实践法学笔谈 | 余文唐 ：事实推定——要素检讨与模式改造

事实推定是案件事实认定的一种辅助性方法，广泛存在于民事、行政乃至刑事司法之中。而要运用好事实推定，需要准确把握其结构要素且有完善统一的司法模式。目前在结构要素上主要有“三要素说”与“四要素说”两种观点，而且分别体现为《行政诉讼证据规定》第68条规定的“先定后否”模式和《民事诉讼证据规定》第10条规定的“先否后定”模式。而理论上还存在两种“两要素说”：一是一些国外学者主张推定是由二个要素构成的，即基础事实与推定事实。对此，李富成博士认为，这种“二要素说”与“三个要素”并无本质的区别，只不过是将推定根据看成是法官内心确信的范畴无需将其列举。二是无基础事实的直接推定，包括法律规定和反驳两个要素。据刘英明博士介绍，国内外大部分学者将直接推定排除在推定之外。然其认为：“直接推定属于广义推定，但不属于狭义推定。”本文仅对“三要素说”和“四要素说”及其司法模式进行检讨，在此基础之上提出“五要素说”及其模式改造的设想。

（一）三要素说。 三要素说认为，推定包括基础事实、推定根据和推定事实三个构成要素。李富成博士认为：“除无罪推定等极少数无需基础事实的推定外，推定是由三个要素构成的，即基础事实、推定根据、推定事实。”褚福民博士也认为：“对于刑事推定静态构成要素问题的研究，学者的观点大致一致，一般认为包括三个构成要素。一是基础事实。基础事实是推定的基础，是整个推定活动的起点。……。二是推定根据。推定根据是从基础事实认定推定事实的根据，……。三是推定事实。一般认为，推定事实是指当存在一定的基础事实时，根据法律规定、经验法则、逻辑法则等认定的事实。”叶自强教授则提出推定的另一种三要素：“推定的结构应该是:主体——基础事实——推定事实。”本文研究事实推定结构要素的重心，放在事实推定方法本身之上。至于运用事实推定方法的主体问题，则属适用事实推定这一认定事实的辅助方法的事实认定者而非推定结构。所以，笔者所称的推定结构“三要素说”仅仅指前者。

（二）先定后否。 《行政诉讼证据规定》第68条规定：“下列事实法庭可以直接认定：……（三）按照法律规定推定的事实；……（五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”该司法解释的特点，是从法庭“认定”和当事人“推翻”两个角度来规定推定的。从其规定的时间逻辑顺序来看，是由法庭先“直接认定”推出的事实，再由当事人对“直接认定”的推定事实加以“推翻”。依此，其推定结构便是：基础事实+常态联系=推定事实。也就是说，作为事实推定的整个过程，只到法庭“直接认定”推定事实为止。显而易见，其所体现的是推定结构“三要素说”。至于“推翻”，则只是作为当事人对已经“直接认定”的推定事实进行救济的一种事后手段。而推定事实既然已被一个诉讼程序“直接认定”，本审级之内是不好“自行纠错”的。那么，就要在下一个程序比如上诉程序或者再审程序来救济。根据这一特点，笔者将其称为“先定后否”模式。

二、四要素说与民诉模式

（一）四要素说。 四要件说则是在三要素说的基础上，将“反驳”也作为推定的构成要件。杨宁博士主张四要素说：“推定规则一般由四个构成要件组成，即基础事实、推定事实、常态联系与反驳。一个推定规则必备两个要件：基础事实与推定事实。……常态联系在推定规则成文表述中不会直接体现，但是却是构建基础事实与推定事实之间的纽带；反驳，有时可能出现在推定规则的成文表述，有时则可能省略，但是反驳对于整个推定规则的适用却至关重要。”杨博士同时说明：“反驳严格来说并不是推定规则的必要构成要件，是推定规则的反对。……，将反驳也列入推定的构成要件来一并分析。”且其认为推定中的反驳与逻辑学上的反驳一样，包括反驳推定事实（反驳论题）、反驳基础事实（反驳论据）和反驳常态联系（反驳论证）。基此认识，杨博士认为，“即便是不可反驳的推定也是可以反驳的，当然这里的反驳针对基础事实而定`。”需要指出，这里的“反驳”应是泛化的，溢出狭义反驳与推翻。

（二）先否后定。 《民事诉讼证据规定》第10条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；……。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；……。”该司法解释的特点是从当事人角度来规定“免证”和“反驳”，而未直接规定法庭“认定”问题。那么法庭何时认定呢？按照时间逻辑顺序，自然就是在“反驳”之后。即若“反驳”成功，则不得“免证”，也就是不能“认定”推出的事实。反之，若“反驳”失败，则可“认定”推出的事实。如此，也就把“反驳”作为推定结构的要素之一。依此，一个完整成功的事实推定便是：基础事实+常态联系+反驳不能=推定事实。很显然，这就是推定结构“四要素说”的体现。根据这种推定模式的特点，笔者将其称之为“先否后定”模式。此外，《人民检察院刑事诉讼规则》第401条只是规定“法律规定的推定事实”为免证事实，其理论基础应该也是“四要素说”。

三、五要素说与模式改造

（一）五要素说。 在笔者看来，上述事实推定结构不论是“三要素说”还是“四要素说”，都存在着一个共同的缺憾：“推定事实”一词两头担。即“推定事实”既指“反驳”的对象，也指已被“认定”的事实。这样在使用“推定事实”一词时，究竟是指“反驳”之前运用模态三段论推出的事实，还是在否定不能之后“认定”的事实？“推定”一词，可以理解为是“推出”与“认定”的合称。鉴此，本文主张采用推定结构“五要素说”。“五要素说”的事实推定之完整结构为：基础事实+常态联系→推出事实+反驳不能=推定事实。这里的“推出事实”是基础事实+常态联系所推出的结果，属于待定事实；“推定事实”是完成整个推定过程被认定的既定事实，也就是可以作为裁判根据的裁判事实。这样区分两个概念，也是名实相符的：“推出事实”只是推导出的事实，“推定事实”是法官认定的事实。可见，推出事实的最终命运是二选一：反驳成功，推出事实不能认定为推定事实；反驳失败，推出事实可被认定升级为推定事实。

（二）模式改造。 基于“五要素说”，本文试对“先定后否”和“先否后定”两种模式提出改造设想。首先，模式取舍。如上所述，“先定后否”模式使得本审级之内难以自行纠错。如此，则势必增加在本审级适用推定认定事实的错误几率或曰错案风险。因此，有必要将推定模式统一到“先否后定”模式。其次，概念区分。鉴于司法解释所使用的“推定的事实”“推定出的另一事实”一词两头担，建议区分“推出事实”与“推定事实”两个概念。其三，条文修改。1.将《行政诉讼证据规定》第68条中的“下列事实法庭可以直接认定”，以“下列事实，当事人无须举证证明”改之，以此明确法庭认定推定事实是在反驳程序之后才能进行。2.将“推定的事实”“推定出的另一事实”，统一改为“推出事实”，以明确反驳或推翻的对象是“推出事实”而非“推定事实”。这里的“反驳”或“推翻”是事实推定中的专有概念。至于对基础事实和常态联系的所谓“反驳”，应属“推定条件辩论”范畴而不是事实推定所指的反驳或推翻。