人工智能的版权法困境
人工智能不论在版权立法还是司法过程中都存在巨大的争议。司法实务和法学理论界有分歧，不同国家司法裁决有分歧。新近生效的欧盟人工智能法（AIA）本意引领全球AI立法，结果却成了人工智能监管法，全文118条、超过100页的法案提及版权处寥寥无几，还基本都是小心翼翼的要求“遵守版权”。AIA即使专注于监管规则还是不免犯了一系列错误，包括让大模型提供方承担本应由训练、提供和使用人等各自承担的风险，过于复杂且和大模型通用性特征不匹配的风险监管四分法。法学理论界对人工智能版权规则的争议集中在AI生成内容是否可以主张版权，以及数据训练是否可以使用合理使用。占主流的学者并不认可AI生成的内容受版权保护，并反对利用模型生成内容的人类使用者成为版权人。核心期刊论文中最常见的观点停留在论证AI生成实际是粘贴拼凑，主张大模型没有创作能力，连带人类使用AI工具创作也不能享有版权。甚至还有观点认为生成式技术以人类反馈强化学习(RLHF)为核心，直接偏离了生成式以无监督学习为基础的基本现实。对于生成式技术是否具有独创能力以及文生图等AI技术使用人能否主张版权，在之前的《妥协是渐进的艺术》《盗火后的世界—人类》等多篇文章里从统计学到涌现理论、复杂系统论和动力学等大模型生成原理，再到专业测试结果以及对应的法学理论分析都做了具体阐述。本文对已论述的观点不再重复，但第三章将针对有代表性的新观点进行回应。法律的经验之所以比逻辑更重要，并非因为这是霍尔姆斯法官的经典台词，而是在于事实如此。民法理论能够博大精深，在于远自汉穆拉比法典就开始对民事关系调整方法的观察和积累。同时人类不仅欠缺治理人工智能的法学经验，在伦理学、社会学、政治学、神学甚至神话中都没有为人工智能预留空间。法学理论是在对社会经验的提炼和验证中逐步建构，而对人工智能而言所有制度和经验都在从零开始。同样麻烦的是人工智能似乎在很多方面都是和人类行为相反的倒影，从AI认知到思考和决策都沿着和人类相逆向的规律。大模型通过语料训练了解世界，但却并不需要学习语义而是通过分析各类语料的数据分布规律；人类擅长直觉短于分析，大模型长于分析短于直觉；人类不论智商高低都先天具有意识，AI虽然在不少智商项目上得分较高但明显未达到产生意识的程度。再深入一步，版权法并不缺乏历经技术革命的经验，连版权法自身也是印刷技术的产物。但从印刷到广播、电视直互联网，版权法经历的这些技术变革都属于复制和传播技术。人工智能则直接挑战作为版权起点的创作，这使得人工智能法律的建构甚至难以找到可以具有共识的参考，更难以进行法律移植。
人工智能已经融入创作和版权法的基因组
（一）人工智能进入版权法的基因编码
在对北京互联网法院就AI生成图片“春风送来了温柔”的版权纠纷案判决（(2023)京0491民初11279号）以及美国版权局复审委员会驳回“太空歌剧院”版权登记申请复审决定的评论中，很多有影响力的学者都坚持不论人工智能还是AI使用人都不能对AI生成内容享有版权。简言之大多数学者认为AI并没有改变版权法，版权法的世界当中没有人工智能的位置。
但是，事实正好相反。AI不但逐步成为内容产业的重要一环，而且已经成为版权法DNA中的一段编码，是理论研究无法忽略也是未来版权法无法切割的一部分。
图像模型比文字模型在技术上难度更高，但AI在通用广告、插画等泛化需求上已经大面积辅助甚至取代美术师，并在科幻题材等适合AI发挥的影视创作中被广泛采用。2024年以来就有公映和即将发布的AI加持剧作有《封神》、《异人之下》、《去你的岛》；快手和抖音平台分别上线的文生图AI短剧《三星堆：未来启示录》和《山海奇镜之劈波斩浪》也各自博得流量与喝彩，其中《山海奇镜之劈波斩浪》5集正片上线一个月（截至8月14日）累计播放即超5244万。
根据伽马数据发布的《中国游戏产业新质生产力发展报告》，99%受访游戏行业从业者所在公司已引入AI技术和工具，近六成头部游戏企业已构建AI生产管线、赋能虚拟内容生产或智能营销。网易大火的游戏《逆水寒》官博也从不掩饰人工智能卖点。
尽管人工智能对游戏行业的渗透率远远不能代表AI对游戏行业产生同样比例的变革，但没有疑问的是AI已经驶入改变内容行业的高速公路。
（二）当下与未来：人工智能如何影响内容产业
人工智能可能是当下发展速度最快的技术，虽然生成式助推的这波技术浪潮兴起时间并不长，技术本身存在相当不足，但明显具有巨大成长空间。具体分析人工智能技术在内容生成方面体现和版权有关有以下主要特点：
1.从巫术到工具
SORA代表强大而反传统的文生视频及文生图大模型，经常给出超乎预期的生成质量，使得普通公众乃至专业人员也会对高水平大模型仅通过提示词就生成复杂而生动图像的过程产生类似咒语显灵的体感。事实上AI文生内容受限三个核心条件：
首先，提示词设计本身就很考验人类使用者对内容的专业把握。而文生内容本质是一个人机共构的过程，考验AI理解和表达同时也考验AI使用者的专业水准和交互能力；
其次，大模型高度依赖数据训练，海量素材的搜集往往取自通用领域而对细分领域需求的适配不足。这就使得大模型一般可以满足各种泛化需求，但在商业标准的细分领域会遇到障碍；
例如乙女游戏用户对游戏角色颜值极为挑剔和敏感，角色设计和描绘中哪怕细微变化都会使用户体验产生重大波动。同时乙女和二次元游戏角色都具有画风类型繁多和高度细分的特点，这些都使乙女角色的绘制不可能像画帕鲁一样直接上手AI；
再次，生成式技术虽然发展惊人但毕竟起步不久，存在难以训练图形大模型对现实世界中物理规律和触觉味觉等的多模态感知，以及图像输出难以保持稳定等非常现实的技术问题。正如前面提到AI动画《山海奇镜之劈波斩浪》制作人陈坤所表述“就单个镜头来说，文生视频可以满足要求，会很好看，很惊喜，但却无法保证下一个镜头与前一个镜头的一致性”。B站一位UP主也在表示用国内几家文生视频大模型，“想要生成和文字描述准确的结果，很多情况下更看运气，尝试10次下来，调整后有3-4次能用，就已经是技术做得很不错的模型了”。
正因为当下人工智能技术发展水平所决定，AI会身兼彩蛋创造机以及正常工具两种职能，并在内容行业越来越多的实际应用中从样版走向标配。
2.内容生成流程的人机大规模协同
AI在内容生产管线中的适用，是AI在创作流程细分化之后具体嵌入到不同流程段，AI使用者和AI在每个细分过程中都保持密切协同。把AI生成的过程塑造成通过人机互动逐步达成结果的流程，既可增加沟通次数以解决对单次交互效果的博彩，也可以在AI尚不能直接完成的环节（如细节要求很高的游戏建模）中进行生成基础素材等辅助但重要的任务。
成功的AI生成往往也是一次奇妙的人机协同过程，这不单是内容行业应用AI的普遍特点，也是包括科研在内各种流程的共同点。科普作家万维钢在介绍自己撰写以AI为主题的新书《拐点》时表示自己并不通过AI写作，但是在写作过程中和AI的互动与互相启发已经使自己感觉离不开AI。无独有偶，颠覆蛋白质研究方式的人工智能AlphaFold2也需要和科研者协作：“AlphaFold虽然是一个强大的预测工具，但它并不是一个无所不知的机器。......它并没有取代生物实验，而是强调了生物实验的必要性”，正如结构生物学家Paul Adams所说：“AlphaFold 改变了一切，却也没有改变任何东西”。
3.渐变中突变
人工智能对内容产业的改变并非一日颠覆，而是在潜移默化的渗透中逐步改变。尽管现在大模型还存在不稳定和对物理世界理解欠佳等等问题，但是参考AI花费了几十年区分猫和狗的技术发展史，或者对比2020年时AI连足球和光头都经常识别错误的场景，就会对GPT和SORA引领的生成式革命持续刷新人类预期抱有充分信心。即使不考虑未来出现新的底层技术，只看规模法则（Scaling Law）推动下的AI增长空间也会带来很大想象力。技术的快速渐变也会酝酿出”GPT-3时刻”同样量级的突变。
一图胜千言，借一位X(原twitter)用户贴出两张用同样文生图提示词分别在2023年1月和2024年8月（还是在生成水平公认一般般的Grok2）生成的两张对比图，读者可自行推测技术继续按此速度进步情况下未来1年半人工智能可能涌现出的智力水平，以及技术对内容创作&版权法的进一步挑战。
（一）AI文生内容创作中的人机混合双打
在AI文生内容是否可以受版权保护以及版权归属的问题上，不同观点之间基本没有融合的可能。总结国内版权学术界主流坚持的观点，争议可以分成三点：
1、AI生成不具有独创性；2、文生内容的提示词不具有独创性；3、即使提示词有独创性，也和AI生成最终内容是否有独创性无关。
对以上总结的前2个争议，我在先前系列文章中有几万字的展开阐述。请读者在本公号向前翻阅，此篇于细节不再赘述。可以简单重复的是我坚持认为，主流观点所主张因AI使用者利用文生图工具时对AI生成内容不具有预见性和控制性、所以不能对最终生成内容享有版权的理论明显是错的。AI文生内容过程中，从AI使用者“提供提示词到AI的理解与展现，人和机器共同影响和决定最终生成内容。在提示词具有充分独创性的条件下，文生内容作品同时包含人类和AI各自的独创性，形同人机混合的双打”。而之所以支持由AI使用者享有大模型文生内容的版权，是因为在使用者对最终生成内容有独创性贡献情况下，由人类使用者单独享有版权而不是人类和AI共同享有版权是目前所能设计唯一既有利技术和社会进步又最大程度减少变革阵痛的法政策。
在《妥协是渐进的艺术》中提到英国版权法(CDPA)规定计算机生成内容可以作为作品受版权保护，CDPA并别具一格的将"创作者"和"作者"进行区分，“创作者是生成作品的人工智能，作者是为创作做出必要安排的人（UK law draws a distinction between “creation” and “authorship.” The “creator” of a work is the computer/AI that generates the work, and the “author” is the person who made necessary arrangements for the creation of such work）”，“结合CDPA第9条和第178条规定，英国版权法实际承认计算机可以在没有人类作者即没有人类干预情况下创作作品，而对计算机创作作品进行必要安排的人类可以享有版权。
无独有偶，新发现现行《香港版权条例》第11条规定”(1)在本部中，作者 (author)就作品而言，指创作该作品的人。(2)以下的人视为创作作品的人 ......(3)如文学作品、戏剧作品、音乐作品或艺术作品是电脑产生的，作出创作该作品所需的安排的人视为作者”。集合该条全文以及条例第198（1）条所定义“电脑产生（computer-generated）就作品而言，指该作品是在没有人类作者的情况下由电脑产生的”。毫无疑问在香港法下AI文生内容可以享有版权，且该版权归属于法定“视为作者”的安排生成的人类。
这个意外发现的有趣点是，既然香港法属于中国法的一部分，那么持批评AI文生内容受版权保护观点的学者大概率并未意识到中国法本身已经支持和自己意见想左的另类观点。
就第3个争点而言，对即使文生内容的提示词可以独立作为作品，AI生成内容也只能视为对提示词作品的演绎而不能认定提示人可以就AI生成内容享有版权的观点，我也有不同的看法。以号称孤篇压全唐的张若虚诗《春江花月夜》为例，假设我用这首《春江花月夜》作为提示词输入模型生成的图片的确构成对该诗的演绎；但当我专门写配图写一篇同题诗，诗和画自始即具有同一意思表示，是一个创作过程的前端和后端区分而已。
【春江花月夜】
再深入一步，即使提示词是如张若虚《春》诗一样独立创作的作品，其作为大模型提示词生成图形作品也不妨碍提示词著作权人对最终生成的美术作品主张改编权。无论是为生图专门创作提示词，还是将单独创作的文字作品作为提示词生成图形，AI文生内容作为人类和AI各自贡献独创性的人机混合双打本质并没有改变。独创性争议可能是人工智能版权领域中分歧最大的一项争议。尽管不同意见之间对立尖锐，但技术进化已经到了推动法理升级的时刻，独创性争议正在临近从纷争到明晰的尾声。作为人工智能版权法律问题的核心，我在一系列文章中对AI独创能力以及其生成内容的独创性判断，从现实技术到基本逻辑和法理分析都做了详尽的分析。本文只对版权法的独创性构成要件是否以人工智能具有自由意志为前提条件展开论述。对独创性要件，美国版权法没有进行定义而是留白给司法实践提炼规则。中国《著作权法》第3条和《著作权法实施条例》第2条都规定受版权保护的作品应当是“有独创性并能以某种有形形式表现的智力成果”。《实施条例》第3条1款并规定“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。由此可见按法律规定“独创”仅指独立创作且具有一定创造性的智力活动。这里既无法推出人类是创作的唯一主体也无法推出自由意志是创作的条件，更何况在版权法规定下的委托作品和职务作品（包括法人作品）所体现的也是版权人而不是实际创作者的自由意志。在国外同样有学者主张以因人工智能缺乏自由意志因而不能创作。曾在哈佛大学法学院担任研究员的Rodrigo Cetina Presuel Pompeu从约翰洛克的观点出发主张人工智能不能创作。Pompeu教授的论证可以分为以下三段逻辑：1、约翰·洛克在法律背景下将人定义为“具有理性和反思能力的聪明思维者，能够将自己视为自己，作为在不同时间和地点的同一思考事物；他只能凭借自己的意识来做到这一点，而意识是与思想密不可分的东西，在我看来，意识对于思想来说是必不可少的，因为一个人不可能在不感知到他所感知的情况下感知。”因此，人有思想并且有自我意识，他通过自己的智慧认识自己作为一个人；2、缺乏意识使它（人工智能）无法在人类意义上进行创造，因为正如洛克所解释的，这也揭示了它在法律背景下的“非人”身份。3、模仿无法满足原创性的标准，而原创性是著作权立法激活作者保护的必要条件。机器并不创造，它只是模仿对我们来说类似于创造的行为。首先，约翰·洛克（John Locke）是人类最伟大哲学家之一，但洛克所代表的哲学流派恰好是经验主义。洛克不但以提出劳动创造价值理论，而且提出了与之齐名或者更有影响力的白板说，即人类心灵犹如白板，所有思想和观念都来源于人类的感官摄取的经验。问题随之而来。既然神学和神话都没有给人工智能预留空间，17世纪的哲学又何曾为AI保留一席之地？图灵和爱因斯坦对大模型都毫无经验，又依据什么认为洛克的经验可以覆盖人工智能？一言以蔽之，仅从逻辑上就无法引用经验主义者的观点去衡量经验主义者自己都毫无经验的事物。其次，在《AI文生内容的版权战争》中已解释过人工智能和人类实现自我意识的路径截然相反，不能盲目以人类标准衡量人工智能。“人类大脑遵循以符号定义和逻辑为核心的符号主义下形成认知，而大模型的自学习路径纯粹依靠数学。在智力生成过程上，人类从诞生开始沿着产生自我意识->积累知识->形成思维能力的结构，而人工智能的智力生成是沿着知识->能力（如推理）->意识的过程。”不仅对大模型套用人类路径是无效的，同时人工智能是否具有创造能力是一个事实问题，和人工智能能否和人类具有同等主体地位的法律问题无关。所以不论人工智能是否在法律背景下处于“非人”身份，都不能作为人工智能具有创造力的依据；再次，模仿始终是原创的基础，对已有作品风格的模仿不妨碍新作品满足原创性。更何况已经有充分的理论依据和技术实验可以证明当下大模型能力远不止数据统计，并且主张人工智能不具有独创能力的中外学者无一例外会主动回避对人类和AI生成内容的独创性进行盲测。上一篇《AI文生内容的版权战争》对美国版权局《含AI生成内容的作品版权登记指南》多项规则做了质疑，但也指出并详细论证该《登记指南》通过规定AI具有生成“作者身份的传统元素”的能力，在事实上承认了人工智能具有独创能力。美国专利商标局(USPTO)在2024年2月13日发布且已生效的《人工辅助专利的申请指南》（）更加态度鲜明的支持人工智能具有足够强大的创造力。不论是否承认，这些对美国知识产权主管部门具有约束力且将对人工智能生成内容的知识产权规则产生重大影响的行政规范，证明AI知识产权新共识正在形成。《人工辅助专利的申请指南》虽然没有直接确立承认人工智能具有独创能力的规则，但承认只要人类使用者对专利申请案的独创性具有实质性贡献而不论AI工具对独创性的贡献如何就都可以自己名义作为发明人进行申请。这样规定实际是巧妙利用反推，间接承认AI工具也可能具有专利法承认的创造能力，而专利法下创造性的认定是比版权法下的独创性认定更严格。《人工辅助专利的申请指南》第三部分“AI辅助发明不属于不可专利范围”（III. AI-assisted Inventions Are Not Categorically Unpatentable for Improper Inventorship）规定：“如果自然人对所要求保护的发明做出了重大贡献（见本指南第IV 部分），自然人使用人工智能系统并不排除自然人作为发明人（或共同发明人）的资格。专利申请和人工智能辅助发明专利必须将对发明做出重大贡献的自然人指定为发明人或共同发明人（即满足第 IV 部分所述的Pannu factors）”。此处Pennu factors是指通过案例法确立申请人应对专利技术方案创造性有实质贡献的原则，而只要自然人申请人对专利技术方案有实质贡献，AI工具是否也对方案具有实质性贡献并不在专利审查范围之类。有趣的是，《人工辅助专利的申请指南》第30项注脚特别说明：“美国专利商标局承认，对于人工智能系统在发明创造过程中能做出多大的贡献，存在不同的看法。例如，美国知识产权法协会在对 RFC的回应第3 页表示（“即使人工智能被视为或归类为与人类等同，其贡献也不会达到共同发明人的水平，因为核心发明概念和决策仍在人类发明人的职权范围内。”）；国际知识产权律师联合会 (FICPI) 在对RFC的回应第 3页表示（“FICPI的立场是，人工智能已经变得足够强大和富有创造力，能够对一些发明做出可获得专利的贡献，而人类可以说并没有对这些发明做出创造性贡献，而是指导人工智能努力解决问题”）。国际知识产权律师联合会对人工智能具有充分创造力的意见，应该是我所见过有专业影响力的法学团体对AI做出的最肯定也是唯一无保留的支持。为便于了解，以下附上FICPI该段意见截图：
面对从机理到效果都超过人类经验的新技术，人工智能法律制度的建构无疑具有极大的挑战性，也应该向所有质疑开放。从某种角度说包括技术圈都允许试错，允许对生成式给出任何评估。但版权规则已经受到技术进步的直接压迫，法学研究如果再以固化的人类中心主义视角和传统永不落的心态看待人工智能，将无法应对一浪接一浪的AI聚变。一言以蔽之，AI不是文明的纹饰，而是已经写入版权法基因组的核心代码。如果我们执意无视或者坚持把AI驱逐出版权范畴，是在牌局伊始就主动输掉比赛。
注：
1、综艺报：《对话《山海奇镜之劈波斩浪》导演陈坤：“每一天都是最难的一天”》，https://www.163.com/dy/article/J9IUL7KM0517CM0B.html
2、中国网：《人工智能大幅提升游戏行业生产力 应用率99%》，http://henan.china.com.cn/finance/2024-06/25/content_42839600.htm
3、光锥智能：《爆“卷”的AI视频，大厂向左，创企向右》，https://mp.weixin.qq.com/s/WIlCYfulCwHwLKfNCwcjZQ
4、字母榜：《张一鸣的对手，多了一个又一个》，https://mp.weixin.qq.com/s/CH9s3njD56WDdA6vKrrlMQ
5、Saplakoglu：《人工智能终结了蛋白质研究吗？》，https://new.qq.com/rain/a/20240709A0938F00
6、林华：《AI文生内容的版权战争：从个案到根本逻辑》(https://mp.weixin.qq.com/s/HISoq284zf5LY7R0OMgvjg)
7、林华：《妥协是渐进的艺术——从中美案例与规则看AI生成内容的版权逻辑》：https://mp.weixin.qq.com/s/59nOmI36Wo5_5v-KZhqLOg
8、《香港版权条例》：https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap528!en-sc?SEARCH_WITHIN_CAP_TXT=computer-generated
9、同8
10、Rodrigo Cetina Presuel Pompeu：《统计模仿者：美国和欧盟著作权法在作者身份和生成人工智能问题上的观点比较》，https://mp.weixin.qq.com/s/R4EABq1wIGCW6nDpDPAFDQ；（说明：原文作者现在西班牙大学任教，该文可能并非用英文发表因此未能检索到一手出处的原文，只能使用经翻译的中文版）
11、同6
12、美国专利商标局：，https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2024-02-13/pdf/2024-02623.pdf
“天同网事”栏目由邹晓晨律师主笔/主持，本栏目深入研究互联网产业中竞争领域、知识产权领域、信息安全领域的相关技术问题与法律问题，并致力于将其打造成一门全新的“边缘学科”。我们希望借此栏目与法律同行和互联网产业同行一起分享资讯，碰撞观点，传播知识经验。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
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