是在用同一方法处理相同的问题（只是相同的问题发生在不同国家而已），还是试图用同一方法处理两个完全不同的问题？

        一百多年前，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官（Justice Holmes）在一份判决中写下了这样的法律意见：“我们（司法）制度的理论是，只能从双方在法庭上公开出示的证据和论辩中推导出案件结论，判决不能受任何外来影响，不管这种外来影响是来自私下交谈，还是来自的公开言论。”法庭正义是一种排除外来影响的正义，裁判者只能在聆听双方当事人陈述、质证和辩论的情况下，凭借自由心证，就案件作出判断——这或许可以作为有关司法公正的一个霍姆斯主义解读。

        在美国，陪审团是一项重要的刑事审判制度，获得公正的陪审团审判是宪法第六修正案赋予公民的基本权利。在陪审团认定事实问题、法官裁断法律问题的司法机制下，随机抽选的普通民众承担了评判事实、判断罪与非罪的任务，无偏见的陪审员是公正审判的应有之义。在职业法官和“陪审席上的普通人”之间进行分配审判权的原理在于：决定事实问题更多依赖常识和经验，陪审团人数众多，众人的平均理性和生活经验比单个法官在认识真相方面更加可靠，同时，陪审团一致裁决原则能够有效地抵销单个裁判者的固有偏见，这些构成了非专业人士担任裁判者的优势。然而，凡事都有两面性，与职业法官相比，陪审员没有受过法学教育，缺乏长期从事审判工作的经验，他们形成“心证”过程容易受到外来因素的影响。因此，在美国司法的语境下，律师进行庭外造势，可能影响陪审员的公正性——他（她）可能在案件审理之前就形成了“前见”。

        （一）詹泰尔v.内华达州律师协会（Gentile v. State Bar of Nevada）与美国律师协会《职业行为示范规则》第3.6条的变迁：如何区分律师适当的庭外言论和操控审判程序？

        1.詹泰尔v.内华达州律师协会

        （1）背景。受谢泼德v.麦克斯韦尔案（Sheppard v. Maxwell）影响，美国司法界开始着手制定案件披露规则，引发对于律师庭外言论正当性的讨论，并最终催生美国律师协会（“ABA”）《职业行为示范规则》（MRPC）（1983）第3.6条。该条款从三个方面规范律师的庭外言论：（a）为不当的律师庭外造势设定一般判断标准，即：“不当”就是具有“实质损害司法程序的高度可能性”——行业规范不是一般性地禁止律师庭外造势，而是禁止那些有可能实质损害司法公正的庭外造势。（b）“列示”条款：列示条款是把抽象的判断标准类型化，该节列举了六种可能实质损害司法程序公正的行为。（c）“安全港”条款：该节一般性地界定了律师正当言论的范围。之后，《内华达州法庭规则》（Nevada Supreme Court Rule）第177条复制MRPC第3.6条，规范律师庭外言论。1991年，上述规则在詹泰尔v.内华达州律师协会案中受到挑战。

        （2）案情：内华达州执业律师詹泰尔在他的委托人被控盗窃毒品后，召开新闻发布会，宣读了一份事先准备好的简短声明，主要内容是：他的委托人无罪，是代人受过，一名拉斯维加斯警员才是真正偷可卡因的人。六个月后，陪审团宣告他的委托人无罪。但是，内华达州律师协会对詹泰尔展开纪律调查，认为他在新闻发布会上的言论违反《内华达州高等法院规则》第177条，对他处以“内部训诫”。内华达州高等法院支持律师协会的处分决定，詹泰尔上诉至联邦最高法院，《内华达州高等法院规则》第177条的合宪性问题摆到联邦最高法院面前。

        （3）判决和影响。本案的争点围绕两个合宪性问题：

        第一，《内华达州高等法院规则》第177条第1款“实质损害司法程序的高度可能性”标准是否违反宪法第一修正案。詹泰尔援引Landmark Communications, Inc.v. Virginia, supra、Wood v. Georgia、Bridges v. California等案确立的、限制媒体报道未决案件的“明显而即刻的危险”标准，认为“实质损害司法程序的高度可能性”标准对律师庭外言论施加了更严格的限制，违反了宪法第一修正案对于言论自由的保护。联邦最高法院多数意见认为，律师是刑案审判的关键参与者，得以通过特定渠道（如：证据交换、律师-客户特权沟通）获得案件权威信息，他们的庭外言论会对未决案件的公正审判产生更大的威胁，以往有关律师广告的判例也表明，与其他职业相比，对律师言论自由并没有适用同等程度的保护。

        因此，出于公正审判的目的，一方面要充分保护律师在法庭上的言论自由，另一方面律师的庭外言论自由应当受到更为严格的限制，内华达州以及其他多数州对律师庭外言论适用“实质损害司法程序的高度可能性”检验标准不违反宪法第一修正案。

        第二，《内华达州高等法院规则》第177条第3款“安全港条款”的合宪性问题。联邦最高法院多数意见认为安全港条款因文意模糊而违宪。首先，从语法和文意上来看，该条款规定“尽管（notwithstanding）有（a）款之规定，律师可以在不谈及详情的情况下（without elaboration）阐述主张或辩护的一般性质（general nature）”，“尽管”一词让詹泰尔相信可以有条件地举行新闻发布会，而不必担心受到纪律处分，即便他知道或应当知道他的言论可能对诉讼程序造成实质性损害；而“不谈及详情”和“一般性质”是典型的程度词，没有固定的用法（settled usage），也没有既成传统的法律释义（tradition of interpretation in law），因此律师在发表庭外言论时没有任何原则来判断何时他驶出了“安全港”。其次，由于文意模糊，该条款为谨慎的律师和不谨慎的律师设置了同样的“陷阱”，这将带来歧视性执法的隐忧。最后，判决还指出，如果其他人在先发表了可能导致偏见的言论，律师的庭外言论就会成为一种防御手段，用来消除对客户的不利影响，防范司法权的滥用。

        为回应詹泰尔案判决，美国律师协会律师代表大会在1994年修改了《职业行为示范规则》第3.6条：①将3.6（a）中一般判断标准的适用对象限缩为正在或者已经参加案件调查或诉讼活动的律师。②将3.6（b）“列示条款”移至3.6条的评论部分（Comment section）中。③对避风港条款进行类型化解释，作为3.6（b）。修改后的避风港条款删除了模糊性的语言，如“the general nature”（of the claim or defense）和“without elaboration”，列举了7类律师可以庭外公开的信息，包括： a.案件所涉的主张（claim）、违法行为（offense）、辩护（defense）以及相关人员的身份，法律禁止的除外； b.记载于公共档案的信息； c.某事项的调查正在进行（的状态）; d.诉讼的日程安排或其中某一阶段的结果； e.请求协助获取必要证据和信息； f.有理由相信存在对个人或公共利益造成重大损害的危险时，就有关人员行为的危险性发警告； g.在刑事案件中，除了上述a至f项，还包括：（i）被告人的身份、住址、职业和家庭状况；（ii）如果被告人未被拘捕，有助于拘捕此人的必要信息；（iii）遭逮捕的事实、时间和地点；以及（iv）实施调查和逮捕的警员或机构，以及调查持续的时间。④增加3.6（c）“防御性”条款，如果他人发布了妨碍当事人获得公正审判的信息，律师可以在减轻对方恶意披露造成的不利影响的范围内，做出必要限度的回应。⑤增加3.6（d），将3.6（a）的约束力扩展到受该条款规制之律师供职的律师事务所或政府机构的其他律师。

        （二）庭外造势不止和律师的庭外言论有关，关键是“公正而无偏私”的陪审团审判，防止潜在的陪审员受到舆论先入为主的影响

        对庭外言论与司法公正的思考，最初是源于媒体对于待决案件的曝光，关注点是新闻报道是否足以使潜在陪审员产生偏见，从而剥夺了被告人获得公正陪审团的基本权利。

        1.雷纳德诉美国政府案（Reynolds v. United States）：联邦最高法院首次确认不当的审前公开会导致陪审团产生偏见，妨害被告获得公正审判的权利。

        雷纳德是一名“耶稣基督后期圣徒教会”[40]信徒，他自愿成为重婚罪的被告，挑战“反重婚法案”的合宪性。1874年10月，案件初审在犹他州一个地区法院进行，大陪审团认为应以重婚罪起诉雷纳德；1875年，雷纳德被判重婚罪成立，刑期2年，并处罚金500美元；1876年犹他州最高法院支持初审判决。1878年，案件上诉至最高法院，雷纳德要求推翻他的重婚罪判决，理由之一是，对于他是否有罪这个问题，至少有两名陪审员在审前已经形成了前见（opinion）。

        在本案中，Morrison Waite法官考察了Neely v. The People （13 Ill.685）、State v. Benton（2 Dev.＆ B （N. C.）L.196）、Unite States v. Burr （25 F. Cas.187，190（C. C. D. Va.1807）（No 14，694））等案件的判决意见，以及Gabbet等人的学术观点，提出检视审前公开是否导致了陪审团偏见的标准：（1）陪审员就待审案件形前见是一个挑战（陪审员资格）的好理由，因为一个已经形成偏见的陪审员不可能是公正无偏私的。（2）新闻报业（newspaper enterprises）和普及教育（universal education）的发达使得为一桩具有公共利益的案件在邻近地区寻找毫不知情、没有形成任何倾向性意见的陪审员成为一件极为困难的事情。但是，不是任何一种对于案件形成的“印象”（impression）都足以成为具有法律意义的偏见。（3）法院应当从法律和事实两个方面考察陪审员所持前见（opinion）的性质（nation）和强度（strength），以证据为基础，判断定见是否构成法律上的偏见（partiality）。（4）只有在偏见令陪审员无法根据证据、凭借“良心和判断力”（conscience and discretion）进行裁判，从而做出明显错误的判决时，才可以推翻初审法院的判决。

        Reynolds v. United States案确立的“判决明显错误”的标准让被告承担了主要的证明责任。但是随着大众传媒的快速发展，新闻媒体对刑事案件的过度报道，使“判决明显错误”标准受到越来越多的批评。在高度曝光的案件中，陪审员（或者潜在的陪审员）受庭外信息的干扰是显而易见的，但是被告却很难满足“判决明显错误”的证明要求。

        2.谢泼德v.麦克斯韦尔案（Sheppard v. Maxwell）：从“判决明显错误”到“推定偏见”，联邦最高法院放松了被告人的证明责任。

        谢泼德的妻子于1954年7月4日被害，谢泼德一开始便被警方列为嫌犯，不久遭到逮捕和起诉。审前三个月，在一个容纳几百名观众的体育馆里对谢泼德进行了持续三天、耗时五小时的调查讯问（inquest），讯问经电视转播，而且他的代理律师未到场；审前三周媒体公布了潜在陪审员的姓名和地址，导致陪审员收到无数有关案件的信件和电话；警方向媒体透漏谢泼德拒绝进行测谎，而其他嫌疑人则都通过测谎洗刷了嫌疑；控方检察官在受害人的葬礼上反复、尖锐地指责谢泼德亲属阻挠警方对他进行立即讯问；谢泼德的婚外情也遭到媒体大肆渲染。在案件审判期间，检察官和法官正处于职位选举期间，出于选举利益的考虑，法庭内的绝大多数席位预留给了媒体，20名记者获得了紧邻陪审团和律师的座位，导致被告和律师之间的谈话毫无隐私可言……12月21日，谢泼德被判二级谋杀罪成立。谢泼德上诉至联邦最高法院，最高法院判决将案件发回重审，理由是：初审法院没有保护被告人免遭恶意的、充斥于相关社区的审前公开，没有采取措施减少干扰法庭的外部影响，被告人因此被剥夺了获得公平审判的权利。

        本案主要涉及两个问题：一是庭外公开是否剥夺了上诉人获得公正审判的宪法权利？二是法院有无权力限制新闻报道，换言之，法院在何种情况下可以采取适当措施限制案件的信息公开？

        1.判决列举了初审期间9种密集曝光（intense publicity）行为，初审法院本应该对这些行为做出限制，或者采取措施抵销它们给法庭带来的干扰，但却无所作为，放纵不当的庭外公开一再发生，联邦最高法院由此推定（assume）陪审团产生危及公平审判的偏见。“推定偏见”需要满足三个条件：（1）某未决案件的新闻报道达到密集的程度；（2）曝光存在先入为主的倾向性，具有妨碍公正审判的合理可能（reasonable likelihood that prejudicial news prior to trial will prevent a fair trial）;（3）法庭没有采取消除庭外言论影响的措施。

        2.判决指出，初审法院的根本性错误在于它认为：法院缺少控制审判公开的权限。沉默之墙背后无正义，对于秘密审判的不信任，使得新闻监督成为司法公正不可或缺的因素。媒体不是仅仅披露审判信息，更重要的是将警察、检察官和司法过程置于广泛的大众审视和批评之下，从而捍卫司法公正。因此，在通常情况下法庭不愿意对新闻自由施加直接的限制，但前提是“不能危及审判的完整性”，不能破坏司法公正所必需的无偏见的、理性严肃的法庭。对于过度曝光的案件，公正审判的关键在于排除外来影响的、无偏见的陪审团审判，考虑到现代传播手段的盛行以及抹去陪审员脑海中倾向性信息的困难程度，法庭必须采取有力措施，确保（陪审团的）天平不是一开始就偏向对被告不利的方面：（1）审判过程中的（媒体）狂欢气氛（carnival atmosphere）可以通过限制记者席位的方式避免，法官对于进入法庭的记者的行为应当予以密切关注，及时制止扰乱法庭秩序的行为。（2）法庭应当隔离证人。媒体都会乐意采访潜在证人，并且多数情况下会提前公开证词。随着审判程序的进行，媒体归纳、摘选、解读、倾向于入罪的“证词”，往往会使公众（包括潜在陪审员）产生毫无根据的推论。如不加以限制，法官主持下的法庭规则就会完全失去效用。（3）法庭应当做出一些努力，约束警察、证人以及双方律师向媒体透露案件线索、细节、流言八卦。理由是，在这种情况下传递的信息相当一部分不准确，还有一些之后根本没有出现在法庭上。（4）当倾向性审前报道很有可能损害公平审判的时候，法官应当采取延期审理、更换审判地、隔离陪审员、必要时重新审判等救济措施。

        （三）小结

        从联邦最高法院判例到美国律师协会律师《职业行为示范规则》第3.6条规则的演变，笔者有以下心得：

        1.对于律师或者其他主体庭外造势进行限制的正当性在于公平审判的需要。公平审判与陪审团制度密不可分，无论是律师还是新闻媒体，庭外言论危害公平审判的路径是一致的：有关未决案件的信息披露或评论对陪审员或者潜在的陪审员产生了潜移默化的影响，使他们在审判前就对被告人形成了偏见，而这种先入为主的印象是难以消除的。

        2.对于媒体的案件报道而言，新闻自由是一项重要的宪法权利，亦是司法公正的外部保障。谢泼德案法官主张对危及公平审判的外部影响施以强有力的措施（strong measures），但也强调并没有任何理由禁止媒体报道法庭上发生的事件。当媒体报道有碍公平审判的时候，法庭只能采取牺牲诉讼效率和增加审判成本的方式消除这种不利影响，包括：延期审理、更换审判地、隔离陪审员。如果过度曝光带来的影响还是无法消除，被告可以据此挑战判决的有效性，提交司法审查。

        3.由于律师在司法系统中的特殊角色和职责，司法案例确立的规则和律师行业规范都明确限制律师庭外造势。如谢泼德案法官所言，撤销原审判决仅仅是治标之举，关键要阻吓产生偏见的源头，正因为此，谢泼德案判决建议对律师不当的庭外造势行为进行纪律规制。美国律师协会《职业行为示范规则》第3.6条应运而生，对律师庭外造势进行系统而具体的规范，为律师预先审查自己的庭外言论给出了一般性标准，又划出了一个狭窄的安全港，在安全港之外律师只能出于防御目的，被动作出必要的回应。

        本文希望通过对中、美两国律师庭外造势的观察，找到两者的相通之处和差异所在，从而更有效地界定本土规则。

        （一）为什么律师求助舆论战？

        在美国，这个答案比较简单，那就是某一方当事人的律师想抢占先机，影响潜在的陪审员。除了律师之外，各种政治力量也会试图对法院施加压力，例如：白人警察在街头射杀黑人，街头抗议、政治领袖表态和舆论压力都可能成为影响司法的因素。但是，美国没有代表官方的媒体，私人媒体的多元性能够部分抵销舆论操控的影响力，所以，律师一般不会把舆论场当做决胜之地，造势只是一种作用有限的、辅助的诉讼策略。

        我国情况却更为复杂：法院是党领导下的政法系统的一部分，法官是法院的成员，具有行政级别，政府有能力对法官施加影响是一望而知的，而政府又有回应民意的压力和需求。于是，舆论场为民意和政府提供了沟通渠道，“稳定压倒一切”的维稳思路就是政府和民意达成一致的催化剂。当一个热点案件引发全民关注，民众在媒体（传统媒体和社交媒体）上接触到大信息，有些信息是真实的，有些信息是虚假的，有时信息来自多方渠道，有时只有单方发布，之后迅速形成民意或者伪装成民意。面对汹涌民意，政府为避免“群体性事件”、“维护社会稳定”，往往把司法机关作为纾解民愤、民怨的工具，指示司法机关考虑民情、民意。从一定程度上讲，掌控舆论导向意味着胜诉，因为，司法和有可能影响司法的行政都容易受舆论影响。

        （二）律师庭外造势为什么要受到限制？

        在美国，限制律师庭外造势的正当性来自于公正而无偏私的陪审团审判，防止陪审员受到庭外信息披露的影响而形成偏见。

        我国不存在普通民众组成的陪审团审理事实问题，刑事案件审判由职业法官主导。专业化训练和长期司法审判的浸淫使法官们形成特定的知识结构和思维模式，这或许构成法官相对于普通民众更适合担任裁判者的原因。那么，法官应当比普通民众对来自法庭外的影响有更强的免疫力，抵御、剥除庭外影响是称职法官的基本素质。从那些与庭外造势有关的案件里，我们也可以清楚地看出与美国不同的舆论影响审判的路径：法官并不是受到外来因素的影响不知不觉形成了偏见，而是迫于舆论压力和维稳需要，违背自由心证做出裁判。忠实于事实和法律进行裁判是法官的职业要求，法官抗不住舆论压力违心判决能否构成限制律师庭外造势的正当理由，这是一个有待商榷的问题。

        对于律师庭外造势是否有损审判的公平性，在我国也有不同意见。“死磕派律师”杨学林的观点具有一定的代表性，他认为，在中国特定情形下，律师把战场从法庭转移到舆论场，恰恰具有不可否认的正当性：（1）法官早已先于律师踏出法庭，导致审判规则被颠覆。如浙江东阳4.10群体性事件，一审法院参与了市委市政府统一抓捕行动，法院既抓人，又审案，角色错乱，身份越位，司法独立性和权威性遭到重创；（2）在影响审判活动的力量角力中，当政府的意见对司法产生了压倒性的影响（或支配），当法庭只提供了律师进行形式辩护的场所，如果律师曲意配合，把法庭当做为客户利益而战的惟一战场，那无异于将客户置于人为刀俎、我为鱼肉的境地。如果律师在法庭上注定无所作为，转战舆论场正是回应尽职代理的职业伦理要求。

        但是，如前所述，李天一案又提供了一个截然相反的例证。

        （三）律师庭外造势会带来哪些法律风险？

        尽管律师经常会将庭外造势作为一种诉讼策略，但是律师庭外言论不是没有法律风险的。与在法庭上发表的代理或辩护意见不同，律师庭外言论不在豁免保障之列，律师在庭外就未决案件进行陈述，法律风险主要来自以下几个方面：

        1.律师-客户保密义务。律师-客户保密义务（lawyer-client privilege）要求，律师不能在审理之外公开客户信息，否则将面临纪律处分。即便客户豁免保密义务，指示律师进行信息披露，律师也该有一个独立判断，一是需要衡量信息披露对于客户的全面影响，将可以预见的不利后果明确告知客户，指导客户做出理性决策；二是，在任何情况下都不能豁免他依据职业伦理和法律规定应当负有的义务。

        2.名誉侵权。律师要进行庭外造势，一定会突破审判规则披露信息，而舆论关注有着不同于法庭的视角和偏好。出于造势需要，选择性披露是必然的，夸张、渲染、失实、情绪性表达也极有可能出现。可以预见，轻率的造势言论会损害相关人士的名誉。在药家鑫案结束后不久，药父起诉药案受害人的代理律师张显，在药案判决前，张显通过微博和博客发布有关药庆卫的不实描述，法院支持药父的诉讼请求，判决张显承担停止侵害、赔礼道歉、支付精神损害抚慰金等侵权责任。

        3.刑事责任。在我国，律师因为庭外造势遭到刑事调查的情况也不在少数，这对于律师的职业生涯和个人生活的打击是毁灭性的：

        ——寻衅滋事罪：以“寻衅滋事罪”惩治律师言论，浦志强案是一例。但必须澄清的是，虽然标榜“死磕”律师，浦此番牢狱之灾盖因表达政见而起，并不是执业活动的缘故。在2015年公安部部署侦破的北京锋锐律师事务所涉嫌滋事扰序重大犯罪团伙案中，多名律师为推动徐某某贪污案二审改判，组织多人在法院门口“声援造势”，“拍照片发到境内外网上”，被警方刑事拘留，寻衅滋事是罪名之一。锋锐律所案并不是单纯的庭外言论，而是伴有聚众、滋扰的行为。

        ——扰乱公共秩序罪：律师庭外造势，不仅仅限于通过媒体发表传播庭外言论，行为有时候更能吸引眼球，达到更好的造势效果。如吴昌龙案辩护律师在法庭宣判前做出给福建省高院送红薯的举动，再如上面提到的锋锐律师事务所案，组织多人聚集在法院门外，拉横幅，喊口号，是一种激烈的造势行为，后者相关律师因扰乱公共秩序被公安机关刑事拘留。

        ——泄露审判信息罪：值得注意的是，2015年11月1日生效的“刑法修正案九”新增“泄露审判信息罪”。律师庭外造势如果符合以下特征，有可能构成“泄露审判信息罪”:（1）须是依法不公开审理的案件，即涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的案件；（2）泄露上述案件中不应当公开的秘密信息，非秘密信息不在此列；（3）泄露信息须造成严重后果，如导致秘密信息公开传播；（4）就律师而言，是否具有辩护人、诉讼代理人的身份并不重要，根据本条第三款之规定，律师非因代理案件得知有关信息，“公开披露”且情节严重的，亦构成犯罪；（5）泄露信息时案件审结与否，不影响定罪。

        （四）律师冒险进行庭外造势传递了哪些与法治状态有关的信息？

        律师进行庭外造势，面临诸多法律风险，可谓“一招不慎，满盘皆输”。那么律师为什么要甘冒风险，这样的冒险举动传递了哪些与法治状态有关的信息？这恐怕是我们不可回避的中国现实。

        1.民众对司法的信心不足

        律师庭外造势，或是相信法官或者有能力影响法官的政府常常会屈从民意，因此要先发制人掌握舆论场上的话语权，将舆论支持转变成诉讼优势；或是出于被动防御目的，对于已经出现的行政干预、有罪推定（如“控诉性报道”）、司法腐败进行矫正和纠偏。两种不同情况下的相同选择指向一个不得不正视的现实问题，那就是公众对司法的信心不足，人们不相信法庭是一个公平的战场，不相信事实和法律是影响判决的全部因素。原因是多方面的：

        （1）司法体制往往带有深刻的政治理念和意识形态的印记，在中国一个鲜明的体现就是将社会效果作为司法运行体系的重要评价因素，“确保人民法院司法改革工作取得良好的法律效果、政治效果和社会效果”。在许多引起舆论聚焦的公案中，法院不得不自发或按照政府的指示承担起安抚群众情绪，纾解社会不满的角色，“案结事了”，判决会不会引发公众事件成为法院必须考虑的因素。然而，司法公信力来源于法官的中立和权威，正是这种中立和权威建立起民众对司法的信赖，对生效判决的服从。维稳职能却是司法不能承受之重，如果法官面对汹涌的民意无法自持，在事实问题和法律问题上随着舆论风向而动摇，那么无疑给案件审判指明了第二战场，司法的公信力受到严重挑战。

        （2）一些政治色彩浓厚的案件，媒体（尤其是官媒）作为舆论监督者的角色弱化了，更多地是在履行“党的喉舌”的职能。在案件进入审判之前，犯罪嫌疑人在电视节目上“认罪”，证人在媒体镜头前提供“证言”，甚至法院提前表态在涉及党员干部犯罪的案件中，往往是党的纪律部门调查和党纪处分先行，然后再移交司法程序，在党纪部门已经做出违纪违法判断的情况下，留给法院裁量的空间就十分有限。这些做法有损司法活动的完整性和统一性，法院的制度角色发生了变化，人们会产生一种印象：法院即便不是为政治决策背书的工具，也是一个心照不宣的合作者。

        （3）冤假错案和腐败窝案频发给司法公信力以沉重打击，民众觉得法官的审判活动需要进行严格的监督透视，才能保证公平审判。近年来曝光多起冤假错案，广为人知的如：佘祥林案、赵作海案、浙江张氏叔侄强奸致死案、念斌案、杜培武案、呼格案等等，这些冤案或因“真凶落网”，或因“亡者归来”，或因律师呼吁亲属上访，而得以昭雪改判，但是冤假错案的产生机制——政法委协调案件，公检法联合办案，刑讯逼供——却没有得到根本性的改变。如果说冤假错案从运行机制的方面打击了司法公信力，那么法院系统的腐败窝案则导致司法形象的大崩塌。2014年，辽宁清原法院腐败窝案，11名法官被查，3名副院长全部涉案；2013年，上海市高院四名法院“集体嫖娼”受到纪律处分；2011年，北京“金宝花园”虚假诉讼引发北京市法院系统最大窝案，顺义区法院原副院长龚东升、该院后沙峪法庭原庭长马维增、知识产权庭原副庭长安金宝、牛栏山法庭原庭长孟成、原丰台区法院院长夏俭军，分别被判处3-13年不等的有期徒刑；2010年，最高人民法院前副院长黄松有犯受贿罪、贪污罪被判处无期徒刑；2008年，北京市西城区法院原院长郭生贵受贿近800万元被判处死缓；2005年，安徽阜阳中院腐败窝案，两名副院长、十余名庭长副庭长犯受贿罪入刑……

        2.庭上缺乏对抗，律师陷入角色困境

        就美国经验而言，公平审判建立在对抗制诉讼模式（adversary system）之上。对抗制诉讼的特点是，裁判者消极中立，诉讼进程由控辩双方（通常是律师）推进，双方通过在法庭上围绕案件事实进行陈述、举证、质证、辩论，裁判者据此做出事实认定和法律判断。对抗制诉讼发展出一套严密的质证过程：控辩双方向对方证人提问（“交叉询问”），这种提问通常咄咄逼人，使证人陷入困境，进而击溃证人的信用。可见，对抗制诉讼赋予律师充分施展拳脚的空间。

        那么在我国的法庭上，律师是否也能够发挥类似的作用呢？现实是，我国证人出庭率长期处于超低状态，庭审阶段的质证过程经常被省略。而在一些公检法联合办理的大案要案中，控辩两相对抗的局面就更难以实现。

        如果在法庭上无法实现平等有效的对抗，如果法庭只能提供一个形式辩护的表演场，律师就会陷入角色困惑：到底能为客户提供什么样的服务？随着互联网技术和自媒体的发展，律师们突然发现舆论比诉讼更有效，律师开拓了一个全新的法律服务领域——法庭外的舆论造势。

        3.刑事案件收费标准催生律师发展庭外业务

        律师作为一个谋生的手段，收取服务费用无可厚非。然而，考虑到律师-客户之间特殊信赖关系以及律师对于司法制度所负的义务，为避免道德风险，法律法规通常对于律师收费施加一定的限制。我国刑事案件律师收费也有严格的收费标准，粗略估计一个复杂的刑事案件律师费上限在20万左右。以李庄代理龚刚模案为例，律师费150万元，“捞钱律师”之名由此而来。据李庄本人和他的辩护律师高子程解释，150万不仅仅是担任龚刚模辩护律师的费用，还包括民事代理、法律顾问和刑事附带民事诉讼代理人，其中涉案资产达几十亿。如果依照民事诉讼一千万以上按标的额的百分之二计费，律师费会高达数百万元（李庄称380万元），这还不考虑胜诉酬金的情况。考虑到复杂刑事案件的耗时情况、难易程度、律师的社会信誉和工作水平，莫说法律规定的20万，150万也不算高。

        对于客户而言，支付更高价格以获取更好法律服务、将费用与办案效果结合的需求始终存在，如何突破法律的限制收费，便成为律师和客户共同关注的问题。前文提到的李天一案，李家聘用家庭律师专职庭外造势。具有鲜明造势特征的专家论证会在刑事案件中也屡见不鲜：首先，专家论证会不在必须实行政府指导价的服务活动之列。其次，律师是专家论证会的导演，承担着根据代理案件的需要筛选专家，组织案情介绍和提问，引导专家形成“一致意见”，归纳专家意见，对外发布专家意见，由律师来统筹使用专家论证会的费用存在合理性；最后，专家是论证会的主角，新闻记者是至关重要的参与者，专家意见借助前者的名义和信用，由后者宣传放大，使得专家论证会在客户看来是一项具有实效的庭外造势。

        （五）总结

        通过法律的比较分析，我们看到：对于律师庭外造势，中、美两国都有所关注，关注的背后都有一个相通的理念：审判公正。舆论压力之下，可能导致审判不公，换言之，审判公正需要一个摆脱政治压力的环境。但是，如何让审判免受外界舆论影响，政治压力造成的不公正审判如何得到救济，如何制约律师庭外造势，中、美法制的理据和路径都是大相径庭。

        在美国，庭外造势和陪审团制度紧紧联系在一起，包括律师庭外造势的舆论影响可能会使得陪审员或者潜在的陪审员对被告产生前见，而陪审员的前见有可能成为被告争辩审判是否违宪的理由。律师是法律职业共同体的成员，具有维护司法公正的职责，因此，律师庭外造势理所应当地纳入了行业规范管理：律师过度造势违反行业规范，严重者可能被褫夺律师资格；律师受到行会处分，又可能引发委托人的失职诉讼。但是，限制庭外造势并不是一个立法问题，救济手段也不涉及言论管控，不可触动美国宪法第一修正案所保护的言论自由。这一制度看似很完美，但司法成本也同样高昂，如：预选和隔离陪审员、延期审理、异地审理，而合宪审查更是需要投入时间、人力和财力。如今，互联网又提出了严峻的挑战，在那些引起公众关注的重大案件，寻找不受舆论影响的的陪审员变得越来越困难。总之，程序正义和实质正义的成本都是巨大的。

        在中国，律师庭外造势主要出于两种原因：一是对抗官方媒体的压倒性影响，二是律师对于法官能否保持中立，常常抱有怀疑。于是，庭外造势就成为律师对客户的一种尽职、勤勉，制造舆论，对抗来自体制内的、有可能左右法官的影响力，就成为律师在特定情势下的选择。舆论左右审判，无论来自官方媒体还是来自律师庭外造势，都不能增强公众对法治的信心。

        互联网和自媒体的出现加重了律师庭外造势的分量，有时候，庭外造势发展为影响审判秩序的庭内直接对抗。随着“死磕律师”在中国成为一个令人关注的问题，效仿美国律师协会《职业行为示范规则》第3.6条对律师庭外造势进行限制的呼声也越来越高。外国经验固然可以带来启示，但是，如果忽视两国在理念和制度方面的巨大差异，轻信在美国有一些解决中国问题的现成方案，就像拿来即可服用的成药一样，这是一种方法论的错误，因为这种引进国际惯例的通俗主张忽视了规则生成的理据、规则发挥效用的制度环境和规则固有的局限性，更忽视了两种体制的差异可能对规则越界穿行带来的影响。