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陈景辉:回到哈特,仍然是法哲学研究的最主要捷径

法学学术前沿  · 公众号  · 法律  · 2025-01-07 17:27

正文

LLL法学学术前沿

哈特为什么重要?——当代法哲学导引

作者:陈景辉,中国人民大学法学院教授。

来源:《澳门法学》2024年第4期。


为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格,微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加,不代表作者立场。

内容提要

目 次


一、法哲学的必要性

二、法哲学的标准作业

三、哈特及其《法律的概念》

四、《法律的概念》第一章的第一节和第三节

五、《法律的概念》第一章的第二节

六、结语


由于法律是重要的,所以只有法哲学这种“以哲学或一般化的方式来面对法律”的事业,才能恰当匹配法律的重要性。同时,由于法哲学关心的是抽象的法律性质,所以从事法哲学研究无法仅凭经验和直觉,其性质也与思想史研究截然不同。相反,这项研究需要回到包含理解该学科之诸多概念工具的学科教科书,并以反复验算的方式对待它们。鉴于哈特的理论在法哲学仍具有统治性,所以其著作《法律的概念》就是法哲学的学科教科书。最后,本文以《法律的概念》第一章为例,展示了法哲学研究的验算工作。

2004年,我完成了自己的第一本书,也是我的博士学位论文《法律的界限:实证主义命题群之展开》,该书其后于2007年公开出版。虽然这本书的名称中并没有哈特(H. L. A. Hart),但由于通篇都是关于哈特的,于是读过那本书或知道那本书的人,大致上都认为我是研究哈特的或者我就是个“哈特学者”。但我自己并不接受这样的定位,有时甚至会在公开场合反驳,并且一再重申以下两点:第一,我关心的是法哲学,由于哈特的理论目前仍然是统治性的,所以我才会关心哈特;第二,我并不是“研究”法哲学或法理学的,这似乎意味着我在研究他人关于法哲学的看法,而是我的工作本身就是法哲学。


  你可能很容易会认为,这些看法既矫情、又纠结,实在没什么必要。但对我来说,这些才是对于哈特,也是对于法哲学,也是对(我自己理解的)学术的正确态度,甚至是唯一正确的态度。(我总是这么独断,不是吗?)哈特当然不知道我这些貌似纠结的看法,但他应该会毫不犹豫地支持我的立场:法哲学比他自己更重要,如果能有一天,后来者能够摆脱他而直面法哲学,就应当毫不留情地从他和他的著作中离开,这才是恰当对待法哲学的态度。所以在《法律的概念》一书的前言中,他才明确写道,人们总有一种误解,以为“一本关于法理论的书,主要是一本关于从其他著作中学到什么的书。只要著者持有这样的观念,那么该主题将鲜少能够进步;只要读者持有这样的观念,那么该主题的教育价值将所剩无几”。


  但目前已经到了毫不犹豫抛弃哈特及其著作的时候吗?我并不这样认为,由于他的想法还是统治性的,因此一再地回到哈特和他的著作,仍然是从事法哲学研究工作的最主要捷径。所谓“一再回到”,其实是个复杂的态度:一方面,你必须得认为对于法哲学而言,哈特的想法仍然是“目前”最好的,只有这样,你才能更快地学到法哲学;所以就有了另一方面,你必须还得认为,这些想法并不是那么得好,以至于仍有改进的余地,只有这样,你才是真的在从事法哲学。当有一天,研究者找到或自己创造出一个更好的想法,那么就可以毫不留情地离开哈特,此时哈特就像他出现之后的奥斯丁(John Austin)一样,只是思想史中已经逝去的英雄,而不再是依然活着的图腾。


  由于目前仍能够透过哈特学到法哲学,所以就有理由将他的想法全面展现出来,但这是一本书的容量,而不是目前这篇导引式文章所能承载的,并且为了真正地导引,我将以《法律的概念》的第一章为主。所以,我将收窄写作的野心,只将关注点集中在法哲学与哈特的关系上,以法哲学圈定哈特的贡献,以哈特来推进对法哲学的理解。于是,我将几乎不提及法哲学之外的哈特,无论他的生活是否多姿多彩,无论他的遭遇是否跌宕起伏,或者他干脆只是过了一个平淡的学术人生,这些都无关法哲学。我认为,哈特也反对真正的研究者来关注这样的内容。所以,就让我从法哲学讲起。当冩下这些内容时,我基本上不涉及哈特,但每句话其实都适用于哈特。


一、法哲学的必要性

既然是因为法哲学的重要性,所以才会关注哈特的想法,那么就不能不稍微具体讨论一下法哲学为什么重要。非常明显,法哲学之所以重要,一定是因为法律是重要的;并且,如果你像我一样,将法哲学理解为是一种“以哲学化的方式(philosophical)来面对法律”的事业,那么这必将意味着该种方式能够恰当匹配法律的重要性。所以,我得大致帮助两件事情:第一,法律为何是重要的?第二,以哲学方式对待法律为何是重要的?它们合在一起,就基本完整帮助了法哲学的重要性。


  (一)法律为什么重要性?


  那么,法律为什么重要?这当然也是个巨大的话题,此处我只能给出非常粗略的看法。尽管这个看法是粗略的,但我想它非常符合人们的直觉,而且也是非常基础的(fundamental),所以应当不会差到哪里去。如果问人们最关心什么,以下几项内容必在其中:生命、自由和财产。生命意味着你正在存在着,自由意味着你有能力谋划自己想要的生活,财产意味着你有机会过上自己想要的生活。通常而言,生命、自由和财产的失去或受限有两类原因:第一是自然的原因,例如英年早逝、身心残障和运气不佳,同样作为自然物的人类,是无法彻底对抗这些原因的。但人们还是可以联合起来,一方面以减低自然风险所带来的伤害,另一方面以恰(正)当的方式补偿风险的受害者。


  第二是人为的原因,某人的生命、自由和(或)财产,被他人个别地或者他自己所属之人类群体联合地剥夺。人为的剥夺又可分为两类:一类是被以不正当的方式剥夺,例如某人遭遇伤害、拘禁、抢劫或欺诈;另一类是被以正当的方式剥夺。一般而言,当被剥夺者事先或正在从事不当剥夺他人生命、自由或财产的行动时,那么他自己的生命、自由或财产也会因此遭遇剥夺,并且后一个剥夺通常被认为是正当的。那么,怎样的剥夺才算是正当的?一个当然的答案是道德,另一个当然的答案就是法律。


  那么法律是否只关乎人为的剥夺呢?就像奥斯丁曾经认为的那样?如果你把前者人类的联合加进来,或者只是为了尊重后一区分中的正当剥夺,那么法律就不仅仅只具备“剥夺”的属性。用罗尔斯的话说,人类的联合必然需要创设某些基本社会制度,而法律制度必然是其中最主要的部分,甚至法律就是主要社会制度。请忽略这里面的争议之处,至少目前可以说,由于法律这件事情关乎人类群体联合地正当剥夺,所以它不可能不是至关重要的。所以,现在就可理解,为何哈特会在《法律的概念》的一开头,就明确表示“这本书的目的,是想要促进对于法律、强制和道德的理解,它们是不同、但关联在一起的社会现象”。


  (二)哲学方式为什么重要?


  那么,什么是哲学的方式?我不希望你在“哲学”这个似乎难以定义的名词面前退却,也不希望你由此开始胡乱联想“爱智慧”这样无着重点的最初定义,更不希望你认为说着不知所云的话就是在做哲学。在我看来,“哲学”(philosophy)不过是“一般理论”(general theory)的代名词,就像康熙之于玄烨,二者是同一回事。所以,如果一个理论是一般性的,那么它就是哲学的。就此而言,自然科学其实就是(某种)典型的哲学,因为它具备毫无置疑的一般性;反之,不具备一般性的也不可能是科学的。所以,“哲学式的”就是“一般性的”。就此而言,并不存在中国哲学和外国(西方)哲学的实质差别,即使是作为工作概念(working concept)的中国哲学或西方哲学,也都必须提出一般性的主张,否则那就根本称不上哲学。


  所以,哲学方式的重要性,就是关于一般性方式的重要性。那么,对于法律而言,一般性方式为什么是重要的?这在一开始就遇到了困难,道理非常简单:不同国家目前正在生效的法律(实在法)肯定是不一样的,尽管它们之间可能存在移植关系。所以在一开始,以法律为对象的法学,主要呈现为有悖于一般性的特殊性,因为它是以特殊的实在法为对象的。而且,即使是关于法律重要性的说法,本身也蕴含着特殊性的要求:无论特定基本社会制度是怎样的,一个人应当怎样被恰当地补偿,一个人应怎样被正当地剥夺,这些都必然是由特定的法体系所决定,而这个特殊的法体系就是其所属或所在的法体系。所以,某些法体系废除了死刑,而另外一些则保留了这样的制度,于是处于后者而非前者管辖(jurisdiction)之下的人们,将会面对死刑制裁的可能。这种以特殊的实在法体系为依归的法学,今天有了为人熟悉的名字,它被称为法教义学或法律的教义理论,而且它势必是特殊的理论,所以中国的民法学与德国的民法学的确明显不同,尽管其中存在着显著的移植关系。


  因此,法律实践的作业一定是特殊的,它一定是以本国的实在法体系为依归的。然而,这并未彻底否定一般理论的意义:如果你应当重视自己的生命、自由和财产,或你必须重视他人的生命、自由和财产,那么你就必须得思考下面这个问题:那个所谓的实在法体系真的是法律吗?显然,无论这个问题的最终答案是什么,你都得首先知道“法律是什么”,然后才能知道那个所谓的实在法体系,到底是不是真正的法律。显然,“法律是什么”是个鲜明的一般性问题,它决定着那个被通常被视为法律的实在法体系,是否真的具备法律的资格。如果缺了这个一般性的部分,就无法回答以下这类问题:一个外观上非常像法律的黑社会规则是法律吗?一个初级的群体中存在着法律吗?乡规民约是法律吗?如果是的话,背叛组织被剁手、食人族部落成员坦然地吃人、女性财产权的普遍被剥夺,似乎就都是法律的要求。


  我相信你肯定不会认同这样的说法,并且你的理由一定都是同样的:它们并非法律。尽管每个人对于法律是什么的看法可能不一,但你都或清楚或含混地有着相关的一般性观念,因为一般性正是认真对待法律这件重要事情所必需的。再回到前面,由于一般性就是哲学的,于是以哲学的方式对待法律,就是认真对待法律所必须的,这就是法哲学之所以必需的最简单原因。当然,这并不妨碍如果通过了这个检验,那么那个特定的实在法体系就成为评价他人行动的依归,于是特殊的法教义学就有了发挥影响的资格。所以,强调法哲学并不等于否定法教义学的意义,但是单纯强调特殊的法教义学,并不是法学完整的样子,那不过是阉割版的法学而已。


 (三)法哲学的基本框架


  既然法哲学就是以一般性的方式来面对法律,那么法哲学将包含哪些内容呢?这取决于一般性的方式到底有几种。根据对象的不同,至少存在两种法哲学:一般法哲学与特殊法哲学。初看起来,这两个名称是令人疑惑的:由于法哲学本来就具备一般性,所以一般法哲学是冗余式的称呼,而特殊法哲学是自相矛盾式的称呼。不过,由于我附加了“根据对象的不同”的限定句,这些疑惑就不是真正的困扰。


  所谓一般法哲学,指的是关于“一般法”(Law)、而不是“个别法”(the law)的讨论。在经验中,每个人所能感受到的都是个别法或者个别法的某一部分,例如中国法或美国法、侵权法或刑法。然而,一旦人们追问“法律是什么”(what is Law?)的时候,他们就在追问一般法的问题,也就是“法律的性质”(what is the nature of Law?)的问题。当你关心事物X的性质时,那么你必然关心X身上具备一般性的那些内容,不过这只是最初的门槛式作业,它还包含着一个更重要的部分:这些一般性内容中的哪些部分“使得X成其为X”。典型的例子是关于“人的性质”的讨论:这世界上总有一些人类在身体和心灵方面是特殊的,例如长了六根手指或精神、智力残障,这些部分显然不是一般性的;几乎每个人都长着两只眼睛和一张嘴,这当然是一般性的,但这并未使得人成其为人;所以,只有“理性能力或道德能力”这类内容,才使得人成其为人。于是,理性能力就成为人的性质。


  稍微多说几句。与性质问题关联在一起的,并不是所有的一般性,而是关于“是其所是”的一般性,它们又被叫做“必然属性”。既然是必然属性,那么它们就不是偶然的。所以,一个智力残障者不知道2+2=4,一条经过训练的小狗却可能有这样的能力,但这都没有使得智力残障者不是人、而那条小狗是人,因为这两种情形均属偶然。同理,一般法哲学所关注的,就是法律的必然属性。这件事情上的争议是毫无疑问的,所以你就理解为何会有漫长的思想史伴随着一般法哲学,就像彗星总是拖着一条漫长的尾巴(一会儿我会来谈法哲学与思想史的关系)。如果你理解了一般法哲学关心的是法律的必然的一般性,那么你就不会认为一般法哲学是个冗余的名称了。


  所谓特殊法哲学,基本针对的是法律的特殊部分——主要是部门法——所涉及的一般性问题。例如,宪法哲学、公法哲学、私法哲学、刑法哲学、国际法哲学等等。与一般法哲学距离法律实践较远不同,部门法直接地参与法律实践,并且法律实践作为人类实践的一部分,所以特殊法哲学不仅仅只是关于性质的问题,例如什么是宪法?什么是公法?什么是私法?什么是刑法?什么是国际法?等等。而且,特殊法哲学同时还是关于价值的问题,尤其是与特定部门法相匹配的特殊价值,例如宪法的价值是什么?公法的价值是什么?私法的价值是什么?刑法的价值是什么?国际法的价值是什么?等等。有两点需要稍作帮助:其一,无论以上特殊法哲学的哪个部分,都并不关注特定的实在法体系,所以它们并不属于法教义学的内容;其二,虽然哈特也被认为是现代刑法哲学的主要开创者,但由于这篇文章关注的重心是一般法哲学,所以我就此打住。让我做个小结:法哲学的最大范围,是由一般法哲学和特殊法哲学共同组成。


二、法哲学的标准作业

现在可以直接面对一般法哲学了,学术习惯上经常将它简称为法哲学,下文中就是如此使用的。非常明显,由于法哲学关心的是法律的性质问题,而性质是个无法仅依靠经验和直觉就能把握的事物,因此对研究者来说,如果不能找到一套有效的方法论,那么这跟胡言乱语并没有实质的区别;对学习者来说,如果不能采用一种有效的学习方式,那么跟胡思乱想也没有实质的区别。由于这篇文章主要是冩给学习者的,所以我将谈谈学习法哲学的方法,这包括一个经验,即必须找到学科教科书并进行验算;一个教训,即必须区分法哲学与思想史。


  (一)发现学科教科书


  既然法哲学无法仅依靠经验和直觉就能把握(其实所有的哲学均如此),那么为了避免学习者胡思乱想,他们就必须找到一本“学科教科书”。学科教科书,是用来区别于考试意义的教科书。顾名思义,考试意义的教科书是直接关于考试的,例如当你准备参加法律资格考试时,你就首先必须找到相关的官方教科书,考试的内容和答案就在其中。如果你不能有效地记住(掌握?)那里面的内容(知识?),那么就无法在相关考试中获得理想的成绩。尽管学科教科书也有可能用于考试,但它的冩作目标与考试无关,更不是为了让你记住作为答案的那些内容,而是由于该学科无法仅依靠经验和直觉就能把握,所以你必须先得掌握一组有效的概念工具,才能够透过它们进入到该学科的领域。这些概念工具,通常包括本学科的基本问题、基本立场、专门概念。


  因此,一个学科越抽象,就意味着越无法仅依靠经验和直觉就能把握,也就越需要诉诸学科教科书,因为其中蕴含着理解该学科的诸种概念工具。例如,要想进入数学或逻辑学的学习,你就必须得学会运算法则。由此可见,对抽象的学科而言,学科教科书是基础性的,因为一旦离开它,你将无法参与本学科的学习过程,更加无法参与本学科的高级活动,那就是展开关于本学科的讨论。当然,对于日常生活而言,经验和直觉基本上已经足够了,所以大字不识的人依然能够知道一个苹果加上另一个苹果是两个苹果,也能从与你打交道的经验中推断出你可能正在撒谎。如果你的目标并不局限于日常生活,那么缺乏学科教科书的辅助,你将无法进入到学习和研究的过程中。


  学科教科书经常具备属人的特性,于是你就会发现,很多学习道德哲学的人就会从康德开始,很多学习政治哲学的人就会从罗尔斯开始,而很多学习法哲学的人就会从哈特开始,因为他们的著作就是各自学科公认的教科书。当然,学科教科书有可能不只一本,但如果它们都能被叫做学科教科书,一定是因为它们共同塑造和提供了理解本学科的概念工具。所以,法哲学的学习者也有可能从凯尔森、德沃金或拉兹的著作开始,他们分别提供或改进了一些概念工具。但是,那些用来帮助被这些学科教科书所塑造的概念工具的著作,就只是帮助理解的教辅材料,它们的重要性无论如何都不足以取代学科教科书,对它们的学习也不能替代对学科教科书的阅读。


  (二)法哲学与思想史


  你已经看到了一堆的名字,除了因为“无法仅依靠经验和直觉就能把握”的理由外,你还可以因为什么原因遇到这些名字呢?你会因为“思想史”或歴史的(historical)原因,也就是一旦你想知道这些人是在怎样的背景下得出了这些看法,他们的看法与前人的看法存在怎样的联系,那么你也会遇到他们。那么(法)哲学(the philosophy of law)与思想史(the history of thoughts of law)是一回事吗?它们之间存在必然的关联吗?答案显然会在“是与否”和“有与无”之间来回摆荡。


  我自己的立场非常极端:法哲学(哲学)与思想史是两类性质完全不同的工作,它们之间并不存在任何的关联。这主要取决于对理论工作的认识:所有的理论工作都是面对未来、而不是过去的,所有理论工作都是为了增加人类目前并不知道的知识。就像在爱因斯坦提出相对论之前,人类并不知道时空弯曲和黑洞的存在,科幻小说最多只能是凡尔纳的《海底两万里》;但爱因斯坦之后,人类才会努力去发现黑洞,才会有使得诺兰拍出《星际穿越》这样堪称伟大电影的可能。因此,思想史上的素材只能告诉后来者,人类是如何发展到今天的,但它们却无法告诉人类该如何面对未知的未来。除非你想停滞不前,否则你就必须摆脱思想史,勇敢地面对未知。在这一点上,我是知识上的进化论(患?)者:今天的学者肯定比过去的好,因为前者已经知道了后者未曾知道的内容,并且努力向新的未知进军。如果一个人的想法已经与探索未知无关,那么它就应当被放到思想史这个“精神博物馆”当中,但这只是为了表达对他们功绩的尊崇,以及激励后来人应以同样的勇气面对未知。但博物馆就是博物馆,你总不能把其中的物品拿出来,面对未来接着使用。你已经有了打火机,不用说钻木取火、就连火柴也不需要了,除非你愚蠢地把打火机彻底禁绝。


  已经位列思想史的人物,就一定无法面对未知或未来吗?并不一定。一个人的肉体可能逝去,但他的想法可能一直活着,或许麦克阿瑟将军的名言“老兵不死,只是逐渐凋零”是最恰当的表达。我想你会想到柏拉图、亚里士多德等人,但我前面提到的人物,康德、罗尔斯、德沃金、拉兹其实都是这样,当然也包括哈特,他们的肉体均已逝去,但他们的想法依然在照亮前程。所以,法哲学和思想史会有人物的重叠,但法哲学之所以关注他们,是因为他们的思想还活着,之所以活着的原因是,那仍是后来者面对未来的主要凭借。但思想史却并不关心前程、而是为了要纪念过去,所以才要还原历史事实。例如,今天的法学者基本认为,奥斯丁的想法主要来自于(拷贝?)边沁,所以应当将奥斯丁所受到的尊崇还给边沁,但这件事情与照亮前程无关。


  但这些人物毕竟枯萎了,不是吗?他们已经停留在原地,无法跟后来者同步向前,所以后来者应当拿起他们原本手持的火炬(torch),成为新的火炬手(torch-bearer)。于是,就必须从康德(Kant)的想法变成一个更好的康德式的(Kantian)想法,尽管康德可能根本没考虑到这些内容,但这一定是他会接受的。思想史却并不关心康德式的想法,而只关心康德到底是怎样说的,他为何这样说,他从哪里得出了这些想法,他对后来者又有了那些启发,如此等等。当康德式的想法仍有力量的时候,哲学和思想史的界限并不清晰,但如果有一天,火炬熄灭了或者后来者发明了手电筒,那么康德式的想法就没有必要了,那时候他将安静地待在思想史的博物馆中,接受后人的祭奠和纪念。此时,以康德为对象的哲学工作就没有意义了,但思想史的工作仍可展开,但那是祭奠和纪念的一部分,但这跟面对未来没有了关系,就像欧几里得之于今天的几何学、牛顿之于今天的物理学。


  除了是否面对未知(来)、是否致力于某某式的想法之外,哲学与思想史的第三个区别在于,它们的核心任务明显不同。由于是为了祭奠和纪念,为了知道人类如何走到今天,思想史有理由发掘任何已经熄灭的人物,但哲学只关注那些有助于面对未知的枯萎者。正是因为他们的看法决定着如何面对未来,所以其间就会有对错的争议,于是你就会认为哈特对了或错了,当然也包括任何已经提到名字的诸位,这就是为何要发展更好的某某式想法的核心原因。所以,法哲学虽然会谈到这些人物,但关心的是谁对谁错的问题,这明显是个关于辩护(justification)的工作。然而,思想史的工作具有非常不同的属性,它承担的主要是帮助(explanation)的工作;也就是说,研究者不但要帮助为何会出现某人的特定想法,而且还要帮助该想法与他人(主要是前人)想法之间的关系,以及这个想法对后来者的影响是什么。思想史当然也会涉及辩护问题,即特定研究者会主张自己对于某个想法的帮助为何优于其他人的帮助,但是他们却并不主要关心这个想法本身的对与错。


  (三)验算


  如果你已经找到了公认的学科教科书,而且也大致知道了法哲学与思想史的区别,那么究竟应当怎样进入法哲学的学习和讨论呢?唯一的做法,就是验算。哪怕只受过初级数学教育的人,都知道验算的具体含义:你先需要看懂老师在黑板上演示的做题过程,然后再完整的重现一遍,多次重复之后就熟能生巧,你就具备了做同类试题的能力。因此,当你找到学科教科书,那么你需要将著者的做题过程看懂,然后再自己重新反复验算。更具体的做法是:你得知道著者所要解决的问题,他的方法论是怎样的,他的基本前提(已知条件)是什么,由此可以得出哪些进一步的推论,这些推论如何相互契合在一起,然后得出了那个最终的结论。简单说,你必须像自己的数学老师一样,将那个最初的做题过程完整的演示出来。这个过程说起来轻而易举,但做起来会非常艰苦,因为你有可能在上述每个环节都遇到困难。这时你会不由自主地问道:著者是不是错了?此时,学科教科书中“教科书”三个字将会发挥作用,这三个字就告诉你:你最好别这样认为,因为那是一本很多比你聪明的人,验算了无数遍的教科书。因此,唯一合适的态度是,这一定是你的问题,你必须能够完成这个再现的过程。如果实在无法完成,那基本意味着你不太合适这个哲学的工作。


  如果经过一段艰苦的过程,你可以比较容易地就对别人帮助学科教科书的问题、方法论、前提、推论和最终结论,并且也能帮助它们之间的关联,那么你就完成了验算的最初步骤,这个过程也被叫做“学习”。但这并不是验算的全部内容,这甚至也不是学习的全过程,你还得反复地重现这个过程,以至于能用非常简洁的方式重现全部过程,那么你就把学科教科书“读薄”了;如果你还能把自己的理解和例子加进来,那么你就又把这本书“读厚”了。在此之后,如果你发现了问题、方法论、前提、推论和最终结论可能存在缺陷,或者它们之间的关联可能存在不足,并且进一步给出了自己的回答,那么你就真正进入到验算的第二个步骤,这就是“研究”或者对学科教科书的反省。所以,你会发现,目前大量的论著做的都是反省的工作,或者反省问题、方法论、前提、推论和最终结论,或者反省论证过程是否自洽。如果最终,你摆脱了学科教科书,自己给出了一套更好的算法,那么你就熄灭了前人的火炬,其他人就被你照亮前程,思想史就会给你保留一个位置。但别一开始就拿这个作为目标,能力经常追不上野心,而且野心会制造幻象,你会很轻易地否认枯萎的英雄。当你认为自己足以开创全新局面的时候,极有可能只是野心给你制造的心理安慰,所以请反复地验算吧,那是保持清醒的最可靠方式。


三、哈特及其《法律的概念》

前文说过,我无意介绍哈特的诸多事迹,哈特似乎对此也不太关心。所以一下简略叙述,只是为了更好地理解他的想法。赫伯特·哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart,简称H. L. A. Hart),1907年生于英国北方的哈罗盖特(Harrogate),1926年入读牛津大学新学院(New College),主要关注哲学,并于1929年毕业。自1932年开始,担任过一段时期的出庭律师的工作。二战后,回到牛津大学担任哲学研究员(Fellow)。(可能是)因为既有法律经验、又研究哲学,所以1952年接任牛津大学“法理学教授”(Professor of Jurisprudence)的教职。1968年退出该教职,并转而整理和研究边沁的著作。哈特于1992年去世。


  如果说现代法哲学(或者你跟我一样认为真正的法哲学)是由奥斯丁(John Austin)开创的,那么到哈特之前,法哲学已经公认奄奄一息。我自己的理解是,这一方面是因为奥斯丁的理论,经过无数人长达一百年的反复验算,不但被证明存在多处严重的困难,而且就连整体框架也被认为站不住脚了;其二,伴随着特殊性之法教义学的逐渐兴盛,一般性的法哲学存在的意义大受怀疑,甚至就连凯尔森的纯粹法理论也很有可能被理解为某种“一般法教义学”,但法教义学本来就是特殊性的,“一般法教义学”终将自我矛盾,除非能够给出一种“真正的”、一般性的法哲学。法哲学的这般危机,甚至体现在牛津大学“法理学教授”的教职上,这个最初为了延揽亨利·梅因而创设的职位,在哈特接任之前,长久以来一直被法律史学者掌控。


  其实,以上这些带有评价的描述已经帮助,哈特是以怎样的方式拯救了法哲学,那就是他重新恢复了一般性讨论对于法律和法学的重要性,这集中体现在他于1961年出版的《法律的概念》这本伟大的著作上。这本已经出版了超过60年的著作,在之后的1994年和2012年分别推出第二版和第三版。1994年的第二版被认为是标准的版本,但与1961年的版本相比并无实质区别。其中所包含的重要术语,例如描述理论、社会规则、内在观点、承认规则、初级规则、次级规则等等,不但被后来者普遍使用,而且也是法哲学普遍讨论的主要话题,以至于不使用这些概念工具,不但很难理解今天法哲学的讨论,更难以参与其中。


  如果不计算1994年版的“后记”和2012年版的莱斯利·格林撰冩的“导论”(Introduction),《法律的概念》一书的正文共有十章组成,它们可以被划分为四个部分:开头的第一章是主要关于问题,他所提出的三个问题——法律与强制、法律与道德和法律与规则间的关系,已经普遍为人所知,之后的二、三、四三章用来处理法律与强制的关系,中间的五、六、七三章用来处理法律与规则的问题,然后的八、九两章用来处理法律与道德关系,最后的第十章关注的是国际法。说的更实质一点,他从第四章中提出了规则的观念,然后在五、六两章中得出法律是初级规则和次级规则结合的双重规则理论,这是一种典型的法实证主义的观点。


  既然哈特从事的是法哲学的工作,那么他同样也是按照验算的方式展开讨论。因此你也可以这样看待这本书:由于哈特之前法哲学的火炬手是奥斯丁,所以反复验算奥斯丁的理论就成为哈特工作的起点,这主要是二、三、四三章的工作,他最终证明奥斯丁的理论、当然也包括凯尔森的修补方案,存在无可克服的漏洞,所以必须得藉助“规则”的观念,因为一旦离开规则,就连最基本的法律现象都无法成功帮助。然后的整个工作,你都可以视为是提出一个“法律是规则”的全新方案,并证明这个方案能够解决已有的困难。


  我之所以写下这样粗糙的内容,并不是为了让你记住,而且即使你成功地记住了,这也并不等于你就理解了哈特,更不等于你就理解了法哲学。这些文字都是工具性的,只是为了让你了解一个全貌,尤其是为了避免某些特定的误解。所以,请谨记:《法律的概念》是一本围绕着单一话题展开的、真正的“书”,而不是串联多个相关联话题的“论文集”,所以你应当从第一个字读起,这是你能从中学到法哲学的唯一方法。除非你已经能够像我在前面说的一样,既能把这本书读薄、也能读厚,然后你才能只关注其中的某一章、某一节、甚至是某个特定的概念工具。再次强调一遍,在此之前,你最好从头开始,一点一点地慢慢推进下去;就像读一本阿加莎或别的作家写就的侦探小说,为了发现最后的真凶,请你别放过任何的细节。


四、《法律的概念》第一章的第一节和第三节

既然要从头开始,而且这篇文章的名字叫“导引”,那么我就从《法律的概念》的第一章开始,把他讲过的和应该想讲的都拿出来,放在有兴趣的后来者面前,这就像我把你扶上一匹高头骏马,然后让它驮着你奔赴前程。这其中自然会有颠簸、挫败,甚至会从马上掉下来,但只要你坚持住,就有可能感到刺激、兴奋,亲身去体验未知的风景。其实,读者比我幸运,当年我是自己艰难地爬上了这匹高头骏马,等到能稳稳地坐在它的背上,已经花费了不少力气。第一章一共有三节,第二节是其中的核心,也会花费主要的笔墨,所以本部分我将只来处理第一节和第三节。


  (一)“法理论的(诸)困惑”


  手边有《法律的概念》一书者,会发现第一节的名字就是“法理论的(诸)困惑”(Perplexities of legal theory)。按照哈特冩作的顺序,它包含以下几个方面的内容:第一,关于人类社会的问题中,几乎很少有像“法律是什么”这个问题一样,被持续不断地问到;在其他学科中,“什么是化学”、“什么是医学”之类问题,经常只在初级教科书的开头部分,花费寥寥几行文字而已。不但如此,这个问题是由一些严肃认真的思想者,以非常多样、奇怪、甚至相互矛盾的方式来回答。不但那些思想者的确是严肃认真的,而且他们还都是当之无愧的法律专家,或者是理论上的、或者是实践上的。


  第二,与这些法律专家的意见纷乱相比,另一个奇怪之处在于,大部分的(普通)人却能轻而易举地知道法律是什么。对于受过教育的人来说,他们不难知道法体系有一些显著的特征:1.存在以刑罚禁止和责令某类行为的规则;2.要求人们就他以某种方式伤害之人予以赔偿的规则;3.规定了通过授予权利和创设义务的方式,使得遗嘱、契约和其他自行安排得以生效的规则;4.存在决定规则是什么、何时被违反,并因此确定惩罚或赔偿的法院;5.存在制定新规则、废除旧规则的立法机关。简单说,法律专家的意见纷乱并未影响普通人的生活,于是就不禁这样发问:对普通人的生活而言,这个问题和这些纷乱的意见还有意义吗?我想,如果你已经是法哲学中人,你将很习惯对你工作的这类指责。


  第三,之所以存在普通人和法律专家之间的巨大落差,这是不是因为存在着原始法律或国际法这样的可疑事例呢?哈特提出了这种可能,但基于两个理由,随后就予以全面否定:其一,每个人都知道这些可疑事例的存在,所以人们并没有争议于它们的可疑;其二,更重要的是,如果把意见纷乱的可疑事例叫做边缘事例,那么也会存在清楚的标准事例,并且依据二者的区分标准,就能够知道哪些事例是标准的、哪些是边缘的。但法律这件事情遭遇的情形表明,被挑战的并不是判断哪些事例是边缘的,而是那个区分标准本身。


  正是因此,区分法律之标准事例与边缘事例的标准本身遭遇了挑战,因此只是重复普通人知道的那五项内容,并不能消除思想者的意见纷乱,而且这些内容本来就是该标准本身所许可的。或者这样说,之所以这五项内容是法律鲜明的特征,其实就是遵照该标准本身得出的答案;反过来讲,如果不能明确那个标准,那么这些内容将会变得不确定,甚至干脆就是错误的。而这个标准,就是“法律是什么?”这个问题的答案。


  或许可以稍微发挥一下:关于法哲学或者法律是什么的问题,存在着法律专家的意见纷乱和普通人的处之泰然,于是法哲学似乎无关日常生活。然而,如果专家的意见纷乱发生在“什么是法律的标准事例”上,那么普通人的处之泰然也将是标准事例的结果;进而,如果标准事例是含混的,普通人的确能得出一些关于法律的正确认知,但这些认知既不全面、也不稳定。如果再加上我前面讲的法律的重要性,那么就意味着普通人的生活必将因此受到影响,所以就理由仔细讨论法律的标准事例问题。既然标准事例涉及到区分标准,并且这个区分标准就是对“法律是什么?”的回答,那么法哲学就是至关重要的问题。


  (二)定义


  第三节的名字叫做“定义”(Definition)。你可以把这一节视为哈特对奥斯丁方法论的验算过程,所以就很有必要先稍微讨论一下奥斯丁的方法论。简略来说,奥斯丁是这样展开的讨论的:恰当(proper)意义的“法律(laws)”,就是命令(commands);不是命令的法律,就是“法律”一词的不恰当用法。所有恰当意义的法律和不恰当意义的法律加起来,可以被划分为以下四个类型:1.神法或上帝之法;2.实在法(positive laws),即作为法学研究对象的、严格意义的法律;3.实证道德(positive morality);4.比喻或隐喻的法律。非常明显,只有神法和实在法是恰当意义的法律,因为它们都是命令,所以就将实证道德和比喻或隐喻的法律,排除在法律的范围之外。然后,再通过把神法纳入到伦理科学,将它也排除在法学之外。最终,在奥斯丁看来,准确意义的法律,就只有实在法。


  从方法论的角度看,奥斯丁采取了一种定义的方法;也就是,将“法律是什么?”的答案,等同于对“法律(laws)”一词的分析。简单说,回答“法律是什么?”,就等于在发现“法律”一词的含义(meaning)。理论上讲,这被叫做一种语义还原论或者语义化约论(semantic reductionism)。虽然以上这些抽象说法,你可能根本不熟悉,但中国各式法理学教科书的一开头,其实普遍采用了这种做法,当讨论法律的定义时,它们几乎不约而同地从法的词源开始。例如,都会先帮助“法”的最初冩法是“灋”,并且由于它在构词法上由三个不同部分组成,合并对这三个部分的意义的理解,就出现了对“法(律)”一词的完整含义。


  定义法或者语义化约论的做法,存在一些明显的缺陷。还是拿中国的例子来说。非常明显,在中国漫长的法律历史中,用“法”来指代今天的法律,并不是普遍的做法,大致上只有遥远的战国时期(李悝制定《法经》六篇)和清末变法之后,其他更长的时间被“刑”和“律”来指代;尤其是“律”,上迄商鞅、下至清末。因此,似乎“律”之“均布”的含义,才是汉语中“法律”最恰当的意义,但这基本上未获得充分的关注。而且,由于语词的含义是变化的,即使“灋(法)”的最初的确由那三个部分的含义组成,但后来也可能发生关键性的变化。何况,这个历史已经帮助,用来指代今天法律的语词,除了法、刑、律之外,未来也有可能出现其他的语词,例如“规”或“则”,没人能彻底否认这种可能性。以上简短的分析表明,通过语义来分析法律含义的做法,其实意义相当有限。


  哈特给出的回答是更加彻底、也更哲学化(一般化)。在他看来,定义法的基本条件就是借助“属+种差”(per genus et differentian)来实现的。但很多时候,并不能够找到这样的定义,而且就是找到了,该定义也绝非清楚无疑的。因为定义得以成功的条件经常是无法满足的。这主要表现在“属”上,即使对于一个事物属于哪个属是无疑问的,但如果对该种属存在着模糊和混乱的观念,那么“该事物属于该属”的回答,其实并没有提供实质的帮助。还是使用哈特的例子。如果认为法律属于“(行为)规则”(rules of behaviour)这个家族,那么规则就成了法律的属,似乎接下来只需要找到法律与规则家族中其他成员之间的种差,那么就足以明确定义法律。然而,规则的概念和法律的概念同样令人困惑,因此“法律属于规则这个家族”这个定义,即使在表面上当然能够成立,但它仍丝毫无法推进对法律的理解。


  所以,哈特在这一章末尾总结道:本书的目的并不是提供一个法律的定义,即法律一词必须参照规则来检验其正确与否;它试图通过提供一种关于国内法体系之独特结构的优越分析(improved analysis),来将法理论的研究推进下去。至于什么是哈特的优越分析,这对于初学者来说,是个艰难的话题,它甚至艰难到目前尚难理解的程度。而且,这件事情的争议性本来就巨大无比,所以我将就此打住,不让它成为接下来展开验算的障碍。你只需要记住一点,虽然哈特的方法论经常被叫做“概念分析”(conceptual analysis),虽然你并不知道它就究竟是什么意思,但它肯定不是“定义”的意思;但很多人在一开始,就直接将概念分析等同于下定义,这是哈特明确反对的。或许,另外一种说法更不像托词:在验算的步骤中,方法论的部分通常是处于最后的部分,所以为了能从学科教科书上学到法哲学,那么请先把这个部分放在一旁。


五、《法律的概念》第一章的第二节

现在,需要回到《法律的概念》的第一章第二节了。仅从篇幅上讲,这一节的重要性就很明显,英文版本的第一章总共有17页,1-6页(五页半)是第一节,13-17页(四页多一点)是第三节,6-13页(七页多一点)是第二节,第二节的篇幅略小于第一节和第三节的总和。从全书的结构上,第二节的重要性更加明显,如前所述,该书的铺排基本上按照第二节所设定的问题展开,虽然并未完全遵照其中的问题顺序安排。因此,是否充分理解第二节的内容和结构,决定着读者是否能真正读懂这本书,是否能恰当理解法哲学,所以我将花费一整节的篇幅来处理这一节。


前文已经提过,哈特在这一节中,区分出三个反复发生的主要议题,它们分别是:法律与命令的关系、法律与道德的关系以及法律与规则的关系。哈特的上述区分几乎人所共知,但一些对他的疑惑,还是不可避免地出现了。第一,哈特应该已经感受到的疑惑:为什么这三个议题结合在一起,成为对“法律是什么”这个问题的回答?成为对“法律的性质(nature)或本质(essence)是什么”这个更晦涩问题的回答?第二,哈特可能并未感受到的疑惑:这些问题,究竟是“哈特的问题”、还是“法哲学的问题”?如果它们只是“哈特的问题”,那么这似乎在一开始就需要读者成为一个哈特主义者(Hartian),否则就没有理由关注这些问题;如果所有对法哲学感兴趣者,都有理由来关注这些问题以及它们之间的组合,那么就必须得证明它们是“法哲学的问题”。


这两个疑惑,其实是同一个疑惑:法律与命令的关系、法律与道德的关系以及法律与规则的关系,究竟是三个单独或相互独立的问题、还是一个大问题的三个组成部分?如果是后者,那么这个大问题就是关于“法律是什么”的法哲学问题吗?或者说,除了这三个问(议)题之外,法哲学或者“法律是什么?”就不蕴含其他的问题了吗?这三个问题及其组合已经穷尽了对法律性质的追问吗?要想同时解开这两个疑惑,在上述问题上就必须给出“是”的回答。对此,哈特做出了两处非常清楚的表述,以下将以这两个表述为核心展开。


(一)义务性(非任意性)


先来看“法律与命令”和“法律与道德”这两个问题是如何组合在一起的。当哈特在具体分析这两个问题之前,冩下一段非常著名的文字:“这些(三个)议题中的两个,是以如下方式产生的:法律于所有时空中之最突出的一般性特质是,它的存在本身即意味着,某种人类行动不再是任意性的(optional),而是具有某种义务性的(obligatory)。但法律这个貌似简单的特性,事实上絶非单一的,因为可以将非任意或义务性领域的行动,区分为不同的形式。”如果仔细阅读这句话,你将会很容易得出以下两个结论:第一,法律凸出的性质就在于,它的存在使得一些人类行动变成义务性的;第二,义务性的行动可以有不同的形式,且只有两个不同的形式,所以哈特才会说“三个议题中的两个”跟这件事情有关,即法律与命令、法律与道德这两个议题,均与义务性有关。或者说:命令与道德,均直接关系到如何理解法律的义务性。


于是,哈特紧接着上句话,马上冩到:“一个行动不再是任意的”之最初和最简单的形式,就是一个人被强迫按照另外一人之所言行事;如果他拒绝,后者就会以不愉快的结果来威胁他。因此,奥斯丁这样的人士,就从中发现了法律科学的关键,因为这种以惩罚为后盾的命令所带来的非任意性,就是法律的存在所导致的义务性。正是由于命令引发的非任意性可以匹配法律的义务性,于是法律与命令的关系,就一直潜伏在“法律是什么”这个问题的背后,成为法哲学上的一个基本议题。简单说,一旦肯定“其存在必然引发义务性”是法律的核心属性,那么用命令的非任意性来解释法律的这个性质,就成为一个非常合乎情理的自然选择。


哈特稍微反省了一下法律与命令的说法——例如这几乎只能匹配刑法——之后,马上就说:“一个行动不再是任意性、而是义务性”的第二种方式,导致了第二个议题,即法律与道德关系的议题。因为,道德规则通过课予义务,将一个人按其所好自由行事之任意性,排除在某些行为范围之外。简单说,当某一行为领域存在相关道德规则时,就意味着该领域的所属者不再具备任意行为的可能性,他的行动因而具备义务性。所以,以道德的非任意性来帮助法律的义务性,就成为以命令的非任意性来这样做之外的另一个选择。采取这种方案的法理论,就是经常所说的自然法理论或者反实证主义。


综合以上讨论将会发现,如果承认义务性或非任意性是法律的核心属性,并且命令(强制)和道德(规则)同样且分别具有鲜明的非任意性,那么要想帮助法律的基本性质,其实就只剩下两个选择:或者必须藉助命令(法律是命令),或者藉助道德(法律是道德),此外并无其他可能。所以,命令(强制)和道德,看似是两个完全不同的事物;但它们其实是“法律之义务性”,这个同一问题的两个不同备选答案而已。于是,你就理解了另外两件事情:第一,为什么无论是将法律视为命令的奥斯丁,还是将法律视为道德的自然法论者,他们的主张都具备最初的说服力。第二,尽管这两个议题的确是由哈特区分出来的,但它们是“法哲学”的问题、而不是“哈特”的问题,因为它们是回答“法律是什么”的问题所必需的;既然是必需的,也就意味着,即使你不同意哈特的主张,但也只能接受这个一开始的区分。


(二)更一般


现在,一个极其严峻的问题呈现在哈特面前:既然法律与命令和法律与道德这两个议题,已经垄断了对于“法律是什么?”这个问题的可能答案,那么“法律与规则之间关系”这第三个议题还有存在的必要吗?当然是有必要的,仅从哈特所花费的篇幅上看就是如此:第三个议题的内容,一共花掉了五页的篇幅,这比前两个议题合在一起的篇幅都大,它们总共只占据了两页多一点的篇幅。但篇幅就足以充分帮助重要性吗?


哈特在这部分的一开头,明确表示说:持续引发“法律是什么?”这个问题的第三个议题,是个“更加具备一般性”(a more general)的议题。然后,他紧接着就说:“法体系由规则组成”是个很难质疑、也很容易理解的陈述,所以无论是同意“以威胁为后盾的命令”是理解法律之关键的那些人(例如奥斯丁)、还是认同“与道德或者正义之间的关联”是理解法律之关键的那些人(例如自然法论者),他们都会认为,即使法律可能主要不是由规则构成,但是其中至少也包含着规则。说完了这些内容之后,哈特马上就转向了这个陈述所面对的各种质疑,它们主要是:什么是规则?说“存在一项规则”意味着什么?法院真得是在适用规则、还是只是假装这样做?随后剩下的所有篇幅,都用来进一步阐明这些质疑,读者几乎很难发现任何关于“更具一般性”的进一步线索。这就不能不引起一个关键的疑问:凭什么说相比于第一个和第二个议题而言,第三个议题更具备一般性呢?


显然,仅提供“奥斯丁和自然法论者都同意法律之中包含规则的主张”这个理由,絶对是不够的,因为他们还可能存在其他方面的共识,例如他们都会认为一定存在法院,但法律与法院之间关系的议题,却并没有作为第四个议题纳入讨论。所以,还是得回到“更具一般性”这个断言中做进一步仔细的分析。那么,应当怎样理解第三个议题更具一般性呢?如果你将一般和具体作为一对对称的范畴,那么这势必意味着:“法律与规则”更一般,“法律与命令”和“法律与道德”更具体;同时,由于后两个议题均来自于“法律的义务性、而非任意性”,那么就只剩下了两种可能:或者“法律与规则”比“法律的义务性”更一般,所以它也比另外两个议题更一般;或者“法律与规则”就是“法律的义务性”,所以它比另外两个议题更一般。


但由于哈特在这一节的一开始就说过:义务性是“法律于所有时空中之最突出的一般性特质”,第一种可能性就必须放弃,因为这等于说义务性不再是“最突出的一般性特质”了。所以,第二种可能就是唯一的可能,即“法律与规则”的议题所蕴含的内容,就是关于“法律的义务性”的内容。哈特对此给出了一些零散、但清晰的说法:描述规则时,必须使用“必须”(must)、“应该”(should)、“应当”(ought to)之类的语词;对法官来说,规则不但是他的“指引”(guide),而且当违法者违反规则时,规则还成为施加惩罚的理由(reason)和根据(justification)。现在请思考这样的问题:“法律的义务性”应如何描述呢?描述者必须得使用“必须”、“应该”、“应当”这样的语词;对于法官来说,“法律的义务性”意味着什么呢?这必然意味着,法律“指引”法官的行为,或者是其行为的理由和根据。


这样一来,已经有充分理由将这三个问题合并成一个问题了,这就是“法律是什么?”或“法律的性质是什么?”的问题。一方面,由于法律的突出性质就是义务性或非任意性,(法律与)命令和(法律与)道德,就成为帮助“法律之所以具备这个属性”的两个最自然、也是最初的选择;另一方面,对于“如何理解法律的义务性”而言,(法律与)规则就成为最主要的概念工具,即如果法律是规则,那么它就是义务性、而非任意性的。于是,看起来是三个不同的议题,实际上就被合并成一个关于“法律是什么?”或“法律的性质是什么?”的单一问题。如果你对哈特所使用的表述或概念不理解,那么我给你换成今天更常用的语词:法律的义务性,就是“法律的规范性”(the normativity of law or law’s normativity)。


一旦明白了这个关系,那你就可以理解哈特的论证结构了:紧接着第一章的二、三、四三章,就用来摧毁以命令(强制)来帮助法律的义务性的做法,这是奥斯丁这个曾经的法哲学英雄的丰功伟绩。然后的五、六、七三章,就通过处理法律与规则的问题,得出法律是初级规则和次级规则的结合,并且其中的关键是作为社会规则的承认规则的结论,这就是哈特自己的不可磨灭的贡献。随后的八、九两章,用来处理法律与道德关系,来解释为何法律会跟正义这个独特价值很容易发生关联,法律和道德到底区别是什么,以及如果法律就是道德化身,那么就无法保持对法律的道德批判,而这是至关重要的。最后的第十章,关注的则是国际法这个可疑或边缘的事例,并且如何用初级规则和次级规则的结合来理解国际法的性质。但这些极为精彩的内容,只能留待读者自己去慢慢探索了。


六、结语

如果你能不由自主地读到了现在,并且已经将《法律的概念》这本书拿在手边,来验证我的说法是不是胡乱发挥,然后还有兴趣停下来思考一下,哈特究竟是不是这样想的,那么恭喜你,你已经具备慢慢进入法哲学的最初可能。接下来,我建议你把这本书慢慢读下去,就按照我刚才给你展示的那样,一点一点地验算下去。我不想以宣扬哈特的贡献来结束这篇文章,就像我一开始说过的一样,盖棺定论,只适合思想史上的沉寂者。肉体已逝的哈特是枯萎的英雄,他虽然只能停留在原地,无法再陪伴着后来者一同前进,但他的火把还没有熄灭,仍然在黑暗中照亮法哲学的前程。但英雄都是悲壮的,我们这些后来人的任务,就是去努力地熄灭哈特手中的火把。当火把熄灭或哈特位列思想史,那就代表着我们在法律性质问题上的另一个伟大进步,这一定是哈特想要的那个进步,就像他亲手熄灭了奥斯丁手中的火把一样。


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