私募基金保底纠纷研究（二）：第三方保底的效力争议丨威科先行

作者丨 王正川、高舒阳

机构丨北京卓纬律师事务所

* 本文为威科先行独家文章，未经授权请勿转载

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第6条规定：“ 私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员 在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：......（三）口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形。”

《私募投资基金登记备案办法》第27条第2款规定：“ 私募基金管理人及其股东、合伙人、实际控制人、关联方和基金销售机构，以及前述机构的工作人员 不得以任何方式明示或者暗示基金预期收益率，不得承诺或者误导投资者投资本金不受损失或者限定损失金额和比例，或者承诺最低收益。”

我们理解，上述规定主要是部门规范性文件和行业自律性规定，不能直接作为判断条款效力的依据；而法院通常援引的私募基金禁止保底规范主要针对基金管理人、托管人及销售机构。因此，基金管理人的股东、合伙人、实控人、高管等管理方提供的保底承诺是否有效，相较于基金管理人保底，更容易引起争议。

部分法院认为，即使第三方与基金管理人存在关联，亦不受禁止保底规则的限制，因此其提供的保底承诺有效。采取此种观点的法院的理由主要分为两个层面，第一个层面，在法律适用上，并无法律、行政法规否认关联方保底的效力，禁止保底相关规则的适用范围并不包括关联方。虽监管层面对关联方保底作出限制，但监管规定不能作为认定效力的依据。其中，在各禁止规定的适用范围的解释上，常见分析包括，《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条主要针对基金管理人，《九民纪要》第92条主要针对信托公司和商业银行等金融机构作为受托人为受益人提供的保底，而《资管新规》第19条主要针对资产管理产品的发行人或管理人。第二个层面，从法律后果上，第三方保底不会将风险转嫁由金融机构承担，不会引发系统性金融风险。

如在苏州虎丘法院（2021）苏0505民初1505号民事判决书中，虽出具保底承诺的主体为基金管理人的法定代表人、实际控制人及股东，但法院认为其保底承诺有效。法院的理由分为两个方面：第一，《私募投资基金备案须知》第13条（已废止，新规为上文所述的《私募投资基金登记备案办法》第27条，笔者注）并非法律、行政法规，不能作为判断案涉保底承诺效力的依据。第二，出具保底承诺的主体并非基金管理人，其差额补足承诺不属于《九民纪要》第92条“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效”中的保底或刚兑条款，仅属于个人向投资者的承诺，这并不会将本应由投资者自行承担的资产损失风险转嫁至作为受托人的金融机构承担，为有效约定。[1]类似观点还可参见杭州滨江法院（2020）浙0108民初1945号民事判决书、宁波中院（2021）浙02民终3350号民事判决书、上海一中院（2021）沪01民终11778号民事判决书。

另有较多法院认为，管理人的法定代表人、实际控制人、股东等关联方，亦应当属于禁止保底规则规制的对象，其对投资者提供差额补足、到期回购等承诺的，该约定应属无效。并且，持该观点的部分法院除在论述禁止保底规则适用范围包括关联方保底外，其他理由与上一篇文章中我们论述的管理人保底无效的理由趋同。

该部分法院不会对禁止保底规则适用范围进行详细解释，直接认为关联方保底违反了相关规则。如在广州中院（2021）粤01民终25287号民事判决书中，法院认定基金管理人的股东关于返还投资者本金及支付利息的承诺，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条等相关禁止保底保收益规定，应属无效。另在厦门中院（2021）闽02民终1269号民事判决书中，厦门中院直接认为，被告虽以个人名义承诺保底收益，但被告作为基金管理人的法定代表人及从业人员，违反《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等关于基金管理人及从业人员不得向投资者违规承诺收益或承担损失的禁止性规定，故被告所作承诺应属无效。

在广州天河法院（2021）粤0106民初10617号民事判决书中，保底承诺作出方分别为基金管理人的法定代表人、间接股东、基金经理，法院认为，虽然保底承诺作出方均非管理人，但与管理人实际上属于利益共同体，案涉保底条款无效[2]。另在南京雨花台法院（2019）苏0114民初4482号民事判决书中，法院认为，关联方向投资人出具的承诺应当视为管理人的承诺，该承诺属于保本保收益性质的承诺，违反了私募投资基金相关的强制性规定，应属无效。

在深圳罗湖法院（2021）粤0303民初22625号民事判决书和广州天河法院（2021）粤0106民初10617号民事判决书中，法院认为禁止刚兑的规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，基金管理人的关联方提供保底是为规避上述监管规定作出的约定，免除了投资者应承担的投资风险，违反了市场基本规律和资本市场规则，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，故应认定无效。另在南昌红谷滩法院（2021）赣0113民初5525号民事判决书中，法院认为关联方保底同样违反了私募基金“利益共享、风险共担”的基本原则，违背了金融市场的基本规律和交易原则，应属无效。

在苏州中来光伏新材股份有限公司与李萍萍、李祥、深圳前海正帆投资管理有限公司、国泰君安证券股份有限公司合同纠纷案（2023年12月列入《江苏法院金融审判十大案例（2021－2023）》）中，差额补足承诺人并非管理人股东或法人、亦未就职于管理人公司，但法院坚持穿透式审判思维，认定其系关联主体，进而认为其提供的差额补足承诺属于变相承诺保底保收益，应属无效。

如并无充分证据证明作出保底承诺的主体与基金管理人、投资顾问机构存在利害关系，法院通常认为，这些主体作出的承诺有效。如广州中院（2021）粤01民终11909号民事判决书中，法院认为，现有证据不足以证实被告属于基金投资顾问机构从业人员，或与涉案私募基金管理人存在利害关系，其所作出的保底承诺并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。另在上海金融法院（2023）沪74民终1642号民事判决书中，法院认为，被告并非案涉基金的基金管理人，其个人对投资者作出的承诺，亦并非基金管理人对投资者作出的保底保收益的承诺；案涉《承诺函》系当事人真实意思表示，应当恪守。类似观点还可参见北京二中院（2021）京02民终14013号民事判决书。

在推介和销售基金产品时，基金管理人或销售机构的员工可能会为了吸引投资者而做出含有保底意思的承诺。如果后续投资者因此追责，法院在认定由员工个人还是机构承担责任、员工作出的保底承诺是否有效等问题上，存在一定分歧。

基金从业人员的保底行为被明确禁止，除上文所述的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第6条以及《私募投资基金登记备案办法》第27条第2款外，《私募投资基金监督管理条例》32条规定，“私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员提供、报送的信息应当真实、准确、完整，不得有下列行为：……（三）向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。

但我们注意到，司法实践中，员工以个人名义违规提供保底承诺时，多数法院认定承诺有效。这一裁判趋势与关联方保底存在显著差异，如上文所述，后者较大概率被认定为无效。

例如，在上海长宁法院（2023）沪0105民初18711号民事判书中，被告在基金管理人任职，并在基金合同履行过程中以个人名义向投资者承诺保底，对此，法院认为，其一，《证券投资基金法》第20条第4款规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失，本案中系私募基金，调整的范围并不相同；其二，《私募投资基金监督管理暂行办法》禁止的承诺主体为基金管理人，本案被告虽在基金管理人任职，但并非同一主体，其保底承诺有效。类似裁判结果还可参见北京三中院（2021）京03民终5839号民事判决书、山东潍坊中院（2022）鲁07民终3297号民事判决书。

如在广州中院（2023）粤01民终20442号民事判决书中，代销机构在推介过程中承诺案涉基金存在保底收益，法院认为，代销机构员工许下保证投资者收益的承诺就属于在委托理财合同中约定了具有保底性质的条款，该条款违反了法律、行政法规的强制性规定，也违背了金融投资领域的经济规律和交易规则，应认定为无效。