不知法律不免责——兼谈“深圳出售鹦鹉”一案的法律效果与社会效果

来源： 诈骗刑辩肖文彬（hnhyxwb）

作者：中国诈骗犯罪辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪研究与辩护中心主任 肖文彬律师（专注于诈骗类犯罪辩护十余年） 

近日，深圳80后市民王鹏因为出售2只绿颊锥尾鹦鹉被法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处五年有期徒刑。这个案件引起了舆论哗然，“冒犯”了普通人朴素的情感，甚至有人称此案可与“大学生掏鸟案、仿真枪案、农民采三株野草案、杂戏团运输动物案和农民收购玉米案”并列，是又一起违反常识的荒唐判决。

笔者认为，“不知法律不免责”是刑法流传至今的一条格言，也是法律人的常识。具体到王鹏案，根据媒体报道，王鹏共出售6只鹦鹉，一审法院仅将2只绿颊锥尾鹦鹉认定为珍贵、濒危野生动物，对于另外的4只玄凤鹦鹉则以“无证据证明是珍贵、濒危鹦鹉”为由未予认定。同时法院还认定王鹏另有45只鹦鹉待售，存在非法出售珍贵濒危野生动物未遂的情形。由此可见，鹦鹉种类很多，并非所有的鹦鹉都是珍贵、濒危野生动物，也因此并非所有的收购、出售鹦鹉的行为都构成犯罪。《濒危野生动植物种国家贸易公约》只是将部分鹦鹉列入了附录一和附录二，并且明确将桃脸牡丹鹦鹉、虎皮鹦鹉、鸡尾鹦和红领绿鹦鹉等排除在外。

因此，本案的关键在于王鹏是否认识到这2只绿颊锥尾鹦鹉以及其他部分待售的鹦鹉为珍贵、濒危野生动物，以此来判断王鹏是否对此具有社会危害性认识，从而来确定行为人王鹏是否具有犯罪的主观故意。有媒体报道称王鹏为配对购买一只绿颊锥尾鹦鹉，首先他得先搞清楚手头这只鹦鹉的雌雄、物种，才能配对；报道还称王鹏为了养好鹦鹉，查询了大量的资料，如何繁殖，如何治疗。“显然，王鹏很清楚这类鹦鹉的物种，产地，习性，只有这样才能创造类似的条件养好鹦鹉。在这个过程中，他必然会了解到这些鹦鹉受保护，国家禁止交易。但仍然购买了一只，这已经涉嫌非法收购野生动物罪。”其次，警方查获的45只鹦鹉包含三个种类，其中九只和尚鹦鹉和一只非洲灰鹦鹉均属保护物种。如果真如王鹏家人所说，买了一只配对后繁殖了这么多，如何解释为何会有另外两个种类的鹦鹉？其中或许存在收购环节。“

由此可见，如果上述报道属实，再加上一审判决书认定王鹏对案件事实也予以承认（不存在非法证据排除的情形下），那么是可以认定王鹏认识到这2只绿颊锥尾鹦鹉为珍贵、濒危野生动物而予以出售的，另外还有45只鹦鹉待售。如果一审判决对认定的上述事实又有充分的证据予以支撑的话，则王鹏是构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪的。在法律人看来，这样的量刑幅度也在法官常规“机械”适用法定刑的范围之内。

但王鹏被判刑五年这样的判决在普通人看来，是触犯他们的情感底线的。有人认为不够成犯罪或者即便构成犯罪量刑也是过重，有一种“窃钩者诛，窃国者侯”的不平等感。但民意不能代替法律，美国的辛普森案便是典型案例。本案判决之所以会“冒犯”普通公众的情感，笔者认为，一是本案涉及到的是冷僻罪名，并不为众人周知，而且大家了解的案情细节有限；二是立法滞后，刑法对此罪规定的法定刑过高所致。但在立法没有作出修改之前，一审法院的判决是没什么大问题的。

虽然没什么大问题，但鉴于本案的上述特殊情形，尤其是目前《刑法》针对此类罪名设置的法定刑过高。为了追求更好的法律效果和社会效果，根据《刑法》第六十三条第二款的规定，笔者建议二审法院报请最高人民法院核准对本案在法定刑五年以下减轻判处刑罚。

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