欧盟《外国补贴条例》调查：中国企业出海投资并购、承包工程等面临的新挑战

2021年5月5日，欧盟委员会提议讨论通过《外国补贴条例》。该法最终文本到2022年11月由欧洲议会和欧盟理事会双双通过，并在2022年12月14日正式公布（REGULATION (EU) 2022/2560 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022）（OJ L 330/1 of 23.12.2022）。2023年7月10日，欧盟委员会公布了《外国补贴条例实施细则》（COMMISSION IMPLEMENTING REGULATION (EU) 2023/1441 of 10 July 2023 on detailed arrangements for the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market (EU) 2023/1441）（OJ L 177/1 of 12.7.2023）。2023年7月13日，欧盟委员会进一步发布了一份《外国补贴法实施细则说明》（COMMUNICATION FROM THE COMMISSION Communication pursuant to Articles 4(2), 8(1), 15, 17(2) and 25 of Implementing Regulation (EU) [xxx] on detailed arrangements for the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market）（OJ C 246/2 of 13.7.2023）。这三个文件建立了欧盟FSR制度，构成了欧盟FSR调查的法律基础。

首先需要说明的是，欧盟的《外国补贴条例》不是我们通常所说的反补贴法；因此欧盟的FSR调查也不能叫做反补贴调查。反补贴调查在欧盟、中国、美国、印度等另有立法，欧盟自己就有专门的《反补贴基本条例》等处理反补贴调查，WTO也有专门的《补贴与反补贴措施协定》（简称 “ ASCM” ）专门处理反补贴调查。欧盟的这个《外国补贴条例》或FSR调查属于欧盟自创项目，并没有WTO或国际实践依据。将欧盟这个FSR调查混同于欧盟的反补贴调查，比如说欧盟对中国的电动车、光伏产品、风力发电机都发起了反补贴调查，等于是在给欧盟的这两个FSR调查（光伏产品项目和风力发电机项目）“贴金”。实际上，就新能源产品来说，欧盟对中国的电动车进行的是反补贴调查，存在WTO规则依据（虽然欧盟该调查的正当性依然存疑）；但是欧盟目前针对中国光伏产品和风力发电机进行的不是反补贴调查，而是FSR调查，并无WTO规则依据（实际上可能是违反WTO规则的）。

欧盟为自己创制的FSR调查给出的主要官方理由是，弥补规则漏洞，确保公平竞争。欧盟认为，企业经营和竞争，应当是企业凭借自身实力经营和竞争；不能是一方拿着国家补贴，与另一方展开竞争；那样就不公平了。如果拿着国家补贴的外国企业出口产品到欧盟竞争，欧盟可以用反补贴法调查外国出口企业的补贴，给外国出口企业加征反补贴关税，消除其因国家补贴带来的不公平竞争优势；但是如果拿着国家补贴的外国企业直接在欧盟投资、经营、提供产品和服务，反补贴法就用不上了。由于欧盟原则上不允许欧盟成员国政府为欧盟企业提供国家补贴（以防止在欧盟内部形成恶性竞争），欧盟认为在此情况下，外来外国企业在与欧盟企业竞争中享有不公平优势，因此需要通过《外国补贴条例》来予以纠正，以确保公平竞争。

其实，欧盟上述对其FSR立法正当性的论证缺乏事实和WTO规则依据，以下仅说明一二。首先是WTO的ASCM明明有规定说明只能根据这个协定对补贴进行调查和反制，而欧盟却另辟蹊径。其次，欧盟对气候变化、新能源、关键技术等领域企业也存在很多补贴，不存在什么外国新能源企业加持国家补贴对欧盟相关企业构成不公平竞争问题。最后，外国企业到欧盟提供产品及相关服务，如其产品在欧盟生产，对欧盟经济和就业本身就是贡献；如其产品不在欧盟生产，欧盟完全可以通过反补贴法、反倾销法甚至保障措施法调查和加征关税，抵消其竞争优势，没有必要再行FSR调查。欧盟的这个FSR立法，客观上具有排斥外资投资、外资产品和外资服务的效果，本身也不见得符合欧盟共同体利益。

但是对出海投资和经营的中国及其它国家、地区企业来说，欧盟的FSR立法和调查至少短期都是真实存在的，不全力予以应对将面临重大不利后果。

根据前述欧盟《外国补贴条例》规定，欧盟在以下条件具备时，即可展开FSR调查：

1.企业在欧盟成立合资公司，或者取得在欧盟设立企业的控制权，或者与在欧盟设立企业合并，或者参与欧盟境内的公共采购程序，或者在欧盟内部市场从事其它经济活动；

2.企业存在外国补贴，无论是来自其本国的补贴还是来自第三国的补贴；

3.企业最近三年收到的外国补贴达四百万欧元；

4.当企业设立合资企业或进行并购时，并购的目标公司或参与并购的任何一方当事人或合资公司在欧盟设立且在欧盟营业额达五亿欧元，并且相关主体最近三年收到的外国补贴总共达五千万欧元；

5.当企业参与公共采购时，采购项目估值达2.5亿欧元，或在分包采购时，某分包采购估值或所有分包采购估值累计达1.25亿欧元。

对于以上各种条件，欧盟的前述三个文件又作了很多很具体的规定，并且授权欧盟委员会适时调整有关金额标准，并在经验成熟时发布操作手册。需要指出的是，欧盟委员会若怀疑某在欧盟内部市场进行的经济活动存在扭曲欧盟内部市场的外国补贴，即可发起FSR调查。

如前所述，欧盟FSR调查对中国企业出海到欧盟投资并购、承包工程等活动影响巨大，直接影响的不仅是中国企业海外投资并购战略，也影响中国企业的海外商机和营收。欧盟发起的首起FSR调查即迫使A公司退出本来稳拿的保加利亚机车采购项目，致使中国企业损失营收40多亿人民币。这个例子充分说明，中国企业对欧盟FSR调查若不予应对，将损失惨重。

但是也如前所述，欧盟的FSR调查是欧盟自创的一个全新的法律机制，虽然至今已三次发起，但是全部仅针对中国有关企业，并且还没有一次完成整个调查程序。惟其如此，应对欧盟FSR调查显然不是一件容易的事。

尽管如此，中国企业仍然可以采取合理措施，提前预备，及时应对欧盟的FSR调查。以下仅就中国企业应对欧盟FSR调查，提供若干建议。

第一，企业要聘请有关专业律师讲解欧盟FSR调查的关键之处，做到知彼知己。虽然目前还没有中国或外国律师具有欧盟FSR调查方面的实战经验，但是正如本文分析所述，欧盟FSR调查与欧盟反补贴调查有相近之处，而无论在国内还是在国外都有若干长期代理中国企业应对欧盟反补贴调查的专业律师（包括本文作者），这些律师就是中国企业目前能找到的最好的协助应对欧盟FSR调查的专业人士。

第二，企业要在专业律师协助下，根据欧盟《外国补贴条例》（及反补贴法）中定义的外国补贴，对企业可能存在的各种补贴进行全面梳理。需要注意的是，欧盟所说的补贴从来不只是企业会计报表上所记录的补贴收入；他们所说的补贴有更广的含义，甚至可能包括基于第三国基准价推算的补贴。企业不事先了解自己的补贴情况，就贸然去欧盟投资并购或承包工程，可能不仅没有回报，还会浪费大量资金。

第三，企业要在专业律师协助下，提前制定好合理的投资并购或承包工程等策略。通过本文介绍可知，企业如何收购、如何参股、如何投标等与欧盟是否发起FSR调查及调查结果如何都有关系。没有合理的投资并购或承包工程等策略，相关交易可能就无法推进和完成。

第四，企业一旦启动投资并购或承包工程等流程，要在专业律师协助下，按照欧盟有关规定，履行通知义务。无论是在并购或公共采购方面，欧盟都规定了具体的通知形式及通知内容，没有专业律师协助，企业可能会出现问题，如无故招来欧盟深度调查甚至错过通知时限。

第五，如果企业遭遇欧盟FSR调查，要尽早聘请专业律师进场协助应对。如本文介绍所述，欧盟FSR调查专业性很强，而且要求企业提交大量资料，可能来企业现场检查、核实资料，给予企业提交抗辩意见机会，全程都要用英文进行，还要涉及各种格式、时限、保密等技术问题，企业没有专业律师协助，难免不出重大差错。