韩世远：民法注释，已经做的、正在做的和应当做的

随着法学国际交流的频繁，带来了两方面的影响：其一，留学欧陆或者东洋的学人一定会对德国的施陶丁格民法典评注、慕尼黑民法典评注或者“注释民法”印象深刻、心仪不已；其二，欧陆或者东洋法律学人则会问起：在中国有与之相类似的法学文献吗？

确实，法律评注并非普遍存在的法学文献类型。那么，这种特殊的法学文献类型，其发生及发展需要具备什么样的条件？它究竟具有什么魅力使得许多中国法学学人心向往之？在中国应否增添法律评注这种法学文献类型？为此应做哪些准备工作？

要理解法律评注，不能不将它与一个国家的法、法源及法的运作过程联系起来，与法的运作过程中的技术联系起来。说到底， 法律评注是一种工具，它的魅力恰来自它的工具理性 。

当下的中国盛行法律实证主义，成文立法成为主要的法源。立法者、裁判者各有其角色，与此同时，法律学人也有其无可替代的角色，法律评注作为法律学人的学术成果，可为法的运作过程带来独特的贡献。

本文通过分析民法领域的法学文献，特别是其中的注释书，描述其在中国的现状，尝试回答上述问题，并揭示未来发展的方向。

有什么样的法，就会有什么样的法学，以及与之相应的法学文献。法律评注作为一种独特的法学文献类型，其出现通常是以一部成文立法的存在为前提。

上述论断很容易从大陆法系国家获得验证。德国的法律评注基本上是对「德国民法典」「德国商法典」等法典所作的评注。

这种现象并不局限于国内法，也可以体现在国际法上。比如「联合国国际货物销售合同公约」 以下简称「公约」 ，在德国便有相应的条文评注，而且还有相应的英文版本。

在像美国这样的普通法国家，判例法为首要的法源，虽然法学著作要以某种形式将判例法规则体系化，使之易于成为学习的对象。

比如哈佛大学法学院首任院长兰德所编写的 「合同法案例汇编书」 ，使学生从中掌握法的原则，并使之能够“像律师那样思考”，但这样的著作与大陆法系的法律评注存在显著的风格差异。

当然，在普通法国家也并非没有像大陆法国家那样的法律评注，比如，围绕1872年「印度合同法」，从1921年起便有类似于大陆法国家的逐条法律评注书，而且已持续新版至2016年。显然，这种著作并非针对判例法写作，而是针对成文法，虽然在该评注书中结合了大量的判例。

在美国，随着「公约」的生效并成为其有效法源，也有美国学者写作的「公约」逐条法律评注，并已成为该领域的经典。

中国向来是成文法国家，关于成文法的法学文献，并不乏注释书，也不乏注释传统。

中国目前可知其具体内容的古代法律典籍，首推「唐律」。而关于「唐律」，早在公元649年中国便有了「唐律疏议」，它本身就是对于「唐律」律文提供的“定疏”。

全书以律文为经，按照律十二篇的顺序，对502条律文逐条逐句进行诠解和疏释，并设置问答，辨异析疑。

由于官方组织编写和推广，「唐律疏议」在实践中的结果远远超出了原来的编撰目的，已不仅是唐律的注释书，甚至在唐代具有与律并行的实体法效力。

从历史上来看，中国人对于法律的评注恐怕要比西方人早。

清末变法，依旧以成文法为其主要渊源，在1911年完成了大清「民律（草案）」，主要借鉴「德国民法典」，采潘德克顿体例的五编制，总计1569条。然而，随着清王朝在该年的终结，该民法典草案并没有成为真正的法律。

不过，对于该「民律（草案）」，中华书局1917年在上海出版了逐条的释义书，作者邵义，是一位曾在日本留学的中国人。邵义还出版过一本关于1911年大清「刑事诉讼律」的注释书。

启人思考的是，「民律释义」并非“以解释现行法为中心”。与其说它是以实务为导向，毋宁说它是以传播新学新知为目的，是在借「民律（草案）」之体而传播西方民法的新知识、新观念。

在1929年中华民国「民法」颁布后，也曾相应出现了一批注释书。比如史尚宽著 「民法总则释义」 会文堂新记书局1936年 ，欧阳溪著 「民法总则释义」 上海法学编译社1940年 ，张正学、曹杰著 「民法总则注释」 商务印书馆1947年 等。

该部法典自1949年在中国大陆被废除，但如今它在我国台湾地区仍然有效。虽然有成文法典的条件，但在我国台湾地区尚未产生大型的法律评注，对此后文仍将述及。

自1949年中华人民共和国成立以来，民法的发展在前30年 1949年至1978年 基本上停滞不前。在这30年中，1950年的「婚姻法」是唯一一部真正生效的民事法律，直到1980年被新的「婚姻法」所取代。

尽管有两次起草民法典的努力，但均因政治运动而中断。而“文化大革命”期间，公检法一度被砸烂，更谈不上起草民法典。

自1980年往后，中国的法制开始步入正轨。成文立法成为最为重要的法律渊源，同时，最高人民法院的司法解释也是法律渊源的组成部分。

2010年，作为司法改革的重要举措，最高人民法院推行中国特色案例指导制度。该制度意在学习英美法系的判例制度，但到目前为止 小编注:2017年 ，尚没有见到明确的规定要求法官必须遵循指导性案例。

指导性案例的功能及效果，尚有待实践检验。与之相应的法学文献，将在下一部分分析。

总体描述

当代中文法学文献主要由期刊学术论文、学位论文和图书组成。期刊学术论文和学位论文可以很容易地从“中国知网”数据库找到，此处笔者仅就图书进行描述和分析。

当代中文法律图书主要包含教科书、注释书、专著 专题著作 和翻译书。

就教科书而言，如今法律出版社和高等教育出版社出版的教科书在中国的法学院使用率最高。这两家出版社各有法学教科书系列，每个系列均不下40种。

另外，北京大学出版社、清华大学出版社、中国人民大学出版社以及中国政法大学出版社等，也出版了许多高品质的法学教科书。

每年出版的法学专著，尽管没有具体的统计数字，但也相当可观。法学翻译书深受法学学者和学生的欢迎，粗略估计，其规模也己累计达数百甚至上千种。这类著作的原始语言以英语、德国和日语居多。本文的关注点在于注释类图书。

1. 1949-1979年

在这一阶段并没有出现给人留下深刻印象的注释书，其原因值得探讨。在这一阶段以民法为写作对象的书籍，以 「中华人民共和国民法基本问题」 为代表。将该书作为范例，或可给我们一些启发。基本的问题是：该书应该如何定性和归类？

1.1 解释论vs立法论

该书是为了适应在职政法干部学习参考的需要而编写，以今天的眼光来看，总体上应属解释论。

它力求描述新中国成立8年后的中国民法，编织中国民法学的知识体系。关于法及法源，认为“法，是统治阶级意志的表示；而法规，则是其表现形式，是国家权力机关制定的法律、法令、决议、命令等法律文件” 第10页 。中央一级颁布的民事法规或其内容与民法有关的法规，共有747件 第11页 。

“我们国家制定民事法规，首先是把劳动人民的意志集中表现为党的政策，经过实践的检验，然后总结上升为法律。” 第11页 客观地说，这时期“政策”已是实际上的法源。

1.2 阶级性vs继承性

这个时期特别强调法的阶级性，“民法，是阶级斗争和阶级矛盾的产物，它是统治阶级在根本财产利益的问题上进行阶级斗争的工具” 第4页 。废除地主阶级土地所有制；没收官僚资本归国家所有；解放前农民及其他劳动人民所欠地主的债务一律废除，均是具体表现。

该书中大量使用的法律行为、代理、时效、所有权、债、合同、侵权行为等概念及制度，显然又不是凭空的创造，这类学理的体系构造是借鉴苏俄民法的结果，典型的特征是，将婚姻家庭法排除在民法体系之外。而苏俄民法又具有继受罗马法、法国法乃至德国法的基因。因而，继承性、共通性的因素，显而易见。

1.3 何以没有法律评注作品

如果将法律评注理解为对于某部成文立法的逐条评注，在这个阶段，除了一部「婚姻法」，其他的民法分支，并无正式的成文立法，况且按照当时的观念，「婚姻法」尚不属于民法。可见，当时并不具备出现逐条评注形态的法学作品的前提。

2. 1980年以来的民法注释书

新中国主要的民事法律都是在1980年以后陆续颁布的，构成了注释书写作的前提条件。

在1986年「民法通则」颁布后，便出版过注释书。该书是逐条注释，由两位参加过民法通则起草工作的人士写作完成。1995年6月30日颁布「担保法」，此后也出版过一本关于该法的逐条注释书，该书也是由立法机关人士写作。

后来，法律出版社出版了 “中华人民共和国法律释义丛书” ，是由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编。到目前为止，在民事法律领域该丛书出版了合同法、婚姻法、合伙企业法、物权法、侵权责任法、民法总则等。

就该系列释义书的特点，德国马克斯·普朗克外国私法与比较私法研究所朴法眼研究员曾指出：

1. 该系列的释义书是由高级别官员担任主编（比如在合同法卷释义书出版时，主编胡康生先生任全国人大法工委主任；又如民法总则卷出版时，主编李适时先生任全国人大常委会委员，全国人大法律委员会副主任委员，全国人大常委会机关党组成员，全国人大常委会法制工作委员会主任）；

2. 各条文注释的写作者并不注明（比如，2017年出版的民法总则的释义书，仅在“后记”中提及参加该书撰写工作的作者，读者无法确知具体条文释义的作者）；

3. 通常是在所释义的法律颁布后很短的时间内便出版（令人猜想作者掌握有关立法者意图的内部知识）。

除了上述特点外，我们还可以继续指出：

4.该系列并不使用脚注或者尾注，读者难以判断相应观点是属于作者原创抑或有所出处。

5.极少关注或反映司法实务（主要是司法判决）。

另外一套注释书 “全国人大法工委权威法律注释系列丛书” 是由北京大学出版社出版，由全国人大常委会法制工作委员会的工作人员编写。与前一系列相比，这一系列依条文具体区分“说明”“立法理由”及“相关规定”。

以该系列中的物权法卷为例，其中的“相关规定”不仅包括中国的法律、行政法规及司法解释的规定，还包括可进行比较的其他国家或者地区的立法规定。这可以说是一项重要进步。不过，在不使用脚注或者尾注这一点上，该系列与前一系列相同。

除了法律之外，司法解释属于另外一类注释书的评注对象。就此，首先须提及的是人民法院出版社出版的 “司法解释理解与适用丛书系列” 。

在该系列丛书中，人们可以发现对于大多数重要司法解释的注释，包括关于民事案件诉讼时效司法解释的理解与适用、关于合同法司法解释（二）的理解与适用、关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用、关于审理旅游纠纷案件司法解释的理解与适用、关于买卖合同司法解释的理解与适用、关于融资适用合同司法解释的理解与适用、关于民间借贷司法解释的理解与适用、关于物权法司法解释（一）的理解与适用等。

以关于买卖合同司法解释的理解与适用为例，该注释书的主编奚晓明时任最高人民法院副院长 后因涉贪腐问题入狱 ，作者绝大多数为最高人民法院的法官，也个别高校法学教授。该书不仅列明了撰写人的姓名，而且在“后记”中按撰写顺序清楚交代了每位撰写人的写作分工。

该书针对每个条文，依“主旨”“释义”和“适用”的结构顺序，逐一注释。该书不仅使用了脚注注释，而且还使用了案例以说明重要的问题点。

以上所描述的基本上是权威机构就法律或者司法解释写作的注释书，除此之外，在中国也有学者参与写作法律注释书。

比如，在合同法出台之后，中国政法大学江平教授主编出版了 合同法的注释书 ，该书的特点是：多位作者的合著作品、没有标注各位作者具体写作的部分以及没有使用脚注。

在物权法出台之后，中国社会科学院法学研究所孙宪忠研究员主编出版了 物权法的注释书 。较之江平教授主编的合同法注释书，该书在两个方面有所进步：标注清楚每位作者具体写作的部分，并且使用了脚注。

另外还有朱岩等学者的物权法注释书。在民法总则颁布后，中国人民大学王利明教授主编出版了相应的注释书。

以上举例，均属合著作品。有时，我们也可以见到单个作者独立写作的注释书，比如中国政法大学王卫国教授曾就破产法出版过独著的注释书，这是一本针对破产法的逐条注释书，使用了脚注注明引用，除了“注释”，该书还使用“示例”就重要问题作进一步的说明。

注释书的写作不仅以国内的法律和司法解释为对象，也有以国际条约为对象的。比如，针对「联合国国际货物销售合同公约」，已出版有张玉卿先生的注释书和中国政法大学李巍教授的注释书。

整体分析

就全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编辑出版的“中华人民共和国法律释义丛书”而言，一如在其“出版前言”中所言， “该丛书坚持以准确地反映立法宗旨和法律条款内容为最基本要求，在每部法律释义中努力做到观点的权威性和内容解释的准确性”。不过，这套释义书也有其自身的局限性。

首先，该系列释义书的基本定位为宣传法律的通俗读物。比如在民法总则释义书“后记”中所言，是“为了更好地宣传民法总则，使社会各界对民法总则内容有全面、准确的了解，保证民法总则的顺利实施”而编写，“力求简明扼要、通俗易懂，便于准确把握立法原意”。

由于其定位的目标读者是“社会各界”普罗大众，故而该系列释义书的学术色彩不浓。比如，完全不使用脚注。

其次，该系列释义书各册约有十至二十位作者，不同作者写作风格存在差异，不易统一。以其中的合同法释义书为例，第二章“合同的订立”有63页；而第七章“违约责任”尽管在实务中非常重要，在该书中却仅有14页的篇幅。

反观最高人民法院的“司法解释理解与适用丛书”，由于其定位的目标读者是法官、律师及学者，则显得更为专业一些。该系列注释书的编写也“努力采取学说论证与实证分析相结合的方法”。

不过，该系列注释书也有其局限性。由于其作业绝大多数是法官，他们往往难以有足够的时间和精力花在注释书的写作上，而这类注释书往往又是与相应的司法解释的发布同时出版，或者紧随其后出版。

就学者所写的注释书来看，仍有较大可提升的空间。首先，与由官员或者法官写作的注释书相比，由学者写作的注释书数量偏少。这恐怕与释义书使注释书“污名化”脱不了干系，好些学者因此而不太看重单纯的逐条释义，现有学术评价体系也不太把这类书当回事。

其次，学者写作的注释书，无论是在学术圈还是在实务圈，大多尚未产生重大的影响，这也可以说是前一问题带来的直接后果，投入不够，自然回报不丰。意识到中国现有的法律注释书的不足，越来越多人开始期盼理想的法律注释书。

1. 法律评注是立法、司法及学说成熟的标志

理想的法律评注是什么样子的呢？典型的例子可以举 德国的民法评注 ，大型的如 施陶丁格民法典评注 或者 慕尼黑民法典评注 ，中型的如 帕朗特民法典评注 或者 埃尔曼民法典评注 ，小型的如 尧尔尼希民法典评注 或者 民法典评注手册 。

如以日本的民法评注为例，其中大型的当然是有斐阁出版的 “新版注释民法” ；简明版的有日本评论社出版的 “基本法注释” 基本法 系列，民法系列具体包括民法总则、物权、债权总论、债权各论1 契约 、债权各论2 事务管理、不当得利、不法行为、制造物责任法 、亲族、相续各册，最初面世于1971年，后面不断修订。

较之大型注释书，简明版注释书修订更新快，价格亲民，更易为学生使用。

另外，也有便携版，比如松冈久和与中田邦博两教授主编的「新民法评注（财产法）」 日本评论社2012年版 。民法评注的范例还可以从瑞士、奥地利、韩国等国家发现。

通过这些事例，人们所能看到的不仅仅是“纸面上的法”，也能够看到“诉讼中的法”或者“活法”。如此，法源便由实定的法律扩展至裁判案例 判例 ，甚至学说理论 学理 。

理想的法律评注并不容易完成。台湾大学王泽鉴教授曾就日本注释民法的编写及出版写道：

最近日本集合学界及实务界之力量完成注释民法（全二六卷），由中川善之助、柚木馨、谷口知平、於保不二雄主编，有斐阁出版。日本学者颇为自豪，实有理由，盖非累积数十年学说及判例之研究，不克完成此类划时代之巨著也。

王泽鉴先生“希望能在十年内集合众力，完成一套类如德国施陶丁格民法典评注、慕尼黑民法典评注，或日本‘注释民法’之中国民法注释书”。

王泽鉴先生言此宏愿是在一篇名为“民法五十年”的报告中，推算时间应该是在1979年。时至今日，38年己过，在台湾地区尚未出版上述大型的民法注释书。

又依王泽鉴先生在1995年的记述，以台湾民法注释的基本条件业已初备，“行政院”科学委员会特自1994年起，专案补助台湾大学法律学系负责筹划从事民法注释工作，预计二年内先完成民法总则。

显然亦未克成事，足见写作和出版大型民法注释书，何其艰难。有学者称法律评注为“法教义学的巅峰”，自然有其道理。

着眼于中国大陆，经过近三四十年的法律发展，已经有了相当的裁判案型及学说理论的积累，是在中国改进法律注释文献的时候了。

2. 法律评注是法律适用的有用工具

由于法律的专业化和精细化，每个法官、仲裁员或者律师只能是某一具体法律领域的专家。而法律的适用却是综合的，这意味着他思考法律问题时需要兼顾实体法与程序法，有时需要兼顾私法与公法。

于此场合，一部详尽的注释书对于法律适用者无疑会有巨大的帮助，因为它对于某一具体法律条文提供了集中和详尽的信息。

3. 法律评注有助于法律学习

对于法科学生而言，法学教科书自属必要，但仅有教科书尚有不足。教科书传递给学生的只是法学的基本知识，许多学生可能希望更进一步探究。如此，如果有权威的专家学者撰写的注释书，能够告诉读者主流法官的立场以及学界的观点，无疑会是非常大的帮助。

4. 法律评注是法学研究的重要一环

可从两个层面说明：

首先，一套法律评注的权威性往往与其作者或者作者群体有着直接的关系。

以日本的“注释民法”为例，不仅其编集代表均是日本民法学界的领军人物，而且就具体条文的写作者的挑选，也有其严格的学术标准，往往是在日本就该具体问题有专门研究的、学术圈公认的顶尖学者。

比如，「日本民法典」第415条 债务不履行的损害赔偿 和第416条 损害赔偿的范围 便是委托北川善太郎教授执笔，新版则由潮见佳男教授修订；第420条和第421条 赔偿额的预定 则委托能见善久教授执笔；第423条 债权人代位权 、第424条 诈害行为撤销权 等则委托下森定教授执笔。

同时，正是因为有这样严格的学术标准，能够入选作者团队，本身便是非常高的学术荣誉，又会因此激励着作者认真写作。

其次，中国的许多民事法律是比较法的产物，具有混合继受的特点，学习对象兼及大陆法系与普通法系。「合同法」便是一个典型事例，立法者的任务固已完成，留给司法者及学者的任务却异常繁重。

法律评注的写作本身便是解释论的展开，而解释论的展开必然是以“整合解释”为归趋：这也就意味着“法典继受”后，我们无法通过简单的“学说继受”来代替中国学者对于「合同法」的解释论作业，我们无法通过翻译外国的教科书来代替中国的教科书。中国法官及学者，任重而道远。

不妨举一事例，说明何以学者对于法条的解释不能仅限于字面的含义，而须从体系的视角作整合的解释。「合同法」既继受了大陆法系的不安抗辩权 Unsicherheitseinrede，第68条和第69条 ，又继受了普通法系的先期违约 anticipatorybreach，第94条第2项和第108条 。

在履行期限届满之前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人解除合同，是否要以“催告”为要件？

仅看第94条第2项字面表述，没有提及“催告”，故按字面解释当然不需要。可是，如果按照体系解释，则会得出不同的认识。因为不可否认，「合同法」第69条规定的情形与第94条第2项中以自己的行为表明不履行主要债务的情形，会存在重合的现象。

而按照第69条的规定，实质上对解除权的发生要求了“催告”。故对于这两个条文，宜采体系解释的方法，对于第94条第2项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，进一步要求解除权的发生以“催告”为前提。

由此可见，解释论的展开有时难以通过单纯地继受大陆法系或者普通法系学说来完成，从体系的视角作整合解释，这样的工作只能依靠了解和关心中国本土实践及理论的学者。