我曾在多年以前参加过一次名为“刑事庭审方式模拟审判”的研讨会，来自全国各地的法官、检察官、律师和法学学者齐聚一堂，就庭审方式改革问题进行了激烈的讨论。讨论之前，会议组织者用半天时间演绎了一场由最高人民法院法官任审判员、“全国十佳公诉人”和“全国十佳律师”对簿公堂的“超级审判”，让旁听席上的法律同行们领略了对抗制审判的魅力。 随后进行的研讨中，控、辩、审、学四方对相关问题进行了友好而平等的探讨，达成了一些共识，但也存在很多分歧。其中争论较为激烈的一个问题是关于交叉询问（cross examination）制度。 其实，该问题早在1996年修订刑事诉讼法时就曾是热门话题，并且近年来不断有论文论著深入探讨。2012年修改刑诉法以后，更是众所关注。应该说，对于交叉询问的理论基础、规则内容、制度意义等问题并不存在本质的分歧，但我们研究一项法律规则或制度，绝不仅仅是为理论的自洽，而是要落脚到中国问题。在我看来，在中国刑事诉讼制度的背景下讨论交叉询问，首先要解决的一个问题是，当下中国是否存在交叉询问制度？
交叉询问作为英美对抗制审判中一种典型的人证调查方式，强调控辩双方对证人进行言词询问，由提出证人的一方进行主询问，另一方进行反询问，并交替进行，以达到当庭查明证言真伪的效果。交叉询问制度由主询问规则、反询问规则、诱导性规则、异议规则、程序性规则等组成，并以证人出庭制度、证据开示制度、律师辩护制度等为配套。如果从这种意义上讲，我国有类似交叉询问的零星规则，但并没有交叉询问制度。有人认为，从《刑事诉讼法》以及最高人民法院《关于执行>若干问题的解释》（以下简称最高法司法解释）的规定看，我国已经从总体上引进了交叉询问制度， 其实，仔细研究上述法律和司法解释的具体规定，我们可以发现，仅仅规定了向证人发问的顺序，既没有具体的交叉询问规则，也没有相关的配套制度，不能轻易认为我国存在交叉询问制度。就如同我国诉讼法虽然规定了证人应当出庭，但仍然不能认为我国已经确立了传闻证据规则一样。我国证据制度更重视物证和书证的调查，对于证人的调查并不是法庭审判的关键，因此，询问证人的规则是非常简单粗疏的。而且，法官在询问证人过程中的过多干预和控制，也与英美交叉询问制度中法官的消极中立存在很大差距，甚至司法解释中规定的诱导性规则还与英美典型的诱导性规则存在分歧。从司法实践看，由于证人不出庭，我们在法庭上几乎看不到交叉询问的影子，使仅有的规范也成了“看上去很美”的摆设。无论是“纸面上的法”还是“行动中的法”，都没有交叉询问制度发展的空间。主要体现在以下几个困境：
首先是证人出庭的匮乏。交叉询问的主要任务是对证人进行主询问和反询问，以揭示证人证言的可靠程度。美国著名证据法学家华尔兹教授概括道：“诉讼律师在对出庭作证的证人进行交叉询问中使用的质疑技术主要涉及以下六种情况：（1）感觉缺陷；（2）证人的品格：（3）证人的精神状态；（4）证人的重罪前科；（5）该证人以前的自相矛盾的陈述；（6）证人一方的利益或偏见。”但如果法庭上根本没有证人出庭，交叉询问无疑成了空中楼阁。英美交叉询问制度是建立了证人出庭的基础之上，不但作为第三人的证人必须出庭接受交叉询问，而且被告人、被害人、专家证人如果要在法庭上作证，也必须接受交叉询问。如果证人能够出庭而不出庭，提供的书面证言会被当作传闻证据而予以排除，因此，控辩双方都会积极促使己方证人出庭，并且法律也为证人出庭义务规定了相关的强制性规则、补偿规则和保护规则。
我国也规定了证人应当出庭，1996年的《刑事诉讼法》第156条就规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。……审判长可以询问证人、鉴定人”。当时最高法司法解释第143条、145条还规定了询问证人、鉴定人的顺序。修改后的刑诉法第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”但是，在我国，证人出庭却面临着巨大的障碍，法庭上难见证人已经成为一个众所周知的现象。我曾经在北京、深圳等一些大城市的中级法院和基层法院做过调研，发现刑事案件中证人出庭率几乎不到1％， 同样，鉴定人的出庭也存在类似的困境。 证人普遍不出庭，刑事诉讼法和司法解释中的相关规定就难以贯彻，交叉询问自然无法进行。交叉询问制度与我国刑事诉讼法中“质证” 的最大不同之处在于，前者必须以证人作为交叉询问的对象，后者可以对书面的证言进行质证，在书面证言大行其道的刑事诉讼中，是无法进行交叉询问的。
关于证人不出庭的原因，其实学界已经进行了很多的论述，但在“刑事听审方式模拟审判暨研讨会”上，一些学者和法官认为，我国证人不出庭的原因主要在于传统文化的影响。我认为，这种观点有失偏颇。众所周知，中国台湾地区与大陆的文化同宗同源，而且若干年前也是证人不出庭现象比较普遍，但是我在“台北地方法院”了解到的情形是，刑事案件中证人出庭率高达70％，我旁听的几个案件，都有多位证人出庭作证。究其原因，应当是刑事诉讼法律对于证人出庭的强制性规定，发挥了重要作用。台湾地区“刑事诉讼法”第159条规定：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”第178条规定：“证人经合法传唤，无正当理由而不到场者，得科以新台币三万元以下之罚锾，并得拘提之；再传不到者，亦同。”按照该法的规定，除了符合传闻规则例外、特免权规定情形的证人，证人都有到庭的义务，并且辅之以完善的证人的经济补偿和证人保护。这些制度上的改革，造成了台湾地区证人出庭的普遍性，也使得其“刑事诉讼法”第166条、167条的交叉询问（台湾称其为“交互诘问”）得以很好地实施。
因此，我认为，我国必须通过制度上的规范，来推进证人出庭制度的完善，而不能再以传统文化为宽容证人不出庭的借口。在规定交叉询问的具体规则之前，必须要从法律规范上解决证人的出庭义务，让应当出庭的证人能出庭作证，否则，交叉询问规则即使制定出来，也无用武之地。
其次是证据开示的缺失。交叉询问制度与证据开示（Discovery）制度密切相关，证据开示是交叉询问的准备，交叉询问是证据开示的延续。一方面，证据开示制度可以使控辩双方了解对方的证据，防止“诉讼突袭”，特别是增强辩方对抗控方的能力；另一方面，证据开示制度可以在审前解决确定争点，提高诉讼效率。一旦控辩双方在证据开示中交换了信息，庭审中的交叉询问就成了有准备之战，双方将有的放矢，形成真正的对抗和交锋，也将大大推动案件事实的查明。在当事人主义诉讼模式中，通常实行双向对等开示，并强调控方将有关证据向辨方开示，其主要理由，一是检察官不得故意隐瞒那些可能证明被告人无罪的证据；二是如果一项证据对于被告方并进而更在一般意义上对司法程序具有价值，它必须在审判之前予以揭示，以便有利于对证人的盘诘。 正如美国最高法院法官威廉•布伦南（William Brennan）所指出的，“如果没有广泛的证据开示，审判简直就成了漫无目的的游戏”。 因此，如果没有证据开示制度作为准备，审判中的交叉询问就会流于形式。
我国原《刑事诉讼法》第三十六条规定了辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。虽然这种规定在表面上是保障了律师的先悉权，但律师可以获得的证据材料范围是非常有限的，特别是《刑事诉讼法》规定检察院向法院移送起诉案件，不再移送全部证据,仅要求移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，由此造成律师能够获得的信息大为减少。 这样的一种不平等的阅卷制度，与国外的证据开示制度是存在很大差距的。在审查起诉阶段，《刑事诉讼法》所规定的七种证据，除“技术性鉴定材料”外，其他证据都不在展示之列，导致律师往往只能复制有限的材料。在法院审判阶段，由于对检察院随案移送的“主要证据”，最高检与最高法的解释有些出入， 导致控方在移送“主要证据”时，带有很大的主观随意性，影响了辩方获取有利于被告人的信息。当然，由于我国的阅卷权只是单方面的证据开示，如果控方对证明被告人无罪的证据毫不知晓，辩护律师在交叉询问时突然向控方证人提出，也会使控方处于十分被动地位。没有信息的先悉，交叉询问就无从准备。
证据开示制度的缺失，导致即使有证人出庭的刑事诉讼中，我们也会遗憾地发现，控辩双方对证人的询问较为混乱，充斥突袭性的、无目的或纠缠性的询问，导致法官无法从中获得查明案件事实的信息，不得不制止双方的询问，而改由自己主动询问，退回到职权主义的调查中。证据开示制度不完善，交叉询问将毫无效率可言。2012年修改的刑事诉讼法第36条、38条、40条、159条、170条虽然修改了有关阅卷以及控方接受辩方证据的规定，有人理解为是双向开示，但实际上依然没有建立英美式的证据开示制度。
再次是律师辩护的软弱。交叉询问制度是建立在律师辩护的基础之上的，它要求律师具有足以与公诉人抗衡的力量。这种力量包括律师本身必须具备的素质和律师在刑事诉讼中的地位。参与交叉询问的律师，需要出众的天赋、逻辑思考的习惯、清晰的常识认识、无穷的耐心和自制力、透视人心的直觉能力、从表情判断他人的个性、察觉他们的动机、强而精准的行动力、和主题有关的丰富知识和一丝不苟的细心谨慎，还有最重要的，经过盘问发现证词弱点的本领。律师必须面对无数不同状况下作证的各式各样的证词，涵盖人类道德、情感、智能的一切层面与情势，与证人展开智力抗争。 因此，刑事辩护对于律师而言是极具挑战性的工作，通常只有经验丰富或者资深律师才能进行有效的辩护。
但是，我国的刑事辩护现状却不尽如人意。有资料显示，目前全国法院每年审结的刑事案件没有辩护人的达到70%以上。 特别是刑法第306条规定（通常被称为“律师伪证罪”）出台以来，有些刑辩律师考虑到刑事案件的高风险、低收入，纷纷转向办理非刑事案件，某些大城市的律师人均办理刑事案件不到1件。 也就是说，绝大多数的被告人都没有辩护律师。没有律师的帮助，交叉询问就无法进行。不幸的是，刑事诉讼法修改后，刑事辩护率居然呈逐年下降之势， 以致于我曾经戏言“建议取消刑事辩护制度”。
在拥有律师辩护的刑事案件中，我们可以分为两类，一类是指定辩护，一类是委托辩护。我在浙江等地的司法机关中了解到，法院指定的法律援助占所有刑事辩护的比率较少，大约不到10％，很多没有能力聘请律师的被告人实际上并不能及时获得法律援助，很多资深的律师也不愿从事法律援助。这在一定程度上造成指定辩护的质量较为低下，很多律师对担任辩护的案件没有充分的准备，庭审走过场，难以进行有效的辩护，更谈不上与公诉人上演旗鼓相当的交叉询问。而在委托辩护中，律师同样遇到很多障碍，会见难、取证难、阅卷难依然困扰着从事刑事辩护的律师，而因为涉及刑法第306条而受到控方追究的风险也让一些律师望而却步。律师界呼吁的权利保障问题，亟待刑事诉讼法修改予以解决。此外，由于法院出于诉讼效率方面的考虑，律师申请出庭的证人并不一定得到法院的允许，使得在证人证言的交叉询问上，辩方总是处于相对不利的地位。
交叉询问是以控辩平等对抗为前提的，而握有公权力的控方本身就在证据调查方面具有优势，如果律师权利再受到种种限制，就很难与强大的控方形成平等态势。只有在平等对抗的基础上，律师才能发挥其交叉询问的技巧。中国的刑事辩护得不到加强，交叉询问制度的建立就遥遥无期。
最后是独立裁判的异化。交叉询问制度虽然是由控辩双方主导进行的，但事实审理者具有最终的裁判权，无论是控方还是辩方，主要是为了说服事实审理者，作出有利于己方的裁判。在英美对抗制审判中，事实审理者通常是由平民所组成的陪审团，控辩双方都极力在陪审团面前展现其交叉询问的技能，因为只有陪审团对事实的认定，才是检验交叉询问成功与否的标准。而在没有陪审团审理的案件中，控辩双方依然需要通过交叉询问，向法官揭示对方证人的不可靠性或证言的疑点，让法官形成心证。因此，中立的裁判者对交叉询问至关重要。
法官在交叉询问中主要的作用是维持交叉询问的秩序、对异议进行及时回应，并在充分考虑庭审过程中交叉询问的情形作出指示或者裁判。这一方面要求有中立的法官，在没有异议的情况下不主动干预询问的进行；另一方面也要求有独立的法官，就像辩论赛的评委一样，能够基于交叉询问的结果而非审判之外的因素作出公正的指示或裁判。相比较言，后者更为重要和实质，因为在法庭上做一名“沉默的法官”并不难，对法官素质的要求也不高，但要求法官能坚持独立裁判并得出正确的结论，则需要有司法独立的制度保障。
我国刑事诉讼法规定了人民法院依法独立行使审判权，不受一切机关、单位、团体和个人的干涉。但是，受制于人事、财政等现实条件的限制，地方司法机关依然受行政机关的牵掣，难以独立，造成“司法地方化”的现象。重大的刑事案件，时常会出现地方政法委书记公开进行协调、行政长官以一种隐蔽的方式“过问”等不正常现象，影响法院独立审判。而在审判机关内部的组织制度上看，则存在浓厚的“司法行政化”，重大案件请示汇报制度、庭长院长领导制度以及审委会决定制度，成为司法机关内部的“潜规则”。这并不意味着，主审案件的法官没有独立审判的勇气，也不是说当庭听取了交叉询问过程的法官没有作出裁判的素质，而是作为个体的法官并不具备抵抗行政干预和组织决定的条件和能力。如果说得更直白一些，我国的法官首先是行政系统中的一个零件，其次才是一位法律工作者。这与一些国家的司法独立是完全不同的。
主持交叉询问的法官如果不能作出独立的裁判，交叉询问的结果就很难预料和控制，进行交叉询问的主体也就没有动力。不幸的是，在我国的司法实践中，法庭审判在很大程度是依然是走过场，即使有所谓的法庭辩论，也是“你辩你的，我说我的”，“辩了等于没辩”， 法官仍然要依靠事后全面审阅案卷和庭外调查权，甚至在请示了并未参与庭审的审委会的意见后才能下判。一旦交叉询问与法官的独立裁判割离，交叉询问制度就名存实亡了。我国在充分地保障法官独立裁判方面，显然还有很长的路要走。
1996年刑事诉讼法的修改，让很多学者产生错觉，认为我国已经建立了交叉询问制度，并不遗余力地完善交叉询问的规则。但是二十年之后，我们悲哀地发现，交叉询问制度却如海市蜃楼，可望而不可及。即使在2102年修改刑事诉讼法以后，我们依然没有交叉询问的准备程序——证据开示制度，没有交叉询问的对象——出庭的证人，也缺少交叉询问的主体——刑辩律师，甚至连主持交叉询问者——中立而独立的法官也并不完全具备。规则的简单和粗疏，在这些配套制度的缺席面前，已经显得并不重要了，因为即使完善了主询问规则、反询问规则、诱导性规则、异议规则等一系列精细的法律规定，依然只是“纸面上的法”而已。交叉询问的中国问题，根本不在于此。
刑事诉讼法学的研究（包括证据法学的研究），在近些年来有一种理论研究深入化的倾向，特别是对具体规则的研究更是有精细化的端倪，这是一种很好的现象，表明学者们不再对外国的制度浅尝辄止。但是，另一方面，我们或许也不能满足于理论层面的探讨，或者仅仅探讨其正当性、价值基础、制度建构等“形而上”的内容，而应该更多地关注理论与中国实践的断裂，并试图解释这种断裂的原因。在我看来，如果讨论一些先进的制度，诸如沉默权、辩诉交易、律师在场权、证据规则，仅仅停留在该制度本身，只能是一种资料翻译和学术复制，并不能有创新的理论。而理论的创新，总在传统的理论与实践的断裂之处产生，在解释之中产生。因此，中国的法学研究应该更多地关注本土的问题，一切研究都从中国的问题出发，从经验性事实出发，从“行动中的法”出发。这样的研究，才是社会科学研究的基本方法。
