【学术】李忠夏：宪法教义学反思|系统论法学专栏

主持人语：拉伦茨认同晚辈卢曼的见解，法教义学的作用“并不在束缚精神，毋宁要在处理各种经验及文化时，提高其自由程度”。精通德国法学史和卢曼系统论的李忠夏教授，在中国改革开放的社会变迁语境下，在宪法教义学的特定主题上，进一步阐释了这个命题。论文发表于中国社科法学与法教义学之争的尾声阶段，就像一场最终没有动手的“约架”，当时双方已经礼貌地准备“相互借鉴”了。这篇论文留住了正要散去的吃瓜群众，比如我。对于我来说，李忠夏教授既不是参战者，也不是劝架者，而是基于对现代法律与其社会环境之关系的深刻把握，跳出争论之外，令人信服地阐述了三个观点：第一，法教义学在不同时代呈现为不同的面貌，随着政治系统的分出和演化，以及现代社会功能分化的展开，如今早已不是封闭的逻辑体系；第二，现代宪法作为政治系统与法律系统的耦合结构，具有抵御外部侵蚀和引入外部价值的双重功能，宪法教义学不得不相应地承担整合安定性与后果考量的双重任务；第三，中国宪法教义学应当保留价值判断的空间，但不是简单地为社科法学“挪地方”，而是要在坚持事实与规范二分的基础上，通过提升宪法概念涵括诸多可能的抽象性，容纳面向变迁情境的再具体化。按照文中多次论及的系统论时间社会学，这三个观点又可以概括为一句话：法教义学既不属于过去，又不属于未来，而是应当像法律系统一样立足当下，重构过去和未来。

陆宇峰

2017年5月30日

作者：李忠夏，山东大学法学院教授。

来源：《法学研究》2015年第6期

责编：海石

【法学学术前沿】赐稿邮箱：[email protected]

内容提要

中国的宪法教义学需回应社会转型，并回答如何在宪法教义学的体系内进行价值判断的问题。传统法教义学的目的在于通过概念建构和逻辑方法实现法学的科学性，凯尔森将之限定在法规范的认知体系上，而将价值判断视为法政治。随着时代的变迁，法教义学出现了知识上的转向，价值判断扩展成为法教义学的任务之一。在社会功能分化的背景下，宪法也承载了双重功能：抵御政治、经济等系统的直接侵入，将系统外的价值引入法律系统并辐射至整个法律领域。由此，宪法教义学应当从确定性向可能性转变，整合安定性与后果考量，通过引入宪法变迁理论，建立宪法变迁—确定规范可能性的边界—作出宪法决定的工作流程。

在宪法学界，继政治宪法学与规范宪法学之争后， 法教义学与社科法学的论争又粉墨登场。 这一论争同样涉及名分之争，但多多少少体现了转型中国的特定时代问题。可以确定的是，无论何种知识路径都应服务于中国当下现实问题的解决。在这一功能定位下，就需穿透法教义学乃至宪法教义学之“名”，深入到背后的“实”，亦即宪法教义学所要解决的问题本身。

中国宪法学当前面临的最大问题，是如何规训转型时期的政治决定，以及如何处理社会变迁和由此带来的价值冲突。中国的立宪之路，一直有“富强为体、宪政为用”的色彩。 改革以来，这一色彩仍在，但内在却潜移默化的发生变化。改革之后的宪法变迁具有双重性质：国家通过政策推动改革，激发社会转型的内在动力，反过来又促动国家政策的改变和改革的进一步发展。在这一模式下，政策起到了重要的助推作用，并与实践中日渐增多的有意识地以宪法文本为基础构建的政治权力运行模式一起，构成了中国宪法实施的“双轨制”， 即政治系统的宪法实施与法律系统的宪法实施的并行。然而“双轨制”更多是一种描述，无法给出规范上的指引，无法解决双轨交叉或冲突的情形。当政策推动先于立法或宪法修改时，就会产生宪法文本与宪法（政治）状态的不一致，即所谓“良性违宪”或违宪的“宪法变迁”。在中央与地方权限分配、经济制度转型、国企改革等多个领域，都存在这种情况。

改革是整体性的制度转型，涉及社会的方方面面，可谓一转百转。在计划经济向市场经济、国家管控向个人自治的转型过程中，中国人的思想观念、生活方式和习惯都发生了相当大的变化。经济的发展加速了中国的现代化进程，城市化的扩张打破了原有的“熟人社会”格局，习惯与政治并存的乡村治理和社会治理开始接受制定法的渗透。 在这个过程中，有学者敏锐看到了中国乡土社会遭遇现代法治时所表现出来的不适，以及由此形成的习惯法与制定法的冲突， 提倡将法学的视野由西方转向本土，成为“社科法学”研究视野的起点。不仅社会生活方式和思想观念转型剧烈，改革之后，中国迅速成为经济效率至上的国家，在国企改制、土地等自然资源的合理利用等问题上，经济标准都不可避免地对全社会产生辐射影响，但又必须防止其无度扩张。在这一背景下，法律系统、尤其是宪法如何置身社会急剧转型的浪潮，呼应各种社会变化，就成为法学乃至宪法学必须解决的问题。

在习惯法、与宪法文本不一致的政治惯例、不成文宪法、良性违宪等现象背后，深刻的根源是“中国问题意识”乃至“本土道路”意识的增长。在“社科法学”学者看来，从西方继受的理念“水土不服”，而一些看似没有规范逻辑、不符合近代法治理念的“土规则”却具有“实效性”，能够解决中国特有的问题。“社科法学”与“法教义学”由此演变为方向之争。前者倾向于将中国乡土和政治实践中的“有效”规则认定为“法”，反对西方普世主义。后者则坚持从实证法文本出发，认为法律不能屈就现实，而应规范和评价现实，因此又被冠以“法条主义”的称号；同时，这部分学者每每以西方眼光审视中国法治，与社科法学展开了中国法学界另外一种形式的“中西之争”。

传统法学仅仅聚焦法律概念的解释是不够的，法律不仅要解决合法性问题，还应从效率等角度回应“正确性”问题，亦即实质法治的问题。 这就是为何行政法层面出现“行政正确取代行政合法”的“新行政法”趋势， 德国在国家法层面也曾出现过“合法性与正当性”的讨论。宪法不仅要解决国家的正当性问题，还需要在社会层面解决价值冲突问题，通过宪法的“价值辐射”功能将社会环境变化引入法律系统，适度进行后果考量，实现法律系统对社会系统的“知识和信息的开放性”，并将法律系统的决定传递到社会。随着时代问题的变换，宪法教义学本身需要一次更新换代和认知上的转型，即法学的“社会学启蒙”。 问题在于，宪法应如何回应社会的转型与变迁？宪法教义学能否以及如何在教义学体系内引入后果考量，实现学科之间的交叉与科际整合？这种学科交叉的研究应通过何种方式实现法律系统“规范上的封闭、知识上的开放”？对上述问题的回答，必须回溯法教义学产生的时代背景与变迁时代的法教义学转向。

法学方法论之争不是纯粹的知识之争，不同时代的方法论之争都与特定时代的政治问题息息相关。对法教义学的最大质疑，并非表面上所看到的法条主义问题，而在于其背后的自由主义、科学主义和现代技术价值观。 法教义学自其初生之日，便与科学主义的时代背景密切相关。

“教义学是有关教义之科学。” 一般认为，法教义学最早可追溯至神学教义学。 神学之“教义”由来已久，但有关教义的“教义学”却肇始于17世纪。有学者在考证神学教义学的产生动机后认定，神学教义学也是近代产物，与宗教改革之后对天主教“教义”的批判和重新诠释有关，受近代科学的兴盛影响至深。 教义学是对“教义”的体系化和科学化加工，这一概念本身就蕴含了“科学性”。时至今日，对法教义学概念的理解仍然基本限定在由历史法学的框架之内，也就是凭借科学手段将法稳定化为一个体系。 就今天而言，则是对“现行法的体系化—科学化加工”， 其目的在于法律适用。当德国法学界开始使用Rechtswissenschaft一词指涉“法学”时，实际上已经进入到近代科学主义的范畴和语境，通往科学之路的法学就是法教义学。

19世纪中叶，德国学者讨论的主题之一便是“法学能否成为一门科学”。 在柯莎克看来，Rechtswissenschaft一词是德国历史学派的发明； 德莱叶则认为这一点并不能得到证实，而且对术语的探究意义不大，“比术语更为古老的是由此所标示的问题”。 早在16世纪，已经出现了有关法学自觉性（作为scientia还是prudentia）的争论。Scientia与prudentia的区分来自亚里士多德。前者指从存在的原则中导出有关理解存在的方法论知识，以现象变换中的恒在之物为对象；后者指向实践智慧，即在具体情势下权衡利弊作出善的选择。亚里士多德将立法、司法和法律建议统统归入后者。 他对科学的界定开启了法学作为科学的尝试，这一科学之路是自然科学意义上的，并在理性自然法阶段得到彰显，使法学成为哲学意义上的科学，但这一进路日后却被视为非科学，排除在法学之外。

总而言之，术语的变化与自然科学兴盛的时代关系密切。据学者考证，德国自17世纪才开始有意识建构“德国的法（科）学”， 其主要目的，在于将零散的法律素材通过学术加工成为一个逻辑融贯的体系。拉班德认为，法学之方法，舍逻辑而无它，教义学的任务即在于“建构法律秩序、探究具体的法语句背后更一般的概念，并藉由此概念推导出结论”。 概念法学试图建构一个类似于“自动售货机”一样的概念体系，将所有现实纳入概念当中，构成一个逻辑涵摄的概念金字塔。其结果是，投身入自然科学的法学逐渐丢失了其实践哲学的品性。

科学主义兴盛之初，自然科学思维大行其道；自然科学的方法在于逻辑，概念法学即受此影响。在人文科学和文化科学作为自然科学的对应概念提出之后，法学中的科学思维也开始发生变化。如果说自然科学是通过逻辑思维认识世界，那么社会科学就需要通过“理解”、“体验”和“价值”来认识人类活动并指引人类行为。在法学层面，新康德主义的科学观影响至深。

新康德主义学派内部又可分为马堡学派和西南德意志学派： 前者关注康德知识中的纯粹理性（出自先天原则的认识能力），追求科学知识的先验基础，以保障知识的纯粹性；后者对价值和有效性理论更感兴趣，致力于寻求适当的方法，探讨处于经验世界与规范世界之间的文化现象的有效性和意义结构。凯尔森的“纯粹法学”理论建立在马堡学派的新康德主义基础之上， 目标在于建构一种纯粹的法理，“纯粹的法理是实证法的理论；是纯粹的实证法而非特殊的法秩序之理论。⋯⋯它仅视其对象为理论，尝试回答何者为法以及如何为法的问题，而非回答法应如何或者法应如何被生成的问题。它是法科学，但非法政治”。 对于凯尔森来说，法学的“科学性”在于建构科学的认识体系，这个认识体系并非有关法规范内容的体系，而是关于法规范之形式法语句的体系。只有通过超验范畴连接起来的体系才是科学的体系，对于社会学而言，这一范畴是因果律，对于法学而言，这一范畴则是“归责”。 借助归责这一范畴，法的前提与法的后果联系在一起；借助法语句这一形式，法规范最终结合成为一个层次分明的、体系化的法秩序。 在凯尔森看来，纯粹的法理解决的是法规范在认知层面如何结合为一个体系，所以法规范的解释属于法政治而非法学。可以说，凯尔森已经洞察到法学体系中存在知识体系与价值判断两种不同的任务，只是他将法学的“科学性”限缩在知识体系层面。

凯尔森认为，法规范存在各种“不确定性”，在其框架内存在多种“适用的可能性”， 因此“解释”不可避免。所有解释方法，都不过得出一种可能的结果，而非唯一正确的结果，不同的解释方法甚至可能得出完全不同的结果。涉及规范冲突时，所谓的利益衡量也不过是空洞的形式，无助于解决问题。解释的必要性在于从规范所包含的多种可能性做出“决定”，以此来确定何种利益具有更高价值，该决定只能通过有权的国家机构做出。 凯尔森进一步区分了正式解释与非正式解释。所谓正式解释是指能够创设新的法规范的解释，是由相关国家机构作出的具有法律效力的解释，如法院和行政机构在适用法规范过程中所进行的解释，这种解释是一种“政治上的价值判断”。 所谓法官的“判断”并非语词逻辑意义上的“判断”，而是一种“规范”的创设，即限于具体个案的规范， 涉及法律适用者在“规范可能性”框架中的“意志行为”。所以正式解释无法成为法理论的问题，而只能是法政治上的问题。与此相区别的是非正式解释，即对法律规范的意义进行纯粹认识论的确定，这种法科学意义上的解释只能对法律规范所存在的“适用可能性”加以描述，无法填补所谓的法律漏洞，也无法在多种可能性中做出决定，当然也无法得出“唯一正确”的结论。 在凯尔森眼中，法学意义上的判断与政治上的价值判断同时存在，这也符合今天法教义学的双重特性：形式法治与价值判断。只是凯尔森将价值判断排除在法学之外，认为只有对描述法规范的法语句之间关系的探究才属于科学范畴，规范的具体适用是法政治的问题，这个过程来自于通过法律程序保障的“决定”，而不是科学认知。

然而，随着学术的发展，概念法学回避的、被凯尔森排除在法学之外的价值判断领域慢慢扩展成为法学的一个范畴，法学对科学性的理解也随之发生变化。德莱叶认为，法学除了scientia的两个维度，即对法官判决进行经验描述（法官法实证主义）以及对主观的立法者意志或客观的法律内在意志进行探究（法律实证主义）之外，还应包含第三个维度，即属于prudentia范畴的法政治维度，也就是法官造法的法律续造维度， 或者说价值判断和价值权衡的维度。这一界定使法学摆脱了自然科学的统治，进入精神科学领域。在伽达默尔看来，自然科学与精神科学的区别不在于方法，而在于认知目标，精神科学的认知目标是对传统进行理解性的为我所用，这种为我所用的过程不能通过现代自然科学的方法论概念场域，而应回溯到教化、道德上的洞察力和判断力、技巧以及实践智慧等人本主义的典范概念去加以理解。 在拉伦茨看来，“科学就是每一个理性上可以经受住审查的工作流程，这一流程借助于特定的、依凭对象发展而来的思维方法而试图获得秩序井然的知识。在这个意义上，法学同样是一门科学”。 法学作为科学，可以将认知范围从凯尔森所言的法科学扩展到法律解释、法律续造等涉及价值判断的法政治领域。不进行价值判断的事实描述是不存在的，“没有对于在其中敞露出来的价值生动鲜活的感受，是不可能描述和阐明在文化上重要的事实的”， 法学同样如此。法学对价值判断的探寻，基本存在两条路径：一是新康德主义西南德意志学派的“价值关涉”路径，二是从生活现实和精神塑成过程中发掘价值的现实科学和精神科学路径。前者属于理性范畴，坚持事实与价值二分的“方法论二元主义”；后者则属于智性范畴，认为事实与价值（规范）是融合的，无法截然分开。在阿图尔·考夫曼看来，价值判断的获取方式导致了形式理性与实体理性的分野。

新康德主义西南德意志学派将法视为文化现象之一，是连结“实然”与“应然”的纽带。拉德布鲁赫认为，“法是具有实现法理念（正义）之意义的现实”， 是形式化的抽象价值在具体经验中的实现。这就在价值与事实的二元对立之间融入了法这一维度，构成了价值—法（文化）—现实三元论，但并未脱离“方法论二元主义”的范畴。 法学既不纯粹探讨价值（法哲学的任务）也不纯粹探讨事实（社会学的任务），而是探讨与价值关涉的现实。作为价值与现实的结合，法摆脱了自然法的普世性，具有了时代性和本土性，扎根于特定的生活基础和文化根基。通过价值关涉，也可以解决抽象的法律概念如何适用到具体事实这一根本难题。拉斯克主张在这一过程中需融入“目的论”的考量， 通过“目的论上的转换” ，将生活事实纳入到法律规范的概念谱系中，并赋予其价值意涵。在这个基础上，拉德布鲁赫提出了法学对法律素材的“双重加工”：一是“范畴式”（或“形式上的”）的，“将法描述为法律概念及其中所包含的法律范畴的实现”；二是“目的论式”的，“将法视为实现法理念的尝试”。 由法学的双重属性出发，拉德布鲁赫导出法学的四个阶段：生活之侧面的把握；于法律而言重要之事实的分离；纳入到具体法规范之下；转入或定向于作为最高法价值的法理念。然而这一“目的论”方法以及正义观念（法理念）的引入，不可避免地危及了方法论二元主义的基本立场，造成价值与现实的融合而非并立。在拉伦茨看来，“拉德布鲁赫事实上已经跨越了二元主义”。 埃里希·考夫曼认为，新康德主义建构超越现实的绝对价值王国的努力是失败的，因为其“隐藏在一个认识论—形式的理性主义之中”，并未“在经验实证主义的对面冒险提出任何积极的形而上学”。 一言以蔽之，形式主义的理性建构，并不能真正解决实质的价值判断问题。

不同的时代，也面临不同的政治问题。传统的法实证主义试图回应和解决的政治问题已成为过去，新的政治形势需要新的国家法思维和法学理论。德国国家法上的实证主义得以发扬的主要原因在于时代的需求，1871年的德意志第二帝国处于君主制与民主制之间，意识形态的竞争异常激烈，为了保障法秩序乃至整个国家的稳定，必须在国家法层面排除来自历史、哲学、政治等因素的过度介入。维亚克指出，法学实证主义本身就包含了一个价值判断的原则以及社会伦理和政治决定，也就是让实证法成为正义的替代品，在司法决定中排除社会、经济方面的利益冲突。 学界通常将法学实证主义与法律实证主义等同视之，维亚克认为这二者之间的差别显然被低估了。 从法学实证主义向法律实证主义的过渡，一方面是法典编纂的后果，另一方面则是学术让位于立法的后果。

实际上，法学区分两种体系的做法其来有自。在法实证主义时期，一直存在着学术概念体系和实证法概念体系。法典编纂之前，法学实证主义占据主流，旨在以学术的中立性对抗政治的影响，并将散乱的法律素材统合到一个逻辑严密的学术体系之下。 德国国家法从法学实证主义过渡到法律实证主义之后，学术概念体系依然作为实证法概念体系的依托存在着。 然而，实证法的编纂使得立法层面的学术影响逐渐减弱。而且，尽管“学术体系与法学概念”等法学实证主义的信念仍然影响至19世纪末，这一过渡期可以称为“学术化的法律实证主义”， 但法律实证化之后，这一传统却并未做好用学术抵抗政治意志权力和不负责任的立法的准备。法学学术化的趋势逐渐被立法机关代表的“共同意志”取代，先定的法律原则和概念体系让位于不断生成的立法者意志及其背后的人民意志和民族精神，立法和法律适用不再由学术化的法律体系加以规训，而是服膺于政治判断。在君民共治的状态逐渐向议会民主制倾斜之后，通过学术抵御政治的必要性已经不复存在，取而代之的是对“民主”的绝对信任，概念建构所保障的科学性被民主的正当性热情所取代。人们开始探讨什么是“人民的意志”，而传统的法学实证主义则逐渐被贴上僵化、保守、反现实的标签。

法学的重心开始转向，从学术化的概念和体系延伸至法学外的价值体系，在国家法层面甚至导向了对宪法正当性基础的追问。在追逐价值判断的道路上，法学尾随哲学等社会科学的步伐，终于超出了法学的范围，在实证法之外寻找实体价值作为价值判断的基础。这削弱了法学的独立性，使法学过于依赖非法学的价值、伦理、社会学、经济学等方面的知识和建构。法学关于寻求客观、理性之价值判断的努力从未消失，交往商谈理论、法律论证理论等德国二战之后“重建规范性”的尝试都有志于此。美国近年来所兴起的法经济学、神经元法学也不仅试图通过一种科学的模型描述某种法律现象，更希望通过一种类似于自然科学的方式获得法学中客观、科学的价值判断。 

这些理论不仅试图为个案的价值判断提供依据，还试图为整个法律体系寻找正当性基础。在合法性与正当性的博弈中，合法性最终让位于正当性，导致了法学自主性的流失，这尤其体现在上世纪20年代魏玛时期的宪法和国家法领域。在法学领域，强调精神生成和法的精神的新黑格尔主义占据主流。 在国家法学领域，以斯门德为代表的学者接受了精神科学的熏陶，强调“精神的价值规律性”以及不断生成的价值整合，使宪法从属和服务于从自我到整体的价值之生成，从属于具有历史性的时代精神。事实上，魏玛时期国家法领域，除凯尔森之外，施米特、斯门德、黑勒等都在宪法文本之外寻找国家的正当性基础。君主制向民主制的转型，使法律实证主义的思维与议会至上的观念联系在一起，法律与政治系统直接绑定在一起。对议会民主政治的怀疑导向了对实证法的批评，为实证法寻找基础的正当性理论在魏玛时期勃兴，也就不足为奇了。

法律实证主义本为抵御政治，却沦为议会民主政治的附庸；正当性理论本为反对国家法实证主义的“空洞化”，但在纳粹时期，尊崇“公意”、“人民主权”、“时代精神”的正当性理论却反而为某些恶法（如排犹法案）提供了支持。 实践中，对民主正当性的狂热通过议会立法得以释放，议会不再是公共的、理性的讨论平台， 人民意志吞噬了议会民主和法治国原则。法律实证主义在魏玛共和国时期的失败，意味着正当性对合法性的胜利，其背后深层的政治动因则是自由主义和多元主义的政治哲学、现代性的“技术世界观”在魏玛时期的全面失败。魏玛时期国家法领域的正当性探讨是对现代性危机的一次全面回应， 是实体化的民族精神、政治决断和政治意志的胜利。可见无论是法律实证主义，还是与之针锋相对的正当性或正确性理论，都可能导致法律本身和法学的危机。

今天的法学在法律实证主义与正当性（正确性）理论之间徘徊不定。从某种意义上讲，绝对的法律实证主义和外部正当性理论都可能侵犯法律系统自主性，造成政治对法律的冲击。前者的问题在于防御性不足，后者则具有直接的破坏性。

实证法是时代的产物。随着世界的祛魅，上帝死后的世界陷入价值的“诸神冲突”，多元主义成为不可逆转的现实，社会秩序“去中心化”。实证法的应运而生是整个世界持续祛魅的后果，理性自然法则、政治决断论、经济决定论都曾试图取代上帝的位置，但均无功而返。价值判断领域虽然存在理性主义进路的延续，但实证法体系之内的“祛魅”在所难免。实证法从宗教、理性自然法的体系中脱离出来，变成无根之木，丢失了正义或者说真理性的内容。实证法的功能首先不是为了实现正义，而是在价值多元主义的前提下，实现法的安定性或者说形成“行为预期的一般化和稳定化”。 这也意味着法学从确定性（理性自然法和概念法学）的幻境中摆脱出来，面向不确定、复杂和充满偶然性的社会现实，并在不确定的社会中形成稳定化的规范预期，实现法的安定性。此即法律系统得以分出并自主运行的社会原因，也就是“不确定社会中的安定性保障”。

一方面，实证法需要独立于道德、政治、经济等领域承担独立的功能，建立自身运行的标准；另一方面，实证法不能游离于变迁的社会而生存于真空之中，法律领域的价值判断无法通过法规范本身的演绎而自足，需要借助于其它领域的知识。时至今日，关于法律与道德、经济、政治之间关系的争论仍经久不衰。然而，政治、经济、法律、宗教、道德等领域都承担各自特定的功能，既无法相互隔绝又无法相互决定，只能形成一种“结构性”的相互依存，但各自又独立运行。现代社会并不存在先定的统一价值前提，而是由不同的社会子系统承担不同的功能。

在法律与其它社会系统保持界分并持续回应后者的变化方面，宪法具有不可取代的作用。在法律系统内部，实证的宪法规范是“超越法律之法”，抵御着议会政治的直接渗透。在法律系统外部，宪法可以感知社会系统的变化。宪法成为一个沟通法律系统与环境的中转站和控制阀。宪法在整个法律体系中处于金字塔尖的位置，外部环境中的重要变化都是通过宪法对整个法律体系产生影响，宪法学中引入“价值”这种包容性很强的概念，就是为了将外部环境的变化转换到法律系统之内。简言之，宪法具有双重功能，即价值输入（与外部环境的关系）和价值辐射（法律体系的内部统一性）。

宪法需追溯至价值，但又不能建构一元化的价值观或政治观。现代社会的价值多元，意味着不可能建构一个逻辑层次分明、位阶秩序井然的价值体系。社会不会按照一个预先设定的结构、路径发展，也不会根据一个奠基性的价值准则演绎出一整套规则体系。社会发展不是线性的，而是充满了复杂性和不确定性，其中每一个行动、每一个决定都包含了多重可能性，每一个选择都具有偶然性，都会影响社会的走向。从这一前提出发，想要通过发掘价值根基保证法律决定的“唯一正确性”就不是法教义学的任务，也是不可能实现的任务。法教义学应该置身不确定性，合理安排多重的规范解释可能性，安排规范与事实之间的双重可变性， “提高可承受的不确定性”。 在法律系统中，几乎每一个法律决定都面临着多种选择，文本并没有固定的、“唯一正确”的含义，宪法文本尤其如此。

但在遇到法律争议时，法律系统又必须在多重可能性中作出选择。法律系统中的决定每时每刻都面临着双重可变性：规范程式与决定的双重变量。 一方面，法律规范的适用前提与适用范围可以通过法教义学以抽象的、类型化的方式得以确定，这一规范解释过程确定了规范意义的辐射半径，确定了“可能性”的范围，具有偶然性。另一方面，在作出具体决定的过程中，在规范程式所确定的可能性范围内，在可能性转变为现实性的过程中，又存在择其一而决的偶然性。

法教义学的首要功能，就在于限制这双重偶然性的“任意性”。传统法教义学以逻辑确定性为主要任务，其概念形成以三段论式的“逻辑涵摄”为主。今天，法教义学的概念形成则要保证一个更高程度的抽象性，将规范可能性所及之处都涵括进来。法教义学的任务在于确定规范可能性的边界，也就是前文所提到的被凯尔森视为法政治的法律解释工作。法律系统中的决定存在着偶然性并不意味着任意性，为了实现法律系统所承担之“稳定化规范性预期”的功能，法教义学的功能之一就在于“一致性控制”，也就是将相关法律决定形成判例，并使之具有拘束力，确保“同等者同等对待、不同者不同对待”这一平等原则的实现。多元主义语境下法律系统的正义只能是形式化的平等要求，而不能是任何实质的价值。 所以，在今天的社会情势下，法教义学的任务不在于发现唯一正解，也不在于建构确定的规范解释方案，而在于保证概念形成中的抽象程度，将可能性涵括进来，并在可能性的范畴内进行关系定位，即从不同的可能性之前提出发得出相应的法律后果。

在法教义学转向的背景下，知识体系与价值判断的二重性可以导引出宪法教义学在现代社会的功能定位。知识体系的建构是为了维持法律的安定性和前后一贯性，价值判断则是为了使法学更好地适应社会的转型与变迁。宪法教义学的双重任务也与宪法的双重功能遥相呼应。

宪法的功能之一在于将社会中的“价值”转换到法律系统，架起沟通法律和社会其它系统（环境）的桥梁，这一转换过程在时间层面上产生了两种不同的视域：过去与未来。传统的法教义学视野着眼于过去，旨在为法律决定提供标准化的规则并进行归类，通过规则/例外的模式保证法的安定性和前后一贯性。然而，随着时代变迁，法律决定的作出不再仅仅根据既有概念裁判进入系统的争议，而是也以未来或许会发生之社会后果作为依据。利益法学、社会学法学、目的论解释方法，均体现了这种视域的变迁，试图为了在未来达成某种后果而定位今天的行动，也就是通过引入“后果考量”进行价值判断。后果考量的引入改变了法律论证的结构，使之能够在现行法律的框架内，寻找最优、最富效率的途径。社科法学念兹在兹的“后果考量”，本质上是法律决定中“视域”变化的后果。

传统宪法学在解释方法层面已经引入后果考量， 然而问题在于，“后果是否有能力作为区分法与非法的标准”， 支撑起整个法教义学体系并实现法律系统的社会功能？没有任何两个案件在细节方面完全相同，如果每一个案件都需要对法律决定的后果进行审查、利益权衡，那么不仅会提高法律决定的成本，还会导致所有的法律决定都要针对案件事实进行重新博弈。法律系统将失去“稳定化规范性预期”的功能，法律系统中的“一致性控制”和“正义诉求”（基于平等原则的同案同判）也会遭遇颠覆性的冲击。人们总是希望获得一种关于未来的确定性知识，这是后果定向的本质。然而，后果本身始终存在难以科学测定的问题， 对后果的评价也存在惟效率至上的功利主义与考量公平的福利主义之间的争论。 必须要看到的是，“我们在现在所体验的未来”与“未来的现在”是不同的。 我们在现在所看到的未来并非就是真正的未来，未来充满了不确定性和开放性。法教义学的任务不在于通过确定性的概念规定未来，或通过对未来的确定性认知来规定现在，而应正视未来的不确定性。

为了既维系法律系统的封闭性又保持法律不至于完全与社会脱节，必须建构“与社会相适的法律概念”。所谓“与社会相适”，并不是指社会概念的完全镜像，而是使之具有一定的抽象度，从而维持对社会中的变化进行回应的能力。宪法作为法律系统封闭与开放的“控制阀”，涉及实证法体系与外部社会环境、可变之环境与可变之系统的关系定位。法律系统需要随着环境的改变，通过自身的决定和程序修正自身，或预测相关法律决定可能对环境产生的影响（后果考量）从而作出选择。宪法教义学通过发展“社会相适的概念”以保障“可能性的条件”，使宪法决定能够同时整合过去与未来、输入与输出的双重视域，作出社会所需求的宪法决定。在这一背景下，宪法教义学的任务在于：（1）确定宪法概念的“可能性之边界”；（2）论证最优之决定；（3）一致性控制，保障宪法决定的一致性以及宪法体系的融贯性。

宪法涉及对立法的审查，势必要评估立法决定的后果。相应地，宪法教义学应当同时满足安定性（过去）与后果考量（未来）的需求，在一个基础性结构之下实现从过去到未来的视域转换。这一基础性结构依照其抽象程度、特殊方向及内容与相应社会系统的重要结构相适， 既能够满足宪法决定的前后一贯性，又能随社会环境相应变化。宪法教义学既不能以社会控制为目标完全走向后果决定论，又不能完全不顾社会环境的变化以及宪法决定所产生的后果，放任僵化的规范解释。这需要引入“宪法变迁”作为宪法规范解释的“基础性结构”，使宪法能够在各种不同的视角下得到综合考量，从而确定可能性的边界，然后从中选择出最优的决定，构成完整的合宪/违宪判断。将“最优化”戒律纳入“合宪/违宪”的判断中， 则需要认真审慎地对待宪法决定的社会后果，根据社会环境的变化作出符合“事物之本质”的判断，进行价值和原则之间的权衡。

学界在讨论宪法变迁时，通常将之视为宪法解释的结果。 本文则尝试将宪法变迁视为宪法解释的基础，建立起宪法变迁与宪法解释之间互为因果、交互影响的关系，以解决转型中国社会发展（改革）与恪守宪法（法治）之间的紧张，以及自20世纪90年代以来就困扰学界的“良性违宪”难题。通过宪法解释的宪法变迁，意义在于通过宪法解释观察宪法本文内涵前后的变化；通过宪法变迁约束宪法解释，意义则在于将具体个案中的宪法解释和宪法决定限定在一个与社会结构相适、符合事物之本质的宪法框架当中。

广义的宪法变迁，包含宪法文本的修改和文本不变情况下规范内涵通过宪法解释而产生的变化；狭义的宪法变迁则仅指后者。还有一种我国学者较少关注的宪法变迁，即宪法文本缺乏实效性的情况下，于实践中异化出一套行之有效的规则，这就造成了宪法文本与“宪法状态”的不一致。这种情况在宪法文本尚不成熟、宪法实施尚不完善的时代中会频繁出现，德国在19世纪下半叶刚刚启动立宪之时，拉班德和耶利内克就注意到这种意义上的“宪法变迁”。 徐道邻也将政治实践明显违反宪法、权力消极不行使都归入宪法变迁之列。 进入基本法时期，宪法体制趋于稳定，黑塞对宪法变迁的界限进行了界定，认为宪法变迁不能突破宪法文本的界限，与宪法文本明显冲突的政治实践被归为违宪。从宪法作为政治与法律系统的“结构耦合”角度出发， 可区分政治系统的宪法变迁与法律系统的宪法变迁：经过法律系统的程序和机制（如宪法修改、立法、宪法解释）转换的政治实践，也就是被规范化了的政治实践，可以称之为法律系统的宪法变迁；未经法律系统过滤和转换，以单纯政治实践面目出现的宪法状态则可以称之为政治系统的宪法变迁，其效力待定，可以是违宪的宪法状态，也可以是合宪的宪法状态，又称“通过政治事实的宪法变迁”。 政治系统的宪法变迁与法律系统的宪法变迁是交互影响的，前者可以成为立法修改和宪法解释的动力，但也需后者才能具有法律上的规范力。

宪法变迁可以成为规范与事实的结合点，是一种以“事物之本质” 为取向的宪法解释的框架。对宪法文本的解释不能仅从静止、不变的角度进行，而应从动态角度结合现实的变动加以诠释。按照卢曼的说法，宪法变迁是一个“基础性结构”，保证整个宪法体系能够与社会结构相适应。根据伽达默尔的理论，宪法变迁是一个前见或者前结构，能够体现过去与当下、文本与现实的双重视域，实现一种“视域融合”，使制定于过去的文本在当代的语境下重新焕发其生命。

就中国宪法而言，宪法变迁的意义更为重要。中国自建国以来经历了革命—改革—法治的叙事变迁，宪法经过三次全面修改，1982年宪法实现了对1954年宪法的继成和扬弃。在社会转型的背景下，1982年宪法经历了四次修改以及诸多政治实践的变化（如价格双轨制、分税制等），时至今日也实现了一种“革命性”的变迁。在这种情况下，对宪法具体条款的解释如果脱离宪法变迁的脉络，就无法“与社会相适”，比如对于“社会主义公共财产”和“国家所有”、“集体所有制”的解读，如果仅局限于文义、目的或制宪原意，就无法把握宪法变迁背景下这些概念内涵的变化。

然而，应当如何认识宪法变迁？如果要通过宪法变迁来界定宪法解释，那么对于宪法变迁的理解就要超越宪法解释。对宪法变迁的把握，本质上会落入诠释学的传统，因为这涉及人类的“理解”活动，是对宪法文本意义的理解，立基于文本而又超越文本，需考量文本、历史与现实等多重要素。中国改革开放后的社会转型是一转百转的制度转型，不可能仅仅依靠宪法文本的修改，必须实现与之相关的政治观念、配套制度、生活方式、社会价值等方面的转型才能宣告完成。对于中国的宪法变迁，需深入至国家和社会内部，考察在文本修改之外，国家推动的意志 与社会转型（以市场为主导）的内在动力机制 对宪法变迁的影响。如此，才能较为准确地把握改革开放以来中国宪法变迁的方向与逻辑，形成一种有关宪法变迁的“宪法理论”建构，并最终回溯到文本中，剥离出宪法文本在当下的意义。这一理解活动，是个体与整体、文本与结构、自我与社会（时代）精神不断循环的过程。

通过观察宪法变迁，阐明当代中国社会现实基础上宪法规范的意义，为宪法概念确定可能性边界，并在边界之内通过相应的宪法机制作出选择，以实现最优的宪法决定，这一过程涉及宪法变迁—宪法概念之形成—宪法决定的三重工作。宪法教义学体系也由此形成一个宪法变迁—确定宪法概念的可能性边界—宪法决定的工作流程。其中，“可能性边界”的确定融规范性与描述性为一体，或者说是对“多种规范可能性”的知识性描述，可以纳入凯尔森的法科学体系中。与凯尔森不同的是，这种描述并非仅仅面向立法、司法等有权机构的宪法解释，它是对宪法规范本身所包含的价值判断的多重可能性的描述。至于宪法决定，则涉及价值判断的作出，属于法政治的领域。

传统宪法教义学主要定位于三方面的工作：法律概念的逻辑建构，法律体系的形成，以及将案件事实涵摄至法律概念之下的法律适用和司法裁判。阿列克西将法教义学的工作总结为经验（现行实证法和相关司法裁判的描述）、分析（概念加工和法律体系的形成）与规范（法律适用）这三重维度。 在传统法教义学所建构的工作流程中，并不存在偶因性，然而在社会系统功能分化的背景下，法教义学的工作也相应发生调整，具体到宪法教义学，则是通过宪法变迁来界定宪法文本“意义理解之可能性的各种条件”， 在多种可能性之间选择最为适当的宪法决定。这一转变也促成了宪法学方法论的转型，并有助于解决目前在法学方法论讨论中所存在的几点争议：是否存在独特的、专属的法教义学方法；事实与规范的方法论二元主义是否仍然适用；“价值判断”难题如何解决。

当前的中国宪法教义学存在两个疑问：一是能否通过概念和文本解释来适应改革开放以来社会的急剧转型，如果脱离社会的大环境和政治背景，能否真正理解中国的宪法；二是能否解决终极的价值判断难题。正是由于这两个难以解决的问题，导致了社科法学与法教义学的争论。

社科法学与法教义学的冲突，是中国的本土性遭遇现代性的结果。中国自晚清和辛亥革命以来，就开始接受现代性的移植，从帝制向民主制的转型，意味着社会习俗、文化观念、政治方式、法律制度等方方面面的变革。变革就意味着产生阵痛，改革开放以来产生的民间习惯与制定法之间的冲突，仍然是这种变革的延续。对于此种转型，社科法学者认为应该抛弃文本的束缚，在规范与现实之间的紧张关系中应强调“实效性”，侧重效率分析、实证调研、政治决定等元素。

面对中国的社会转型，法教义学者看到的画面却截然相反。在法教义学眼中，转型社会最大的问题恰恰是制定法权威的流失。社会变迁快，法律制定无法跟上社会转型的步伐，或者无法适应社会变迁的节奏而失效，结果便是改革中存在大量规避法律甚至违法违宪的情况，形成改革与法治之间的内在张力，这一情况直到今天仍继续存在。在法教义学看来，固守实证法是一个不容置疑的前提，近代法治的应有之义，并不需过多争论，需要争论的只是法律应如何解释和适用的问题，因此对现实中比比皆是的违法现象和社科法学者通过学术将现实包装为规范的做法感到担忧。为了维护制定法的权威，法教义学不遗余力通过概念提炼、法条解释、体系建构等方式确保法的规范效力，强调实证法作为规范体系的重要性，以及宪法解释方法的重要性。

上述因素导致在中国目前关于法学方法的讨论中，存在两种各执一端的观点：一种观点坚持认为法学有其自身赖以安身立命的方法。林来梵将法学固有的思考方法定位于“规范法学的方法”； 张翔认为任何一个学科均应有其自身的“纪律”和“方法”，否则该学科便失去独立存在的意义，教义学便是法学的“纪律”、“根本”， 并要求法学恪守新康德主义的方法论二元主义（事实与规范的严格界分），避免“方法论上的杂糅主义”， 形成一种“形式法治观”。另一种观点则认为，法学属于社会科学，应将“社科法学”的方法植入法学当中，超越“法条主义”逻辑。

在两种方法取向之间，可以看到中国宪法教义学者的纠结和困惑：既想使法教义学保持开放性，使宪法学能够“围绕规范”而得以建构，又不愿牺牲法学之根本，因此恪守“方法论的二元主义”以及“形式法治”的立场；既想使法教义学容纳价值判断，又无法通过纯粹的法学方法获得终极理性的价值判断。为了避免法教义学这一法律人自身阵营的沦陷，有学者甚至以一种清教徒般的方式对法教义学进行了画地为牢的严格界定。 这就使得今天的中国宪法教义学者对宪法学自身规范属性、法度、纪律和方法的强调有一种执念，未能深刻反思法教义学因时代变迁而出现的转向，宪法在现代多元主义和功能分化社会中的功能及其与一般法律的区别，因此陷入封闭与开放的纠结当中。

法教义学的概念和体系建构工作对于维系法的安定性而言固然重要，但对传统法教义学的路径的过度执着，则可能会使宪法学无法更好回应中国三十多年来的急剧社会转型。于是，在社科法学与法教义学之间，法律人进行了折衷的朴素尝试。比如许德风认为，“对于法教义学与社会科学研究的充分互动，较为理想的安排是从事社会科学研究的学者能充分关心现行法的内容，⋯⋯反过来，法教义学的学者也关注社会科学的研究，⋯⋯建立互相协作，乃至相互融通的法学研究与应用的体系”。 从事法社会学研究的程金华主张“任何法学的研究方法都必须以法律体系为出发点，法教义学和其他研究方法关系的宿命必定是互补与合作”。 陈林林提出“法治的三度”来沟通形式与实质法治。 谢海定看到法教义学与社科法学“基本预设、法学知识科学性与法学知识自主性”的差异，以及在根本上对“法治实践及道路的不同理解和偏好”，强调在反思各自问题基础上加强知识合作的必要性。

现实情况是，当凯尔森所言的法政治（“法律解释”和“价值判断”）成为法学最为核心的工作时，法学中的“方法论二元主义”就已经被打破了，必须跳出新康德主义、尤其凯尔森从认识论角度对“规范性”的纯粹性理解。法学在确定“合法/非法”的过程中，并没有“唯一正确”的方法。所谓“规范性”或“规范分析的方法”，只是在强调法律的规范属性，比如卢曼就将规范性仅界定为“对失望情形的抵抗”，剥离了自自然法以来规范性所包含的理性、正确性和科学性。新康德主义西南德意志学派将法规范视为与价值关涉的现实，虽然仍然坚持“方法论二元主义”，但已经承认法规范所具有的价值与事实相结合的特点。罗文斯坦与德国学者穆勒也都认为，如果跳出新康德主义从超验形式角度对规范性的理解，则可以将规范性视为与现实经验相契合的规范内容。

但规范与事实的融合，并不意味着规范可以从事实中推导出来；打破“方法论二元主义”，并不意味着法学在方法论的路途中可以走得那么远。许多案例都可表明， 看似从事实推导出来的规范，实际上包含了主观的“价值判断”，只是该价值判断最终在某种程度上取决于事实或后果。正如拉德布鲁赫所认为的，“这并不是说价值判断不是由实然事实所引起，只能说价值判断并不能从事实中得以证立”。 在一些后果定向的规范解释中，同样涉及到对后果的价值评估，比如因为“核电站”产生的风险而禁止核电站，本身就是对“核电站”风险到底会对人的健康产生何种损害这一事实进行调查并对其严重性进行评估的结果。后果本身是一种“是/非”的事实判断，而要转换成“好/坏”的价值判断，则仍然需要一个价值设定。一个完整的表述是：价值判断的作出有时要依赖事实的调查，但事实又需要评估，这又需要回到一个特定情势下的价值预设，从而形成了事实与价值（规范）之间的循环。

中国法学方法论中存在的争论表明，“将教义与现实简单对立起来的做法自然不能令人满意，没有任何解释完全没有现实性，同样，没有任何现实是完全没有经过解释加工的。方法上的分离撑开了多样化的理解视域，并划分了学科，也就是整个思维世界，同时要求研究者进行单一的归类决定”。 这一现象自然需要纠正。建构中国宪法教义学，应在社会系统功能分化的新范式下，在保证“适度的社会复杂性”和回应环境变化的功能下，实现教义与现实、法教义学与社科法学、甚至政治宪法学与规范宪法学之间的沟通与对话，在教义学中实现方法的多元与综合。这就要求为宪法教义学寻找新的定位点和理论基础，并找到保持其开放性、围绕规范以及实现方法综合的具体道路。

    在中国面临社会转型的大背景下，宪法作用的发挥，需要介于“技”与“艺”之间的、scientia和prudentia并存的宪法教义学：一方面，宪法教义学作为知识体系，需要借助学术上而不仅仅实证法上的概念，将繁杂的实证法规范、宪法决定结合成为一个逻辑融贯的整体；另一方面，宪法教义学也包含了价值判断，需要通过“抽象化”的概念形成，将多重选择的可能性涵括在内，并从“可能性边界”的范围中作出选择，考量相关决定的后果等事实性的因素，作出“最优决定”。比如讨论国企改制，就不能不考虑改制之后的“效率”问题。不能仅仅主张单纯的规范分析方法，而是需要“围绕规范”，在不同的问题领域，综合不同的方法。换言之，一旦要将环境的信息转换进法律系统，就涉及“方法论上的综合主义”。在功能分化社会的语境下， 宪法学方法论一方面应坚持形式化的体系建构，另一方面又需要突破传统方法束缚，在关注宪法文本的前提下，容纳多元的方法。

遗憾的是，本文无力回答宪法中的“价值判断”究竟来自于何处这一“终极理性”问题。在宪法教义学的概念形成和宪法决定的作出中，终究保留了许多不那么“科学”的要素，譬如对宪法变迁的界定、对宪法规范“可能性边界”的界定、对“最优决定”的判断等等，都存在着主观的判断。在这些领域，某种意义上需要的是具有论证和理由支撑的“宪法决断”。宪法的魅力或许就在于这些价值判断空间的存在，但这不意味着宪法决定的任意性。毕竟，宪法决定背后是一个制度性的“沟通与商谈平台”，这一平台包含着立法、司法、行政、合宪性审查、合宪性解释等制度设计，所有这些都是政治民主过程的体现，反映的不是立法者、法官个人的理念，而是社会中不同的价值观念。在这一平台中，可以通过相互制约的制度设计纠错，可以通过宪法审查纠正立法，甚至也可以通过民主过程纠正宪法审查，政治与法律系统相互独立、相互制约并相互配合，各自承担不同的功能。放眼全社会，理性的道德判断、经济决定等也都相应地保留给道德系统、经济系统。只有在社会系统功能分化的平台中，宪法教义学和宪法决定的不完美性才可以容忍，留下空间的主观价值判断才不致酿成悲剧。

法学学术前沿

微信号：frontiers-of-law