【学术】地方性法规立法特色的实证研究

摘要：地方性法规的制定应当凸显特色早已是实务界与学界的共识，对立法特色的外在界限与内在要求的理论探讨颇为丰富，然而，以立法成果为观察对象，对实践中地方性法规立法特色凸显情况的实证研究尚待加强。通过对湖北省现行的30部自然资源地方性法规立法特色条款的甄别与观察，其特色条款率、特色度和法律后果立法特色条款率显示特色凸显程度在量与质层面都有待提升；立法特色凸显内容覆盖立法目的、原则、行为模式、法律后果等多种规范要素，在法规中分布广泛，创新方式原创性不足，有特色的实施性规定是凸显特色的主要方式；经济与自然地理环境影响了地方特色立法的关注视角，在支持性法律政策环境下特色立法的意愿增强，立法技术精进以助力立法特色凸显的空间较大。由此得出，在当前的法治发展阶段，基于单一制国家央地关系的宪制安排，地方性法规立法特色的凸显不应过度强调创新，而应主要着力于有特色的实施性立法及立法技术的完善。

关键词：自然资源地方性法规；立法特色；有特色的实施性立法；不抵触原则；立法创新；立法重复

立法向人类开放了诸多全新的可能性，并赋予了人类一种支配自己命运的新的力量观或权力观，对于现代法治国家而言，立法权的配置关系国家的前途和命运。在我国，按照2015新修订的《立法法》的规定，地方立法应包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规、设区的市人大及其常委会制定的地方性法规，省、自治区、直辖市及设区的市人民政府制定的地方政府规章。在地方立法主体扩展的背景下，地方立法特色的意义更为凸显。在地方立法主体中，省级人大及其常委会拥有“完整”的地方立法权限，是地方立法的最高层级，同时也是中央与设区的市地方立法沟通的枢纽。对代表性省级区域在凸显特色的重点立法领域的立法成果进行实证分析，有助于了解地方性法规立法特色凸显的实际情况，并发现规范、学理与实践之间的距离，为各自的修正提供反思的素材。

奥斯特罗姆在论述公共资源规则本地化的重要性时指出，资源随着时间和地点而改变，资源使用者的特点也在改变，因而没有适合所有环境的单一规则。对于我国这样一个幅员广阔而地域差异性较大的国家而言，认识到这一点尤其重要。绝大多数自然资源赋存于定着的土地，而不同地域间地理条件、经济发展水平及社会文化等存在差异性，关注地域性事务的地方立法如果能够较好回应自然资源立法的差异化需求，必然会成为凸显地方立法特色的重点领域。湖北省作为自然资源丰富的中部大省，已确立了生态立省的发展战略，并制订了《湖北省生态省建设规划纲要》，自然资源地方性法规作为重要的制度保障，其功能发挥和内容完善必然受到重视。基于此，本文选取湖北省现行的由省人大及其常委会制定的30部自然资源类地方性法规作为样本开展分析。在对样本开展分析前，我们首先以现行法律规范为依据，借镜既有的学理探讨，尝试对地方性法规立法特色做出界定。

一、地方性法规立法特色的界定

（一）规范层面界定——过于笼统简单的规定

《宪法》第100条、《立法法》第72、73条、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（下文简称《地方组织法》）第7条以及《湖北省人民代表大会及其常务委员会立法条例》第3条中对地方性法规制定作出了相关规定，四个法规范文本都未直接规定“立法特色”，但为规范层面界定地方性法规立法特色提供了间接依据。通过对上述文本的解释，我们可以得出以下界定：第一，地方性法规立法特色应以“不同宪法、法律、行政法规相抵触”为前提。第二，地方性法规应根据本行政区域的“具体情况和实际需要”开展，立法特色应限定于此范围内。第三，地方性法规立法特色应不包括重复性规定。

然而，何为“相抵触”？何为“具体情况和实际需要”？何为“重复性规定”？其具体的判断甄别标准是什么？上述法律规范并未作出明确规定。在有效的合宪性与合法性审查机制欠缺的条件下，这种过于笼统简单的规定不能解决地方特色立法实践中各种乱象：一方面，在中央与地方立法权之间，中央立法蚕食地方立法空间使地方特色立法无法施展，以及地方立法以“实验性立法”、“先行立法”抢滩、固化地方利益使地方特色立法异化的现象并存。即使在地方，不同层级的地方立法主体间权限也较为模糊，比如湖北省与武汉市的地方性法规的立法内容便有较多重叠之处。另一方面，在地方立法权之间，地方人大及其常委会的立法权限实际上也非常模糊，地方人大常委会在地方立法实践中占据重要地位，限制了地方人大作用的发挥，削弱了地方特色立法的民主正当性基础。比如，在湖北省的30部自然资源地方性法规中，仅有2014年的《湖北省水污染防治条例》和2016年的《湖北省土壤污染防治条例》是由湖北省人大制定颁布，其余28部均由省人大常委会制定颁布。

（二）学理层面界定——未有定论的抽象探讨

过于笼统简单的现有规定为学理探讨提供了粗疏的框架和充足的空间，而实践中的诸种乱象也吸引了学界丰富的智识投入。以地方性立法特色为核心，本文以“外在界限”与“内在要求”为框架展开梳理。

1．地方性法规立法特色的外在界限。不得抵触上位法，对省级地方性法规而言具体指宪法、法律和行政法规，是地方性法规立法特色的外在界限，如果超出这一界限，则会导致无效的后果。进一步的学理探讨通过以下三个路径展开，第一，通过归纳抵触的具体情形来界定抵触。第二，通过对相关规范与学理观点的思辨分析，提出各种抽象的判定标准。按照从严到宽的标准大致分为三种观点：其一，认为地方立法首先必须有相应的立法依据，其次不得与宪法、法律、行政法规的基本原则相违背，并且也不得与其具体规定相冲突。其二，认为地方立法不得与宪法、法律、行政法规的具体条文相冲突、相违背；也不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背。其三，认为“不抵触”仅指不与宪法、法律、行政法规的基本精神、原则相抵触。第三，通过对文本、司法裁判与实践中抵触的系统梳理，提出能够融通法律文与司法实践的学理界定。

上述研究中，地方性法规对上位法的原则和规则的抵触构成抵触已不存疑问。但对于违反立法权限是否构成抵触；上位法空白时如何判断抵触；抵触的具体判断标准和方法等的理解还存在较多分歧。学理探讨较多关注宪法、法律、司法解释中关于抵触的相关规定、学理、司法实践，对立法成果本身的关注不多，基本上还局限于应然层面的抽象探讨。然而，地方立法在回应中央立法及填补“规范缝隙”的过程中，具备特色立法的压力和空间，形成了样态丰富的大量实践，以具备一定规模和代表性的立法成果为样本的完整性与系统性分析既能相对揭示“全貌”，同时也有助于对既有理论的印证和反思。

2．地方性法规立法特色的内在要求。“不抵触”只是地方性法规立法特色的底线要求，对立法成果而言，根据学理研究和实践部门的主张，“有特色”还必须同时满足以下两个内在要求：第一，差异性要求。当上位法有规定时，地方性法规若与上位法重复，则必然不具备特色。当上位法无规定时，地方性法规在法定权限内开展先行性或自主立法，则可能具备特色。第二，地方性要求。“特色”的关键是地方立法能够从本地区实际出发，充分考虑本地经济社会、地理环境、自然条件、风土人情、民族习惯等情况，充分把握本地区特点和规律，解决地方事务中的问题，具有地方性。

可见，立法特色与地方事务紧密相联，地方事务是中央与地方关系支配下地方立法空间确立的根据。然而，现有的宪法、法律依据不足以提供清晰划分。关于地方立法功能，存在两种相反的理解。其中，较为悲观的看法认为，由于中央立法时机限制、立法运作过程的不可预知性，以及宪法诉讼制度的缺失，导致如何确定地方事务，并非源自地方行政或者立法机关的自然积累，而是需要或实际上更为依赖于中央政府。乐观看法则认为，恰恰因为这种“一切从实际出发”式的运作，致使实际上“没有范围”的限定，地方立法机关的主动作为与探索，能够对“地方性事务”内涵的发展起到效果，甚至认为，尽管中央的积极推动对中国法治发展具有关键性作用，但是，决定性的成果几乎都来自于社会成员、社会组织以及相互竞争的地方国家机关的创造性实践。

那么，我们究竟应该如何看待地方性法规立法特色？其功能定位是中央立法的实施辅助，还是地方创新？其内在结构中特色实施性条款与创新条款比例如何设定？这些问题的回答仍有待探索，不仅需要应然层面的思考，也需要对实践中地方性法规立法特色凸显的实际情况进行观察对照。

基于上述，本文将地方性法规立法特色界定为，地方性法规中不与上位法相抵触的，且具有差异性和地方性的规定。

二、湖北省地方性法规特色条款的甄别

依照上述界定，以条款为单位，沿着排除“重复条款”、排除“抵触条款”、排除“单纯细化的实施性规定”的路径进行特色条款的甄别。把30部现行有效的由湖北省人大及其常委会制定的自然资源地方性法规的条款分成两种类型，即重复条款与同上位法不一致的条款。这些条款类型与地方立法特色凸显的关系如表1所示。

（一）重复条款的排除

立法重复是下位法对上位法内容重复表述的立法行为。2015年修订后的《立法法》在第73条新设第4款规定“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”。该款规定为所谓的“必要重复”提供了可安放的规范空间，对“不必要重复条款”则持明确的否定态度。本文认为，如果采用体系性思维的方法，将地方性法规作为法律体系有机组成部分，强调法律、行政法规的法律效力，则“必要重复”实属不必要。上位法已明确规定的立法目的、法律原则以及法律规则中的前提条件已具有当然的规范效力，无需在地方性法规制定过程中重复表决审议、强调。对“重复”的判断以规范内容为准，通过比对法律条文的文字表述（语词、顺序等）和文义加以判断：文字表述完全一致，则属重复无疑；文字表述不一致，而规范内容没有变化，直接适用其上位法规定等同于适用该地方性法规规定的效果，则亦属重复；文字表述不一致，规范内容发生改变，则不是重复。尽管存在行为模式未变，新增法律后果或改变法律后果的情形，抑或行为模式改变，而法律后果未变的情形，产生了新的规范内容，但在立法技术上，可用“某法或某行政法规某条款”替代重复表述，重复规定上位法已有的行为模式或法律后果，实属没有必要。因此，本文在比对时以条款为基本单位，同一条文下设若干款，则每款内容单独判断。无论是行为模式，还是法律后果，只要重复，都单独计算。

样本中重复条款有177条，占总条款数的15.96%。重复类型主要有：（1）对上位法某一具体条款的重复。例如《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第5条是对《野生动物保护法》第5条规定内容的照搬，将上位法的一条两款内容合并为一条一款。（2）对一部或几部上位法某几项条款的综合重复。例如《湖北省实施〈中华人民共和国水法〉办法》第4条即是对上位法的简单重复和援引，将《水法》中第4、5、13条以及《环境保护法》第9条的内容简单合并，既没有具体的实施规定，也没有体现地方特色的创新措施。在样本中，对上位法重复的条款过多，这种重复不仅浪费地方立法资源，削弱了地方立法的应有功能，也增加了公民以及行政机关在遵守法律、适用法律环节的不便。

（二）不一致情形下的甄别

排除了地方立法中对上位法重复的条款后，剩下的即是与上位法不一致的条款。不一致是法律文字所表达的规范内容上的不一致。抵触、实施性规定、创新都会形成不一致，不一致条款应细分为抵触条款、实施性规定条款和创新条款。

1．抵触条款的排除。地方性法规就同一事项作出违反宪法、法律和行政法规规则和原则的规定时，便与上位法发生了抵触，其实质是地方性法规规范内容与上位法规范内容的抵触。完整的规范由“行为模式”和“法律后果”构成，以条文为载体，可能分布于不同法条。在抵触条款的认定上，本文以完整的规范结构为基础判断，结果统计落到具体条款，其中规定“行为模式”条文计入非责任条款；“法律后果”条文计入责任条款，按各自是否抵触分别计算。在文本的比对对象，即上位法的认定上，选择就同一事项作出规定的宪法、法律和行政法规的相关文本。由于上位法之间有位阶和颁布时间的差异，可能存在上位法自身不一致的复杂情形。为了研究的便利，并保持聚焦于地方性法规，本文对法律做合宪性推定，以现行有效的法律文本和行政法规为核心判断依据，一般不再另行直接判断地方性法规与宪法之间是否抵触；在法律对国务院有明确的立法授权时，行政法规做出与法律不一致规定时，地方性法规若符合行政法规的规定，则判定为不抵触；在法律之间存在不一致情形时，地方性法规若能找到其中一个或以上的上位法规范依据，便认定为不抵触。需要注意的是，由于上位法的变迁，导致原本不与上位法抵触的地方性法规与新修订的上位法规定抵触时，作为事实状态，反映了地方立法未能及时跟进中央立法的怠惰或疏忽情形，在本文中仍认定为抵触。

拉伦茨曾指出，上位法和下位法可能对同一个事实进行规范，如果两者结果相同，则不产生问题，但是如果两者赋予不同的效果，那么就需要区分，如果两个法律效果并不排斥，则可以并行适用；如果两个法律效果相互排斥，那么只能适用其一，即适用上位法。本文以是否导致相同的法律后果作为判断依据，同时将抵触条款的判断分为两个层次。第一个层次，如果上位法没有规定，地方性法规做了创新性的规定且没有超越立法权限、抵触立法目的时，不存在抵触的情形。第二个层次，上位法有相应规定：如果地方性法规只是在上位法的基础上细化或者并未改变上位法的规范内涵的单纯语词替换或添加，则地方性法规不与上位法抵触；若地方性法规改变了上位法的规范类型，或者在主体范围、权利义务和责任的条件、范围等方面存在违背上位法的差异，则构成与上位法的抵触；

样本中构成对上位法抵触的条款共有30条（如图1所示），占总条文的2．71%。在30部地方性法规样本中，有15部地方性法规中存在抵触条款，这些抵触条款大致分为两种类型：

（1）抵触非责任条款。样本中抵触非责任的条款有17条。具体又可细分为以下几种情形：其一，为上位法中的禁止性规范设定例外规定。如《湖北省土地承包经营条例》42条，《湖北省森林采伐管理办法》第9条。其二，变上位法中授权性规范为义务性规范。如湖北省实施《中华人民共和国水法办法》第37条，由上位法中的“可以”直接查处，变更为“应当”直接查处。其三，变更权力主体。如《湖北省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第11条。其四，变上位法中倡导性规范为义务性规范，并设定罚则。如《湖北省实施〈中华人民共和国节约能源法〉》办法第19条。其五，赋予宪法、法律中未明确规定的权利。如《湖北省水污染防治条例》6条规定，任何单位和个人享有获取符合安全、卫生标准的生产生活用水的权利。该项权利是一项积极权利，需要国家给付，同时也相当于增加了其他权利人的义务，地方性法规无权作出此种规定。其六，限制权利。如《湖北省林业管理办法》31条、《湖北省神农架自然资源保护条例》20条缩短了上位法中提起行政诉讼的期间。此外，湖北省实施《中华人民共和国水法办法》第14条规定“水能资源属国家所有”，有超越立法权限解释宪法的嫌疑，实际上限制公民开发利用水能资源的权利。（2）抵触责任条款。样本中此类条款有13条，其中加重行为人负担的有9条。例如《湖北省森林采伐管理办法》31条针对伪造、倒卖林木采伐许可证且已获利行为设置的罚则为“没收违法所得，并处二至五倍”，这与《森林法》42条规定的罚则“一至三倍”相抵触，而且属加重负担类型；减轻行为人负担的有4条。例如1997年颁布，2014年修订的《湖北省矿产资源开采管理条例》第27条规定，对破坏或者擅自移动矿区范围界桩、地面标志的，由县级以上地质矿产管理部门责令限期恢复；逾期不恢复的可处以一千元以上三千元以下的罚款。而其上位法1998年颁布的《矿产资源开采登记管理办法》则规定，“责令限期恢复；情节严重的，处3万元以下的罚款”。将罚款处罚的门槛改变为“逾期不恢复的”，且罚款金额低于上位法；将并科改为选科。其罚则较上位法宽缓。

2．特色条款———具有特色的实施性条款＋创新条款。在样本1109个条款中，为执行法律、行政法规的规定，湖北省人大及其常委会做出的细化、执行性规定的实施性条款有732条，占样本中所有条文总数的66．01%。其中单纯细化的实施性规定共有494条。例如，《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第11条规定了“湖北省爱鸟周”和“湖北省保护野生动物宣传月”，是贯彻落实《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第6条的具体规定，属于单纯细化的类型。体现立法特色的条款有238条。例如，《湖北省湖泊保护条例》中实施性规定有44条，体现地方立法特色的条款有33条，占实施性规定总条款数的75%，占法规总条款数的51.56%。这两类实施性条款中，单纯细化条款数量远多于体现特色条款数量，单纯细化条款与体现特色条款所占比例如图2所示。

样本中还存在既不与上位法重复，又不属于抵触以及实施性规定的条款，我们把这类条款称为“创新条款”。相对于实施性规定的“上有而下细”而言，创新条款则是“上无而下有”。样本中的创新条款共有170条，占样本中所有条文总数的15．33%。本文将创新条款都认定为体现地方立法特色的条款。

至此，在样本1109个条款中共甄别出地方立法特色条款408条。下文将对这408个条款展开分析。

三、湖北省地方性法规立法特色凸显情况的分析

（一）立法特色凸显程度

湖北省自然资源地方性法规立法特色的凸显程度可以从量和质两方面评价（具体情况如图3所示）。

量的衡量指标是特色条款率，即特色条款数占总条款数的比例。根据对样本的分析，该比率为36．79%，处于较低水平。其原因在于，数量较多的重复条款和单纯细化条款稀释了地方性法规的立法特色。湖北省自然资源类地方立法中对上位法重复的条款比例较高，反映出地方立法有较为保守的一面，即强调与法律规范的一致性，同时也是追求法规文本体系上的完整性或采用“上位法规适用指南式”立法模式所致，尚未形成“抓少而精关键几条”立法习惯。此外，单纯细化的实施性条款数量较多，表明在地方立法中真正做到深入调查本地区实际情况、挖掘针对本地区特殊问题设定执行性规定的空间依然较大；同时也表明，这类单纯细化的实施性条款欠缺地方性，实际上可在其他区域通用，上位法在该同样事项上有作出全国性具体性规定的可能性，如果将此立法空间留待地方立法主体自发占领，则可能会因各地自行发展的分殊规则损害法制统一。

质的衡量指标首先是特色度，是特色条款较上位法一般性规定之间的差异程度及与地域性特征的吻合程度。在遵循不抵触原则的外在界限下，差异程度越大，吻合程度越高，则特色度越高；差异程度越低或者等同于一般性规定，吻合程度越低或根本不吻合，则特色度越低或没有特色。从操作层面讲，由于法律文本不可避免地需要使用日常用语写作，而汉语文字具有多义性、模糊性，即便是专门的法律语言也会有语义不清的情况，语义的差异程度实际上难以量化。而地域性特征也具有一定的相对性，省域之间会存在某些相似性，省域之内也会存在差异性，因此吻合度也难以精确计量。因此，本文只能以此指标为指引，做初步的粗略探讨。由于创新条款属“上无而下有”型规范，其特色程度高于与上位法有部分重叠的有特色实施性规定，本文即以创新条款为例。

样本的170个创新条款中存在大量迁移创新的情形：第一种是地方性法规对不同资源领域上位法制度的借鉴，比如，2016年颁布的《湖北省土壤污染防治条例》第36条关于土壤污染控制区的规定是将上位法中大气污染防治、水污染防治领域控制区制度向土壤领域的合理迁移。第二种是对不同地域地方立法的借鉴，比如1994年颁布的《湖北省实施〈野生动物保护法〉办法》第7条中“检查员制度”与1993年颁布的《上海市实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第5条表述相同。此外，创新还来源于将尚未形成法律规定的国家政策吸纳入地方性法规之中。还存在时间维度的变化，有的规定在地方性法规制定之时具有创新性，但后被上位法吸收借鉴，从现在的时间节点看创新性已消失。这种情形产生的根源在于，在我国单一制国家结构的央地关系的宪政架构下，地方立法会积极向中央立法或政策探求合法性来源，中央也会将地方性实践作为试错实验以汲取正式制度设置的经验资源，为数众多的地方立法主体之间学习借鉴的障碍较小。此种背景助长了地方立法实践中盲目求“新”或搭便车的浮躁或怠惰，反而使得地方性法规创新中的“原创性”较低，特色度较低。

质的衡量另一个指标是法律后果立法特色条款率，即法律后果立法特色条款占立法特色总条款数的比例。对于法律规范而言，如果欠缺法律后果，徒有行为模式，实为不完整规范，其实效必然会大打折扣。因此，相对于立法目的、原则、行为模式、概念解释等规范要素的创新或有特色的实施性规定而言，法律后果特色条款对地方性法规特色凸显及功能的发挥具有极为重要的价值，或者说前述其他规范要素创新条款如果有没有相应的法律后果条款的落实或匹配，其特色的实际价值会减损。样本中，法律后果立法特色条款率为14.71%，处于较低水平，比总特色条款率低了22.08个百分点，表明立法特色质量仍有待提升，立法不同规范要素特色条款的分布结构尚不合理。

（二）立法特色凸显的内容与方式

体现地方性法规立法特色的条款广泛分布于地方性法规的各章节之中，立法特色凸显内容覆盖广泛，有特色的实施性规定和立法创新是特色凸显的方式，但两者发挥作用的空间和程度存在差别。

1．立法目的与原则条款中体现特色。样本法规条款中，立法目的条款共有28条，除去重复条款1条与单纯实施性规定条款7条，体现特色的立法目的条款有20条，均为创新条款。有18部地方性法规含有立法原则条款，除去重复条款7条，特色条款有11条，其中2条属于有体现特色的实施性规定，9条为创新条款。其创新的方式体现为语词语序的改变，语词的增添，抽象程度跨梯次降低，以及针对特殊调整对象制定新的立法目的等方式。例如《湖北省湖泊保护条例》立法目的依次是：加强湖泊保护、防止湖泊面积减少和水质污染，保障湖泊功能，保护和改善湖泊生态环境，促进经济社会可持续发展。与其上位法《环境保护法》、《水法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》等比对，“保障湖泊功能”属新目的，“防止湖泊面积减少和水质污染”则降低了环境要素保护、水质保护的抽象程度，存在一定的差异性。其上位法立法目的本身或在湖泊领域的直接适用不能完全覆盖该地方性法规的立法目的，因而具有创新性。令人印象深刻的是，该部分内容的特色条款率达到67.39%，高出整体特色条款率30.6个百分点，需要注意的是，由于立法目的与原则条款内容抽象和原则，基于立法思路的开拓，易于在文字上凸显差异性，但只有经由该地方性法规其他具体规则条款加以贯彻落地，这种意义上的创新和特色凸显才具有实质意义。

2．调整对象规定中体现特色。调整对象方面凸显地方立法特色主要分为两种类型：（1）类型化扩大调整对象的范围。例如《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第24条、27条与《野生动物保护法》规定相比，出售、收购、运输、邮寄、携带等行为针对的野生动物或产品增加了省重点保护动物及其产品，从而扩大了野生动物的保护范围，具有地方特色；（2）列举式强调特定对象。例如上例所举地方性法规第12条规定，专门提出针对中华鲟、白鲟、白鳍豚以及金丝猴等动物建立保护管理责任制，具有鲜明的地方特色。该项内容的规定，主要通过有特色的实施性规定凸显特色。

3．具体制度规定中体现特色。主要指针对某一类自然资源的开发、节约、利用、保护等各个环节，通过立法创新制定新的制度，或者通过有特色的实施性规定增加制度的地方特色，其中后者为特色凸显的主要途径。特色可体现在制度主体、制度内容等方面。以管理主体为例，其内容变化表现为通过增加责任主体督促相关部门履行职责，强化责任；或者是扩展规定具体操作实施部门，使法律以及相关制度得到更好地推行和实施。就制度内容而言，例如《湖北省湖泊保护条例》第4条规定了湖泊名录制度，契合湖北省作为“千湖之省”而湖泊数量急剧减少、面积萎缩，功能减弱的省情，贯彻了该条例立法目的创新条款，具有特色。

4．法律后果规定中体现特色。样本中法律后果（激励与罚则）条文共有178条，立法特色条款60条，占比33.71%，分布于21部地方性法规中。其中创新条款50条，占法律后果立法特色条款总数的83.33%，可见创新是法律后果条款凸显立法特色的主要途径。具体方式有两种，其一，创新行为模式，再设置相应的罚则或激励措施。其二，实施性细化或重复行为模式，为其设置罚则或激励措施；或者直接为上位法未设置罚则的行为模式设置罚则。上述罚则或激励措施的新设均在地方性法规的立法权限之内，且符合上位法和地方性法规自身的立法目的。例如《湖北省矿产资源开采管理条例》第26条针对矿产资源开采过程中三率未达标的情形，设置了处罚措施，其行为模式规定于该地方性法规的22条，是对其上位法《矿产资源法》第29条的实施性规定，《矿产资源法》并未就该行为设置罚则。法律后果立法特色条款中，有特色的实施性规定条款仅有10条，这些条款是在细化上位法既有罚则的过程中，体现了地方特色。例如《湖北省森林采伐管理办法》第28条将上位法规定的盗伐林木处以违法所得3-10倍的罚款细化成3-7倍、5-10倍两种情况，没有改变上位法罚则上限和下限，却增强实施性，凸显地方立法特色。

（三）立法特色凸显的重要影响因素

通过对样本的分析，可以发现地方性法规立法特色的关注视角、立法意愿、凸显程度受到一些因素的影响，这其中包括通过主观努力可变更的因素和短期内无法改变的因素。在凸显地方性法规立法特色以完善和改进地方立法的过程中，可变因素是我们当前的着力点。

1．经济与自然地理环境影响地方特色立法的关注视角。立法属于上层建筑的范畴，受经济社会的发展和变化的制约。除经济条件外，“作为社会物质生活条件的地理环境，由地理位置，地理位置范围（疆域）大小，以及这一地理位置上的地形、气候、土壤、山林、水系、陆地和水中的矿藏、动植物的分布等自然物所构成。一国地理环境的各主要因素对立法都能产生影响作用”，具体到省域层面，经济与自然地理环境对地方立法关注视角的影响清晰可见。

湖北省位于我国中部，“十二五”期间，已进入中等偏上收入地区行列，居中部第1位。全省水资源总量1027．86亿立方米，占全国的3.5%，居全国第10位，湖泊拥有率居全国第7位，地处长江中游，是三峡、葛洲坝和丹江口等大型水利枢纽的所在地；同时也是我国生物资源较为丰富的地区之一，林地面积876.09万公顷，森林面积736.27万公顷，森林覆盖率39.61%。客观的经济条件和独特的资源禀赋决定了立法者在进行立法决策时，会把关注点更多地放在水资源、森林资源、土地资源上。30部自然资源地方性法规中，有19部跟水、森林和土地资源相关，这些法规中立法特色条款有296条，占特色条款总数的72.55%，反映出经济以及自然地理环境能够影响立法决策者的特色立法的关注视角。

2．法律政策的支持环境激发地方特色立法的意愿。地方特色立法意愿关系到地方立法特色的凸显程度。湖北省自然资源地方性法规重复与创新的现象同时存在，表明立法实践中立法意愿呈现出保守与进取的两面性。何时特色立法的进取意愿被激发，则受到外部政策的影响。

从20世纪90年代开始，政府及有关部门先后制定了《中国21世纪议程》、《中国环境保护世纪议程》等。近年来，党中央、国务院发布了《关于加快推进生态文明建设的意见》、《生态文明体制改革总体方案》，党的十八届五中全会审议通过《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，提出了绿色发展理念，对生态文明建设作出一系列重大安排部署。《大气污染防治行动计划》、《水污染防治行动计划》、《土壤污染防治行动计划》陆续出台。2015年修订的《立法法》赋予设区的市在环境保护方面的立法权，也成为重要的制度激励。在中央全力推进生态文明的政策环境下，地方也积极作出回应。2007年武汉城市圈获批“全国资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验区”，2013年8月，湖北省成为党的十八大召开后的第一个生态省建设试点。湖北省正是在这种政策大环境中开展了一系列自然资源地方立法。样本中30部地方性法规，颁布或最新修订时间在2013年之后的有10部，与颁布或最新修订在2013年之前的法规相比，无论是特色条款凸显率、平均每部法规特色条款数量，还是平均每部法规特色凸显率均有不同程度的上升（如表3所示）。可以从一定程度上印证法律政策的支持性背景对地方立法凸显特色的影响。就立法个例而言，在国家《土壤污染防治行动计划》出台之后，2016年便出台了《湖北省土壤污染防治条例》，是全国首部针对土壤污染防治的地方性法规，整部法规特色凸显程度较高，体现出国家支持性政策对地方竞争立法的意愿激发效果。

3．立法技术影响地方性法规立法特色凸显程度。截止2015年1月，湖北省制定批准的现行有效地方性法规及法规性决定、自治条例和单行条例共322件。重视地方立法机构、程序、技术规范的建立健全，创新和完善地方立法工作机制，借助湖北教育大省优势资源，“开门立法”，建立了的法规草案委托起草制度、立法咨询专家制度等立法工作制度，为特色立法提供有效的技术支撑。然而，通过对样本的分析，立法技术层面的缺失也会对立法特色凸显产生消极影响。主要体现在以下方面：

（1）“规范选择”条款的概括与频繁使用，助长立法怠惰和恣意，侵蚀法制统一，从而降低立法特色凸显程度。样本中，16部地方性法规中有“规范选择”条款。这一条款有两重意思：第一，地方性法规中未设罚则的，不影响法律、法规（行政法规）中罚则的适用，如果文本使用“行政法规”，因法律效力层级的差别，该重意思为重复，但如果使用“法规”，则因其可解释为“地方性法规和行政法规”，则会带来适用问题，为何旧地方性法规应优先于新地方性法规适用？地方性法规中设置罚则的，如果与法律、法规（行政法规）中罚则不一致，则适用法律、法规（行政法规）中罚则。因为有该“规范选择”条款的存在，适用地方性法规便不会产生与适用上位法不同的法律后果，这些不一致条款便不能被认定为抵触。尤其在该条款作为概括性规定，置于罚则一章、节或条款部分的第一条或最后一条的情形。事实上，在样本中有14个实际“抵触”上位法的条款因此而不能被认定为抵触条款，降低了立法特色的凸显程度。在地方立法实践中，应借助各种计算机或人力数据查询和比对技术，穷尽查阅已有上位法规定，避免无目标的概括使用“规范选择”条款，如确有必要，也仅在个别条文中配合使用。在罚则设定过程中避免重复、抵触，着力凸显特色。

（2）缺乏追踪上位法变迁并及时衔接的技术。我国处于转型发展阶段，立法变迁频繁是常态。自然资源保护与开发领域的法律多颁布于20世纪90年代，且欠缺自然资源基本法，在市场对资源配置发挥决定性作用和资源环境约束紧迫的背景下，中央层面力度、频度较强的多头立法修法活动必然会开展。湖北省现行有效的自然资源地方性法规也多是作为旧法的配套法规颁布，面临沉重的修法任务。事实上，在抵触、重复条款的认定中，均存在与旧法不抵触、不重复，与新法相抵触、重复的情形。这一问题的解决，需要有追踪上位法变迁并及时衔接的常态机制，运用一定的技术手段将立法延展为立、改、废、立循环持续的过程，通过“变迁规范适用选择条款”或其他立法技术，以延长法规的生命周期并提升生命质量。

（3）用语不严谨。例如，《湖北省森林采伐管理办法》第16条规定：“核发林木采伐许可证，……并在接到采伐申请后一个月内办理完毕。”该项与上位法不一致的规定虽因为上位法的例外规定并不构成抵触，但把期限规定为“一个月”的方式显然与《行政许可法》中以工作日计算期限的上位规定缺乏内在统一，同时也不具有特色。通过改进立法技术，这一问题便可解决。

四、结语

湖北省的个案表明，即便对于有较长立法经验，处于关键层级的省级地方性法规制定主体而言，其立法成果的特色立法在量与质层面都有待提升；现有的立法特色凸显内容虽覆盖立法目的、原则、行为模式、法律后果等多种规范要素，但分布结构尚不合理，创新的“原创性”不足，有特色实施性细化方式的运用还有待优化；经济与自然地理环境影响地方特色立法的关注视角，在支持性法律政策环境下特色立法的意愿增强，立法技术精进以助力立法特色凸显的空间较大。湖北省经验的启示在于，在当前的法治发展阶段，经济发展水平与自然地理环境相对固定的背景下，应基于单一制国家央地关系的宪制安排，充分利用重视生态文明建设，鼓励地方环境立法的支持性背景，凸显地方性法规立法特色。在这一过程中，不应过度强调依赖空间有限且操作难度高的“创新”方式，而应着力于立法技术的提升，重点采用有特色的实施性立法的方式。

需要注意的是，现代社会的复杂性已经超越以往任何社会，自然资源领域更是面临着资源耗竭以及与其密切相关的生态环境灾害、人体健康威胁等诸多不确定风险，这种不确定风险在提出自然资源地域差异化立法需求之外，对珍视确定性及统一性，强调权力运行合乎既定规则的法律治理也提出了更加严峻的挑战。《立法法》授予设区的市立法权，以及明晰地方立法与中央立法关系的努力在此背景下具有合理性。在理念层面，以不抵触为外在界限，以差异性和地方性为内在要求的地方立法特色，实际上是在既有民主程序内部最大限度争取结构性优化，并有效吸纳科学知识、公共治理等竞争性工具进入法律秩序的明智之选。在实践层面，地方立法是否能够趁势实现这一功能期待，还仍需要持续地深入观察。

*本文是国土资源部不动产登记中心外协项目 “行政审批制度改革背景下矿产资源勘查区块管理制度实施评价研究” 的（2016176067）阶段性研究成果。论文写作受益于与才惠莲教授、胡中华副教授、张志博士、涂四益副教授的交流，特此致谢！

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