中西方都有着源远流长的法典编纂历史。自启蒙运动以降,法典化所强调的建构理性主义和规范主义成为国家和民族实现法律规范系统化的特有方式。法典作为成文法的最高级形态,也必然是完善我国社会主义法律体系和助推社会主义法治体系的题中应有之义。伴随全国人大常委会适时将编纂教育法典纳入立法规划,尤其是教育强国建设将健全教育法律法规规章、研究编纂教育法典作为重要要求以来,有序推进教育法典的编纂工作成了立法实务工作和理论研究的重点。近些年来围绕教育法典编纂模式、立法路径、编写体例等深层次问题的争议也铺陈开来,并集中呈现为法典编纂模式的争议。
纵观当下国内有关教育法典编纂的观点争鸣,虽远不如当年“德国民法法典编纂论战”那么激烈,但层出不穷的观点混杂在一起,不同看法之间的逻辑关系相互缠绕,让争议更多掩盖了法典编纂的关键问题和核心命题,即便针对教育法典的研究和实务工作全面启动并有序推进,但针对编纂研究和工作始终无法达成共识并形成有效合力。从当下争议的核心问题出发,争议集中呈现为体系型法典和汇编型法典两大观点的选择。初期不同学者均走向对单一法典编纂模式和路径的偏爱,近年基于两种法典优缺点而主张两者的简单互鉴,但这些都没有摆脱僵化“法典化”的认知。表面上关于法典编纂模式、立法路径、编写体例等顶层设计上的争议,但上述诸多争议背后往往源于对何为“法典化”的不同理解。由此,从表面来看,何为“法典化”作为一个基础性问题,它却成为影响深入推进教育法典不得不重新厘定的重大前置性问题。
(一)法典编纂模式的偏爱:汇编型和体系型的选择
纵观世界各国教育法典编纂实践,绝大多数国家在教育法典化模式上选择了汇编型模式,如俄罗斯教育法典的编纂模式;美国同样采取了汇编型模式,其教育法典仅仅是将已经颁布的教育法律进行汇编而成。法国作为唯一一个严格意义上颁布教育法典的国家,系统整合了教育领域内的法律、行政法规,将教育法律关系以类型化的方式进行高度整合和分类。在很多学者看来,法国教育法典与其民法典相似,但与大陆法系的法典也存在较大区别,是一个比较开放性的架构,是由立法和行政规则合起来的组合。所以从严格的法典化角度来讲,法国教育法典也是一个比较松散的法典,其编纂模式并不是一个完备意义上的体系型模式。正是基于上述世界上绝大多数国家对教育法典定位以及汇编型模式之传统的坚守,在我国教育法典理论和实践中,部分学者倾向于对我国既有的教育法律体系进行汇编,尤其强调以一定的标准或形式对现有教育法律规范体系进行整理、归类和汇编,以及通过对比分析体系型和汇编型两种不同法典化模式并进行法理辨析,认为汇编型法典更适合当代法治实践的要求和做法,强调对现有教育法律规范进行整理、修改、编排,主张以汇编型模式进行我国教育法典的编纂。
然而,更多的学者认为汇编型法典模式强调将已经颁布实施的各项单行法律汇编在一起出版,这种方式既没有改变原有法律的性质,也没有提升原有法律内容和水准,主张法典编纂采用体系型和创新型。从法典化的最初理解出发,也即从以私法为内核的法典化运动所强调的规范建构出发,它侧重于对现行教育法律体系进行彻底的革新,并把那些规定了确定法律后果的规则和表达了特定价值的原则整合成一个内部没有矛盾、外部独立于其他法律体系的法典。正是基于体系型法典的优点,并针对我国教育立法的许多条款内容含糊笼统,许多规则逻辑结构不完整,确定性不高,可操作性较差以及权利义务设定模糊等问题,更多的学者开始走向对汇编型法典的摒弃,主张我国教育法典的编纂应当采取体系型或创新性法典的编纂模式,强调系统梳理我国现行教育领域所有法律,并对其进行重大修改、创制、废止,以便形成一部逻辑自洽、价值统一、规范协调一致的教育法典。
我国教育法典编纂模式所形成的两种模式的偏爱也罢,还是近期有学者走向对体系型法典和汇编型法典的反思,强调两者各有优缺点并主张走向综合型法典也罢,都没有摆脱对何为“法典化”的僵化认知,尤其将汇编型法典和体系型法典放在了非此即彼的对立位置上来对待。
(二)汇编型和体系型选择的背后:僵化“法典化”的认知
在教育法典编纂模式汇编型和体系性的选择过程中,人们更多停留在对其单一模式优缺点的对比或两者优点的简单叠加,却忽略了“何为法典化”这一深层次问题的挖掘,尤其将体系型编纂模式与体系型法典等同,汇编型模式与汇编法典等同。在体系型和汇编型两种教育法典编纂模式的选择上,有学者基于“我国教育法典编纂应以实现法典化创新中的体系化功能为目标、实现教育法规范的体系化”或“改变我国教育立法粗放型和可操作性较差等窘境”而主张采取体系型编纂模式,反对汇编型的编纂模式;另一部分学者基于体系型编纂模式对其他规范性文件和社会变迁的忽视,而走向对体系型建构主义的拒斥,如梅里曼(John Merriman)对体系型建构法典的反思。表面上看,针对教育法典形成的赞同编纂和反对编纂以及在法典编纂内部产生体系型和汇编型不同编撰类型的争议背后是两者优缺点的比较,但至为关键的原因还在于对何为“法典化”的不同理解。
从浅层次来看,有学者将教育法典化简单等同于教育法律的汇编,其实是将法律汇编和法典化等同起来。一方面,法律汇编是在不改变现有法律规范具体内容的前提下,按照一定的标准将既有的法律规范汇编起来,从本质上来说它不是法律的创制活动;另一方面,法典化涉及实质意义上的立法创制活动,涉及对现有法律规范进行的全面或部分的修改、创制、废止等活动。将法律汇编和法典化等同起来的错误理念,对我国教育法典化编纂模式选择以及具体路径产生了不当影响。从深层次来看,我国教育法典化的不同观点,更多源于何为法典化这一问题过于偏狭的理解,诸如将“法典化”定义为:为了形成一个有序和逻辑体系化的法典,而将既定领域的相关法律规范或独立法律部分的法律规范进行汇编和体系化的过程。对法典化的理解肇始于启蒙运动以来所强调的理性建构主义和规范主义的意蕴。正是基于相对僵化的概念认定,生成了各自在教育法典编纂与否以及编纂模式上的不同选择。该种规范主义视角对法典化的认知,从本质上忽略了法典化概念和意蕴的历史演变,从而导致对我国教育法典化最佳编纂模式和路径选择走向了非此即彼单向度的偏爱或是两种模式的简单拼装。在教育法典化的研究和实务上,学者们形成了何为法典化的不同理解,尤其在法典编纂模式上针对体系型和汇编型进行了优缺点的详细对照,并由此形成了体系型和汇编型两种编纂模式的观点争鸣以及在其指导下的立法路径和编写体例。但导致教育法典编纂观点争鸣的关键在于每个人对于何为“法典化”所秉持的观念差异,特别是何为“法典化”的偏颇认识造就了如今法典编纂模式、路径和编写体例上的非此即彼或简单拼凑,容易忽略教育法典编纂中的关键性和实质性问题。正是从这个意义上来说,法典化的正确理解对于教育法典不同观点的争鸣起到了至为关键的作用,尤其针对教育法典编纂模式的不同选择恰恰在于对法典化概念的僵化理解。这种僵化理解更多倾向于将法典化理解为法律规范化、体系化和系统化的过程,从而忽略了法典化概念和内涵的历史流变和多重意蕴,这无疑从深层次影响着我国未来教育法典编纂模式和路径的选择,由此何为“法典化”或法典化的正确定位成为我国教育法典编纂必须解决的前置问题。
当下我们对于何为“法典化”的理解更多停留在规范意蕴层面,往往忽略其历史演变过程中的多维度定位。中西方都有着悠久的法典编纂历史,但近现代以来谈论的法典化从概念、内涵到观念等各方面,至今已发生了深刻的变化,即便在法典化的初期,强调“统一的、整合型法律”,也就是说法典化不能仅仅停留在规范建构的僵化认知,应当走向一种规范叙事、社会叙事、政治叙事、历史文化等多维叙事。因而,我国未来教育法典的编纂,既需要对何为法典化进行重新定位,更需要摆脱传统意义上对法典编纂体系型和汇编型非此即彼的认知或简单拼装,追本溯源,从“法典化”的源流出发,正确界定我国教育法典的前置性问题,摆脱法典化的单一规范叙事,恢复其多维度叙事的本来面相。
虽然中西方都有着源远流长的法典化历程,但现代意义上的法典化却肇始于西方国家自启蒙运动以降的理性建构主义和规范主义。现代意义上的法典化由英国法学家杰里米·边沁(Jeremy Bentham)最早提出,尤其将“法典化”(codification)与传统意义上的“立法”(legislation)的概念区别开来。而法典化的实践更多还是发生在以法国和德国为代表的民法典编纂运动的大陆法系国家,这一法典编纂运动与传统意义上的立法有较大区别,它更加强调立法的创造性活动,尤其是对现有法律抽象化、系统化、体系化,进而形成一个逻辑自洽、价值一致、概念规范、自成体系的法典,诸如德国《民法典》类似潘德克顿式的编写样式。该种意义上的法典,既深受启蒙运动建构理性主义的影响,强调“理性人”建构和创造性立法作用,尤其借助概念、命题和理论等创制一个未来社会的最佳指引;同时,该法典化更多强调其本身具有的规范意义或部门法意义上的法典。由此,法典化的理解更多呈现为对既有和新设法律规范体系化的过程,诸如“法典化是主权者的一项重大立法行动;它无疑是一项法律行动,但它更是一项政治行动。法典化通过统一法律秩序,确立新的法律秩序,可以巩固统治。”“法典化并不是汇集、汇编、改进或重整现有的法律,而是在于通过新的体系化的和创造性的法律来构建一个更好的社会”。对于法典化规范意义和建构理性主义的理解容易陷入一种固有的思维定式和窠臼,进而在这个基础上臆想法典化可能的缺点和不足,并对法典编纂模式和路径的选择亦或是否法典化的主张产生深远影响,但该影响极容易导向对法典化客观真实镜像的主观认知,从而不利于教育法典最佳编纂模式和路径抉择的做出以及具体工作的推进。
我们应当如何正确地认识和定位法典化成为了当下教育法典编纂的前置性重大命题。自启蒙运动以降,近代很多国家进入“法典化时代”,围绕着本国法典化的问题,形成了理解法典化的不同维度,构成了法典化的三个不同视角转化和流变。自边沁创造性的提出“法典化”一词以来,针对法典化的不同理解,形成了法典意义的“法律创造论”、“法律进化论”和“法律工具论”三个至为重要的发展阶段和相关论断。“法律创造论”的代表人物是法国的波塔利斯,1801年他在《关于民法典草案的演讲》中,针对法国民法典的编纂争议,指出“法典化过程虽然意味着立法取代其他法律渊源成为规范的最终和唯一创造者,但一方面需要保持和新政体不冲突的民事规范,另一方面也要把立法维持在一般规则与原则、公理的层面,让法官以此为指引裁决具体的个案。”1847年基尔希曼则在《作为科学的法学的无价值性》中提出了法典乃是“法律进化论”的观点,针对德国《民法典》的编纂争议,指出“既然立法是人创造的,那么可以因为人的意志而改变;既然人有能力通过改变立法而改变法律,那么就应当试着改进它;要想改进立法,必须从社会的运动之中了解民族之自然法的最新表达。”1897年霍姆斯在《法律的道路》中呈现了法典乃“法律工具论”的观点,他主张用进步主义的法典去引领一个社会的发展和变迁。三个不同时期的法典化形成于不同的背景之下,其呈现的法典化的意蕴既有相似性,更有其特点和不同。“法典创造论”肇始于民族国家的建立,不仅强调规范主义的建构,而且呈现各自的民族特色。“法律进化论”孕育于工商业和政治的自由化,它强调在法律的稳定性和社会开放性之间的平衡。“法律的工具论”则适应了国家和社会瞬息万变之现实需要,强调法典作为调控社会和指引社会进步与发展的工具价值。
法典化即便从其现代化溯源来看,其本身便不只是规范意义的建构,它亦呈现为规范意蕴之外的历史文化叙事、社会叙事等多维定位。从19世纪席卷全球的法典化运动过程中具有里程碑意义和象征性三个发展阶段的追溯,法典化在形成的初期不仅仅呈现为规范主义意义上的理解,即便大陆法系法典化大行其道时的“民法”(civil law)并不全然指向一个具有现代意义的部门法,而是一个历史概念,即被同时贴上“以市民为本位”“立法权主导”“实体法中心”等标签的法律规范系统。这是一个带有浓厚政治意涵的概念。因此,把这一历史概念完全等同于现代部门法意义上的民(商)法,是引发思维混乱的根源。我们站在当下所谈论的教育法典化,不能仅从纯粹的部门法意义或规范意义来展开,那种仅仅局限于罗马法传统的、以私法为中心的、纯粹以“法”的内部因素为线索的法律史叙事已经暴露出过多的问题,即便大陆法系法典化运动那个时空法的规范叙事不是纯粹规范意义上的,法律规范的抽象性、系统化、逻辑化和体系化的过程打上了它所在国家、民族以及那个时代和时空的深刻烙印,如果我们的教育法典弃之不顾,不去综合考虑这些因素,那么我们所研究和实践推进的教育法典将是不全面的。由此,法典化不仅强调立法至上主义,重视对既有规范成果的整理和汇编,强调立法者意志的建构和创造,尤其是在概念化和体系化进路之外,从国家和时代的社会运动和经验出发,注重民族国家共同体的最新表达,在稳定性和社会开放性两者之间实现平衡,在实现对既有社会问题规范表达和建构的同时,法典成为服务以及引领社会发展的载体。
我国教育法典化决不能停留在简单的规范建构和整合,它同样应该将社会叙事、政治叙事、历史文化叙事等多维定位融入其中,并在原则性和可操作性之间寻找最佳平衡。其一,法典化不能仅仅停留在对别国法典模式的简单移植,毕竟其背后更多是一种“建构理性主义”,如萨维尼、梅因、哈耶克所言及的,我们应该从对“建构理性主义”的顶礼膜拜走向“进化理性主义”,尤其将其它国家民族法典规范建构背后的立法技术、立法经验进行消化吸收,推动建构一套独特的教育法典编纂方法论。其二,教育法典更是完善我国社会主义法律体系、推进法治现代化荣光的重要象征和标志,它理应同我们正在推进的法治建设和教育法治的叙事相结合,将我国传统历史文化的积淀和本国社会的演进及现状结合起来,制定一部符合自己国家和民族的教育法典,以民族国家通过承认“法”的主体地位来实现教育现代化和法治现代化。其三,教育法典化理应与一个国家和民族的社会叙事相结合,回应教育的特殊性和教育法治现代化及实践领域所面临的深层次问题。
从法典的多维叙事来说,并非体系型编纂模式与体系型法典等同、汇编型编纂模式与汇编型法典等同。恰恰相反,我国教育法典的规范叙事、社会叙事、政治叙事、历史文化等多维叙事从根本上决定着法典编纂模式不是体系型或汇编型的非此即彼,而是两者的琴瑟和鸣,但又不是两者的简单拼装和互鉴。如果仅仅将法典理解为单一的规范叙事,教育法典极容易走向对体系型编纂模式或汇编型编纂模式的偏爱。然而,从法典化的历史溯源来看,尤其从法典的多维叙事来说,我国教育法典编纂模式不能仅仅采纳体系型或汇编型中的一种,而是转向体系型为主、汇编型为辅的综合编纂模式。从法典编纂模式的历史溯源来看,汇编型编纂模式和体系型编纂模式也不是处在非此即彼的对立状态,相反两者始终属于“你中有我,我中有你”的交叉融合和互鉴状态,只是在某一个时期或某一部法典中,汇编型编纂模式或体系型编纂模式占据主导,另一个处在辅助地位。
(一)编纂模式的追本溯源:体系型和汇编型的交叉融合和互鉴
从法典化历史溯源来看,它经历了一个强调创新法典到汇编法典的过程,尤其以19世纪初《法国民法典》为历史传统产生和发展起来的法典化运动,而后续以《德国民法典》为代表的潘德克顿法学“提取公因式”的法典体系建构甚至一度成为法典化的代名词。由此,法典化理解的简单化,也造就了法典编纂模式的标签化,基于体系化的法典模式才是严格意义上的编纂法典的创造性活动。如若仅仅是将已经颁布实施的各项单行法律汇编在一起出版,这不能认为是法典化,它没有改变原有法律的性质,没有提升原有法律内容和水准。
正是基于以上关于法典化标签化的理解,法典化往往被简单化为体系型或汇编型,然而不管是从法典化的历史流变来看,还是从法典编纂模式的历史追溯来看,法典编纂模式都经历了一个由对体系型和汇编型的顶礼膜拜到对两者模式的反思过程。法典化发展的初期,创新型法典或体系型编纂模式成为各国法典化过程中偏爱的模式选择。然而随着工业化时代和市场经济深入推进,社会的纷繁复杂给立法和法典编纂带来了极大的挑战,法典化带来的确定性反而成为一种桎梏。诸如在后续各国行政法典编纂的研究和实践中,越来越多的人对体系型或创新型法典提出了质疑,走向了对汇编型法典的偏爱。德国人也罢,法国人也罢,都由当年“一个民族、一个帝国、一部法律”(Ein Volk, ein Reich, ein Reich, ein Recht)所表现出对体系型或汇编型法典的推崇备至,走向了对潘德克顿式法典时代的反思和拒斥,如古约梅尔(Mattias Guyomar)所言:“‘伟大法典’(grands codes)的时代毫无疑问已经结束”。正是基于对法典编纂模式认知观念的流变,导致法国在行政法典的编纂模式上采取了不同于传统民法典的编纂模式,更多采纳汇编型的法典编纂模式,尤其侧重对既有行政领域法律法规的整理与重构。
近现代各国在法典化过程中,逐步走向了对早期体系型法典编纂模式的反思。在后续法典化的过程中,各国更多走向了汇编型法典。以德国行政法法典的编纂为例,它便采取了不同于传统民法典体系型的建构,走向了与体系型相对的汇编型法典编纂模式,尤其强调对既有行政法和法规的整理与汇编。法典编纂模式的转换,深刻影响了世界各国在教育法典编纂模式上的选择,世界上绝大多数国家在教育法典化模式上选择了汇编型模式或“教育法+单行法”的编纂形式。诸如俄罗斯就从最早的追求体系型法典,变为了实践中对体系型法典的抛弃,转而在2012年以《俄罗斯联邦教育法》15章111条的方式,对既有教育法律做了重大修改和整合。日本的教育立法没有采取创新型法典的编纂模式,基本形成了以《教育基本法》为总则,以其他教育单行法为分则的松散型教育法典模式。美国则采取了汇编模式,即其教育法典仅仅是将已经颁布的教育法律进行汇编而成。法国是严格意义上唯一一个颁布《法国教育法典》的国家,其系统整合了教育领域内的法律、行政法规,将教育法律关系以类型化的方式进行高度整合和分类,但呈现出很强的行政管理色彩和公法烙印。
从法典编纂模式的历史溯源来看,我国在教育法典编纂模式和路径选择上所形成的两种模式,忽略了各自在编写模式和路径偏爱上的优劣之分,尤其是将体系型和汇编型两种不同编纂模式和路径选择放在了非此即彼的位置上来,忽略了这两种选择都有其独特魅力的同时,也都有其固有的不足和缺陷。一方面,从法典化多维叙事的角度,法典编纂模式不应当走向体系型和汇编型的对垒和博弈。另一方面,从法典编纂模式对体系型和汇编型优缺点的反思和两者历史上相互借鉴与相融的事实出发。我国在教育法典编纂模式的选择上不能简单的对其标签化或组合拼装,应当走向体系型和汇编型编纂模式的合奏,充分发挥两者在编纂教育法典中的各自优势。
(二)体系型为主、汇编型为辅的编纂模式
在传统意义法典化的过程中,法典编纂经历了一个由最初的法典化即体系型法典或创新型法典到涵摄体系型和汇编型并行的过程,尤其世界各国走向了对体系型法典编纂模式的反思和拒斥,使得更多国家在教育法典化的过程中呈现为一种汇编型法典编纂模式。正是基于法典编纂模式从体系型和汇编型两种模式的长期博弈,让两者处在了一个非此即彼的境地,尤其在我国教育法典的编纂模式选择上,形成了体系型和汇编型的对立。然而,我们通过对不同国家教育法典编纂模式的历史追溯,可以清晰地看到两者并不是非此即彼的对抗模式,相反两者是一种诉诸对方的反思、交融和互鉴。
正如“法典化没有一成不变的模式,适应社会经济的快速发展、转变,法典化从方法论和现象论上皆发生重大嬗变”一样,针对法典编纂模式的理解我们需要重塑。从法典化编纂模式的历史发展来看,体系型和汇编型虽侧重点不同,但两者一定程度上被标签化了,体系型成为了对所有法律规范的重构和创造,而汇编型更被偏狭地认为是对现行法律规范的汇编和整理。然而,实际上关于法典化的两种编纂模式的选择并非是非此即彼的对立关系,只是两者本身强调的重点和方向不同。即便从近现代法典化的早期历史来看,两者不是水火不容的,以法国《民法典》为例,虽然它采取了体系型或创新型法典的编纂模式,但该编纂模式并非否定对既有成熟法律规范的汇编和整理,法国注重学说、判例与现实的平衡。法国的各部法典虽然采取了抽象的规范,但是并未打算处理概念定义、体系规划这种学究工作。同时,法国并未将法典作为规制社会的一切手段,并未走向法典的万能论,“不能妄图用法典改变传统和习惯,法典也不可能无所不包。”在法典之外保持了法律渊源的开放性,没有让一部法典成为包打一切的存在,在法典之外预留了可能的空间。既然立法无法提前安排好一切,而法官又不能拒绝裁判,那么必然还有规范存在于法典之外,有待法官发现。法学家的学说和对习惯和判例的汇编恰到好处地成了立法的补充和法官裁判的指引。法官在遇到立法未加规定的情况时有权借助判例、习惯和学说作出裁判。由此可见,从最传统意义上《民法典》体系型的编纂模式并非如标签化意义上的概念,后来反对体系型建构性法典编纂模式的康托洛维茨 (Hermann Kantorowitz)、维亚克尔(Franz Wieacker),只是针对体系型尤其是完全意义上的“潘德克顿式”法典编纂存在的问题的反思。
德国在《民法典》编纂模式上选择了较为严格意义上的体系型,强调采取潘德克顿法学“提取公因式”,抽象建构法典的总则和分则部分,强调抽象法律概念和规范的建构,但后续其它法典的制定走向了对体系型和汇编型法典的融合。德国行政法典虽然采取了体系型建构,但更多是对既有法律、行政法规的整理与重构,走向了一种汇编型法典编纂。一定程度上,我们可以说德国行政法典是一种弱体系型的法典编纂模式,亦是一种兼容体系型和汇编型的综合性法典编纂模式。虽然世界上绝大多数国家在教育法典化模式上选择了汇编型模式,但完全意义上的教育法典化或以教育法典命名的国家应首推法国,是以体系型模式编纂教育法典的国家,但其体系型不是“潘德克顿式”的模式。法国于2000年6月颁布的《法国教育法典》,体系化地整合了教育领域内的法律、行政法规,法国立法者将教育领域内的所有法律关系分为四个部分:教育的基本原则与教育管理、学校教育、高等教育、教育工作者,其教育法典系按“教学组织”、“教学机构”、“学校生活”的主题分组,形成了以公法规范为主,但同时有规范约束与教育相关的私法自治之边界,确立的基本规则与具有实施细则性质的行政法规相互并列由此,体系型和汇编型作为两种不同的法典编纂类型,并非处在非此即彼的矛盾对立状态,而是在法典编纂的模式和方向上侧重点不一样,体系型的创新型法典不排斥汇编型的编纂模式,法国在《民法典》以及德国在《行政法典》的编纂过程中均采取了体系型为主的编纂模式,同时兼采汇编型模式的合理之处。
我国虽然已经形成了包括八部教育法律、近二十部教育行政法规、一百余项省级人大及其常委会制定的地方性教育法规、二百项教育部门规章和地方政府规章相对系统的教育法律法规体系。但是我国教育法律法规普遍存在着内容过于细微、道德性或政策性规范过多、法律规范碎片化、规范性不足、可操作性不强等弱点和缺陷,使得教育法律法规无法在实践中发挥其应有的作用。与之相对,教育法法典化可消解教育法律复杂化、促进教育法原则统一、促进教育立法现代化,是教育立法由分散走向体系的理想路径。教育法典化恰恰是从我国教育法律体系现状和教育实践以及着眼教育未来发展的角度,着手构建概念规范、逻辑自洽、价值统一、体系完整的规范体系,法典编纂中的体系型法典或创新型法典恰恰能够满足这一需要。借助教育法典化,将原有的教育法律法规体系进行创造性整合、修改、删减、完善和重塑,尤其将教育法典编纂的规范叙事与社会叙事及政治文化叙事相结合,构建符合我国实际的教育法典。同时,编纂《教育法典》不是从无到有地制定一部全新的法典,而是通过建立科学的规范体系,使用准确、统一的法律概念,按照教育法治原则,对既有教育法律规范的整合、补充和修改,可以视为对教育单行法的再法典化。我国在教育法典的制定过程中,在体系型建构创新性教育法典的同时,理应将诸如《教育法》《职业教育法》等教育法律法规以及其它法律法规中关涉教育的规范进行汇编。基于法典编纂模式体系型和汇编型并非偏狭理解意义上的非此即彼,加之我国教育立法不足的现状,我国在未来教育法典的编纂模式选择上采取单一的体系型或汇编型模式都不能有效地解决法典编纂过程中存在的问题;相反,在教育法典编纂模式选择上,体系型为主、汇编型为辅的综合编纂模式应当成为首选。
法典化规范叙事、社会叙事、政治叙事、历史文化等多维叙事不仅从根本上决定着法典编纂模式,也决定着我国教育法典的立法路径选择。一方面,当我们将法典化简单的理解为单一叙事或单一法典编纂模式时,教育法典化的立法路径将走向单一的汇编型立法或创设性立法。另一方面,教育法典的编纂模式也影响着具体立法路径的落地,我国未来教育法典体系型为主、汇编型为辅的综合编纂模式,在很大程度上决定着我国创设性立法和汇编型立法的综合路径,尤其结合我国立法的现状和教育实践,区分教育规范体系中的不同体系,采取诸如立法汇编模式、立法审议模式、立法整合模式、创设性立法等不同的立法模式。
法典编纂模式的不同选择将与不同的立法路径相对应,从未来教育法典体系型为主、汇编型为辅的综合编纂模式出发,我国教育法典的编纂路径不能仅仅立足于当下生效的教育法律法规,而应采取创设性立法路径与汇编型路径相结合的综合立法路径。从我国现有的教育法律体系和规范体系来看,不管是八部教育法律(《学前教育法》通过后,将变成九部教育法律)、近二十部教育行政法规、一百余项省级人大及其常委会制定的地方性教育法规、二百项教育部门规章和地方政府规章,还是教育政策等规范性文件,其中既有成熟且可操作性强的规范,又有道德性规范或政策性规范以及可操作性不强的规范,采取一刀切式的创设性立法路径或汇编型立法路径是不可取的,更与法典的多维叙事以及综合法典编纂模式不相契合。
从法典化的规范叙事和政治、社会、历史文化多维叙事来看,一国法典化过程中,既要处理某一领域相关的法律规范的汇编,又要处理该领域的非规范叙事,并将后者以立法技术的方式将其转化为规范叙事。从而我国教育法律体系应当作广义的理解,既包括狭义的教育法律,也包括其他相关法律和拓展性“法律”。针对我国教育规范体系的实际,我们有必要对不同的规范进行甄别,并分门别类地采取不同的立法路径。第一,以《教育法》《义务教育法》《民办教育促进法》《高等教育法》《职业教育法》《教师法》《国家通用语言文字法》《学位法》(即将通过的《学前教育法》)为代表的狭义的教育法律为例,其中成熟的法律规范应当直接采取汇编型立法路径,当然即便是汇编型立法也应当以恰当的立法技术编入法典之中。第二,以《民法典》《家庭教育促进法》《行政处罚法》《治安管理处罚》《劳动法》《劳动合同法》等为代表的其他法律,其中与学校教育实践紧密相关的条款和规定,应当以立法整合的方式进行立法。第三,以《教育法实施条例》《义务教育法实施细则》《教师法实施条例》《民办教育促进法实施条例》为代表的教育行政法规和以《学生伤害事故处理办法》《中小学教育惩戒规则(试行)》的教育规章,属于法律位阶较低的“拓展性法律”,应当进行甄别和区分。其中成熟且具有可操作性的规范应当以立法审议模式提升法律效力,或以立法整合的方式推进该类规范的法典化。其中,不成熟但具有合理性的规范应以创设性立法的方式完成立法转换,纳入到我国教育法典的编纂之中。第四,在教育实践中发挥着重要作用的政策性和规范性文件,属于“拓展性法律”中的“立法性规范文件”。从我国的教育实践来看,这类“立法性规范文件”往往发挥着重大作用,起着意想不到的效果,不能一刀切地认为该类规范文件完全不能用,相反应当对其加以区分和甄别。其中具有很强操作性的做法可以以立法规范的形式进行认可,而针对政治宏大叙事类规定,应当以立法整合、创设性立法等方式完成政治叙事、社会叙事向规范叙事的转变,实现非规范叙事的科学化、有序化和法典化。
总体上来说,我国教育法典的立法路径应当遵守两大原则:第一,根据现有教育法律法规中不足和缺陷以及我国教育实践需要,对其中需要作出实质性修改的进行修法,并植根我国实际采取创设性立法。第二,针对相对成熟型的教育法律法规和与教育直接关联的其它法律,在体系型整体建构的基础上,按照一定的标准和要求进行汇编和整合。从具体的立法路径来说,我国教育法典的编纂应当坚持以全国人大主导型立法为主、授权性立法为辅的方式。同时,鉴于我国立法规范体系现状和教育实践,编纂宜采取立法汇编模式、立法审议模式、立法整合性新设模式、特别授权立法模式以及创设性立法模式等综合立法模式。其一,立法汇编模式是指按照一定的逻辑汇编和小范围的衔接修订,将现有教育法律体系中需要纳入的法律法规进行汇编和整合。其二,立法审议模式是对教育法律体系中的一些立法需要做出实质性修改的,立法者可以在既有法律条款进行直接修订,并同步废止相关法律的原有文本。其三,立法整合性新设模式是指将《民法典》《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等私法和公法中与教育实践、教育法治休戚相关条款的法律规定进行整合,在既有法律规定的前提下进行新设型立法和整合。其四,特别授权式立法模式是指全国人大及常委会授权中央行政机关在授权范围和权限内对本属于法律保留领域的事项进行立法汇编、修订和新设,此后再对该法典部分进行批准。其五,创设性立法模式是指结合我国教育历史传统、民族特色和现实国情进行创设性立法,在提出新理论、新概念和命题的前提下进行立法创制。
从教育法典规范、社会、政治、历史文化的多维叙事的新定位以及综合编纂模式和立法路径来看,我国教育法典总则编和分责编的体例设置必须找到一条贯穿始终的中轴线,而不是简单的将《教育法》比附教育法典总则编,各个相关教育立法比附教育法典的分责编。从当下我国教育法典编写体例上“总则+分则”以及章节上的比附安排来看,正是对法典化内涵僵化理解以及相关形式要件简单组合拼装的体现。传统意义上的“教育权利说”,更多停留在围绕教育领域权利的汇总,虽然教育权利在总则编和分责编都有涉及,但它无法串联起所有的概念和命题,不容易形成体系化、逻辑化的编写体例。相反,教育法律关系不仅将教育权利义务涵盖其中,也将教育法律关系的主体、客体(教育行为)等囊括其中,更是将其背后的规范叙事和非规范叙事以类型化的方式串联起来,符合了教育法典的多维叙事。
(一)教育法典编纂不是“总则+分则”的简单比附
针对我国教育法典总则编写体例,尤其教育法典中“总则和分则”的框架建构和顶层设计,很多学者给出了有益的研讨和建议。诸如针对我国教育法典总则编写体例,主张我国教育法典总则编必须确立方法论前提,宜选择体系式编纂模式,采取“序总合一”的体例设计;在立法技术层面,教育法典总则编应选择相对成熟且符合总分结构要求的提取公因式方法;在章节编排上,我国教育法典总则依次包括教育法基本规定、教育主体概括规定、受教育权与教育权、教育类型、教育法律行为、教育法律责任六大部分。在教育法典的具体体例和结构上,有学者认为教育法典可以由通则、学前教育、义务教育、高等教育、民办教育、职业教育、国防教育以及学校工作等分编组成。总体上来说,在我国教育法典编纂上绝大多数学者更多主张采用“总则+分则”的立法体例,无非涉及总则和分则的编写体例和方法上存在分歧。
在教育法典“总则+分则”的体例设置和架构上,依然深受传统思维的影响,导致在法典编纂中相关概念、理论和命题依然存在模糊及交叉重叠等问题,尤其是教育法典编纂中轴线等深层面问题尚未解决。教育法典“总则+分则”体例的设置,深受传统《民法典》编纂模式和体例的影响,这本身无可厚非。但将传统法典编纂背后的规范概念、逻辑自洽、价值、内在逻辑抛之脑后,极容易将教育法典编纂背后的深层次问题掩盖,让教育法典的编纂完全成为一种汇编或其它法典编纂的简单模仿。诸如将现行生效的《中华人民共和国教育法》与未来我国教育法典之总则等同去制定教育法典的总则或通则,最多在教育法主要内容之外,试图将义务教育、高等教育、职业教育、民办教育、中外合作教育、社会教育、学前教育、中小学教育等内容囊括进来。该种编写体例的理念无疑是将教育法典的编纂简单等同于汇编型模式,忽略了我国教育法典中的体系型或创新型存在的可能,甚至忽略了我国教育立法的现状。可以说这种编纂更多归于形式编纂的类型,即侧重文本编辑、内容整合的模式。它主要强调对现有法律法规进行汇编,删除重复的内容,按照总则、分则模式,将现有的教育法律进行拼接组合,补充明显的法律空白。
从世界各国编纂法典的经验来看,尤其从民法典“总则+分则”的编写体例和章节安排来看,我国教育法典的编纂应当借鉴法典编纂的成功做法,采取“总则编+分责编”的模式,但是其决不是《教育法》与总则编的简单比附,也不是对现有教育法律的汇编。虽然“从教育法的总则结构来看,总则章包括了立法目的、调整对象、法律适用等序编内容……未来以教育法为基础编纂教育法总则编,大概率会延续此种模式。”但是如果只是简单地将现有《教育法》中的章节涉及到的问题进行对照,极容易将各类规定和规范建构在现有体例和章节之中进行简单增加与减少,容易忽略“总则+分则”背后深层次的概念、命题、理论。同时,从教育法典规范、社会、政治和历史文化的多维叙事来说,教育法编纂过程中必然涉及教育实践中需要解决的诸多问题,这些都需要寻找到教育法典编纂的中轴线,将法典编纂过程中所涉及到的体例、章节以及概念、命题、理论和问题统摄起来。
(二)教育法典多维叙事下的中轴线定位:教育法律关系的融贯
近代法典构建的最关键因素是需要具有一个清晰明确的内在逻辑,并以之为基础融贯、整合庞杂纷繁的法条,形成一个体系化有机整体。教育法典的编纂必须找到一条一以贯之的主线将法典中的概念、命题、规则等串联起来,使之形成一个逻辑自洽的规范法典。从我国教育法典编纂模式的角度来看,体系型为主、汇编型为辅的综合编纂模式既不是对既有教育法律法规的简单汇编和整合;也不是简单模仿《民法典》“总则+分则”的体例模式进行编纂教育法典。教育法典编纂应当寻求建构编纂的中轴线,才能防止出现立法上的交叉重叠和悖论频出,有效抑制法律的冗杂、肥大和不确定性。教育法典编纂的中轴线不仅可以将主要的概念、命题、规则等涵摄在其中,形成一个体系化的、内在逻辑和价值一致的有机整体。同时,能将成熟的法律法规围绕法典编纂的中轴线进行科学的汇编和整合。再者,教育法典编纂的中轴线将在根本上决定着教育法典总则和分则的具体内容和编章结构的设置。
理性主义催生了法典化,它主张理性是唯一可靠的认识方法,正如笛卡尔所认为的,只有象数学那样由明白无误的公理推导出来的知识才是可靠的,一切直接或间接由感觉经验获得的知识都是不可靠的。而法典化强调逻辑的重要性恰恰是该理念的体现,因为“逻辑是构建法律体系的内在要求,重视逻辑才能有利于我国法律体系的建构、司法制度的健全以及法律科学的发展。”教育法典编纂必须确定一条贯穿总则编和分责编的逻辑主线,并围绕这条主线进行法典相关章节的体例安排,并能够把法典编纂过程中的主要制度、规范和问题链接起来并实现体系化。当前,理论上对教育法典的编排主线存在不同的看法,形成了教育管理说、教育行为说、教育法律关系说、教育主体说、教育类型说等多种学说。而在这些关于教育法典编纂中轴线的观点争议中,尤其以教育权或教育法律关系作为教育法典编纂的主线或中轴线居多。以教育权作为教育法典编纂主线的学者主张“国家教育权是现代社会法定教育权的重要组成部分,是国家统治权力的一部分,国家教育权对于受教育权的保障,是编纂教育法典的逻辑起点和逻辑主线”。并由此认为教育者的主体性地位及其权益保障是教育法律关系的核心关切,教育法的核心目标是培育人格健全的合格公民,其核心范畴是教育行为与教育权益,并认定可以从建构和保障公民的基本教育权利、调整教育法律关系的角度编纂教育法典。与以教育权为核心和主线编纂教育法典不同,也有学者主张在编纂思路上,教育法典应当是一部突破公法和私法界线的法律,应当以教育法律关系作为教育法典的编排主线,选择体系型编纂模式,以“总则-分则”建构教育法典内部体系,协调教育法典与司法实践。
在教育法典编纂的逻辑主线,也即中轴线问题上,理论界往往集中表现为教育权说或教育法律关系说。这恰恰与传统意义上法典编纂逻辑主线上两种不同的观点相契合,即法律权利说和法律关系说。众所周知法律权利说,源自于自然法学派的权利理论,主张法律权利作为整个法学制度建构的基础,比如在我国民法典编纂的过程中,就有人认为“权利本位下的民法典要体现民法典伦理基础的实质性范畴,民法典的权利本位影响着民法典体系化的结构性范畴……”并进而主张民法典的建构应以民事权利作为主线,并按照权利主体、权利客体、权利变动、权利的时间、权利的行使和保护的体系等安排具体的体例和章节。法律权利说虽然可以涵盖法典编纂的很多方面,但法律权利说常常被作为私法编纂倡导的核心,它难以囊括教育法典中所涵摄的公权力和私权利的双重属性,更无法适应教育实践中多重主体的复杂性。比如在教育实践中,虽然作为受教育者的公民和一些主体享受的是权利,但其中更涉及各级政府及教育行政机关,它们享有和行使的是与私权利相对的公权力。又如“官立大学或教育部直辖学校之学费若属于公法,则开除学籍外,竟致别无征收其欠缴金额的手段。但金钱请求权若毫无法律上的保护,即与国法的意趣不符,所以那大概是可以依民事诉讼请求的。即此等学校与学生间的法律关系,在具有伦理的内容之限度内是公法,然后才与事理相符。”由此可见,教育法中既有纯粹的私权利,也有公权力,更有横跨公私法两大法域的特殊权利(权力)。从而法律权利无法将法典中涉及到的横跨公权力和私权利以及权利与权力的混合状态囊括其中,同时也难以将法典编纂中涉及到的概念、命题、法律主体、法律客体和法律内容等各类要素统合起来。与法律权利说相比,法律关系说作为法典编纂的逻辑主线或中轴线不仅能够解决法律权利所不能解决的问题,而且能够将法律权利包含其中。法律关系说肇始于康德哲学,尤其被萨维尼在《当代罗马法体系》中引入法学领域(当然起初主要涉及民事法律关系),强调以法律关系建构法学体系的大厦。一方面,法律关系所包括的主体、客体和内容能够将理论和实践中所有教育问题涵盖起来。其一,法律关系的主体能够将各级政府、教育行政机关、学校、其它教育机构、教师、家长、受教育者等全部教育实践中的参与者纳入法典的规范过程中来。其二,法律关系的内容所包括的权利与义务、权力与责任,既能够将法律权利涵摄其中,又能将教育实践中各类不同的教育主体享有权利与履行的义务以及行使的权力与履行的责任全部覆盖。其三,法律关系的客体更是将教育实践中的物、非物质财富、行为和行为结果等概括起来。由此,与教育权或受教育权相比,教育法律关系作为我国未来教育法典编纂的中轴线便成为一种较优的选择,但传统意义上的教育法律关系被视作行政法律关系的一种,或者是一种兼容了民事法律关系和行政法律关系的结合型法律关系,没有将教育法律关系的特殊性阐述清楚。