国浩视点 | 刑事涉财产执行中案外人权利救济初探

首先需明确的是，追缴违法所得和责令退赔并不属于刑事财产刑，刑事财产刑包括罚金刑和没收财产刑两种，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十一条规定，“ 刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判中下列判项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）追缴、责令退赔违法所得；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关涉财产的判项。 ”追缴违法所得和责令退赔显然属于刑事裁判涉财产执行的部分内容，根据《刑事诉讼法司法解释》第五百二十二条规定以及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（下称《刑事涉财执行规定》）第二条规定， 刑事裁判涉财产部分应当由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行 。故负责追缴违法所得和责令退赔的执行主体为第一审人民法院负责裁判执行的机构。

在明确执行主体后，对于追缴违法所得和责令退赔的范围及适用对象亦需予以明晰。根据《刑法》第六十四条规定， 违法所得的一切财物是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，既包括直接违法所得又包括间接违法所得。基于任何人不得从犯罪获益这一基本原则，对违法所得的追缴以赃款赃物及其收益一并追缴为原则，被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴、被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院亦应予追缴。

故刑事追缴主要针对的是现实存在的赃款赃物，而退赔则主要针对在赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍的情况下，被执行人应当按照折算价格予以赔偿。所以追缴和退赔本质上都是对违法所得的处置措施，只是追缴的范围原则上限于赃款赃物，而不能执行被执行人的合法财产。在赃款赃物无法退还的情况下，会涉及到退赔，退赔的范围仍以违法所得数额为限，所以退赔从某种程度上来说是对追缴违法所得的补充。

由此衍生出的一个问题即，在对被执行人因多种原因追缴不到位的情况下，是否可以转为执行其合法财产。现行法律法规，仅针对于涉黑恶势力案件刑事裁判涉财执行中，明确规定可以按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2018〕1号）第29条以及《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第19条规定， 在依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。 除此之外，针对于其它类型的刑事案件涉财执行中，是否可以突破追缴的对象范围，直接执行被执行人的合法财产，并无明确规定。

而最高人民法院执行局针对这一问题于2024年2月进行了答复，确定了原则上追缴违法所得只能以违法所得为执行对象，被执行人的合法财产原则上不能成为追缴的对象。但根据被执行人的违法所得未追缴到案的不同原因，可区分以下几种情况分别处理， 其一 ，对于暂时没有追缴到案，但通过进一步的措施可以追缴到案的，刑事裁判一般应判决继续予以追缴； 其二 ，因该违法所得已经灭失、下落无法查明、为他人善意取得等客观原因而无法追缴，则一般应当判决责令退赔。判决责令退赔的，执行部门应当根据判决的内容确定责令退赔的金额，以被执行人个人名下的合法财产为执行对象； 其三 ，也是目前存在争议的一种情形，即判决继续追缴违法所得的，执行部门执行时，也可能查明存在违法所得已经灭失、下落不明、为他人善意取得等客观无法追缴的情形，此时执行部门能否直接执行被执行人的等值合法财产。

对此，最高院认为首先应当对追缴违法所得作出适当的扩大理解，可以包括原物追缴和价值追缴。在执行程序中查明违法所得原物客观上已经无法追缴时，视情形可以进行价值追缴，即执行等价值的被执行人合法财产。此时价值追缴类似于执行判决中确定的责令退赔。其次，在进行价值追缴时需要确定具体追缴的价值，分两种情形：

一是 ，价值容易确定或当事人争议不大的，如需要追缴的违法所得就是一定金额的货币，或者违法所得之物具有明确的市场价格，或者违法所得之物有价格鉴定且当事人对依据该鉴定确定追缴金额没有争议等，则可以由执行程序直接以执行被执行人等值合法财产的方式追缴。

二是 ，价值难以确定或当事人争议较大的，由于此时确定追缴价值涉及的是实体争议问题，根据审执分离和实体公正的要求，不宜在执行程序中确定，此时就不能直接追缴被执行人等价值的合法财产。宜通过审执协调，由审判部门根据具体情形以补充审判的方式确定责令退赔的具体金额，再交由执行部门依法执行。上海一中院对此亦已形成倾向性观点，“ 追缴违法所得原则上只能以犯罪所得、孳息及其转化物为执行对象，不能执行被执行人合法财产，但在违法所得对应的财产已经灭失、下落不明、为他人善意取得等客观无法追缴的情形下，倾向于可以执行被执行人等值合法财产 。”

据此，即便在生效裁判文书中未有责令退赔判项的情况下，执行法院出于保证执行效率兼顾公平的情况下，法院可以选择直接以被执行人的合法财产进行价值追缴，仅在追缴的价值难以确定或当事人争议较大的情形下，方可移送审判部门。但鉴于对合法财产的执行往往更简便易行，是否会存在法院未查明违法所得原物已不具备执行可能的情况下，肆意突破违法犯罪所得的执行范围，将被执行人的合法财产不加区分地直接纳入处置范围，从而损害被执行人及其利害关系人的合法权益，此点亟待立法明确。

(一) 主张刑事裁判文书中对赃款赃物的认定错误

《刑事涉财执行规定》第十五条规定“ 执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。 ”

据此，在已有明确执行依据的情况下，案外人或被害人对于生效裁判文书中赃款赃物的认定有异议，可以向执行法院提出书面的异议，执行法院在进行审查后，分为两种情况处理，若系可以通过裁定补正的，那么由执行机构将异议材料移送刑事审判部门处理，若属对生效裁判认定内容有异议，即属于对执行依据有异议，那么异议人应当通过审判监督程序予以纠正。

如（2023）最高法执监298号案中，最高院认为，“ 本案中，武汉中院（2018）鄂01刑初116号、（2018）鄂01刑初213号刑事判决认定，对甘某所有的某公司名下武汉经济技术开发区某地块、某地块联合厂房、某地块二期联合厂房依法予以追缴，涉案赃款返还本案集资参与人。根据《刑事涉财执行规定》第十五条规定，高某申诉实际上是对生效刑事判决的认定不服，根据上述司法解释规定，应当通过其他法律程序寻求救济。 ”该案中，生效裁判已列明赃款赃物的数额、名称及处置方式，已有明确的执行依据，案外人高某就生效刑事判决提出了实体性异议，该异议无法通过裁定方式予以补正，故其只能通过再审程序得到救济。

但同样为最高院的两份裁判文书，对于案外人就刑事裁判文书中认定的财产主张实体权利则有不同的处理。（2023）最高法执监95号案中，最高院认为“ 首先，《刑事涉财执行规定》第十条第一款规定：‘对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴’，第二款规定：‘被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴’。本案案涉房产系侦查机关查封并随案移送，（2019）陕03刑初45号刑事判决确认了案涉房产被查封的事实，并判令‘查封的房产依法处置后予以没收，上缴国库’。故宝鸡中院裁定查封案涉房产并拍卖，有事实和法律依据。依据《刑事涉财执行规定》第十四条第一款和第十五条的规定，刑事涉财执行案件中，无论是当事人、利害关系人对执行行为提出异议，还是案外人基于实体权利提出异议，都应依照《民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理。对案外人主张实体权利的，异议不成立，裁定驳回申请；异议成立且可以通过补正裁定补正的，由执行机构将异议材料移送刑事审判部门处理，无法通过补正裁定补正的，则告知案外人通过审判监督程序处理。本案中，宝鸡中院、陕西高院依照《刑事涉财执行规定》第十四条规定审查张某甲的异议，并无不当。在张某甲的异议不成立的情况下，张某甲主张本案应移交刑事审判部门审查或告知其通过审判监督程序处理，与《刑事涉财执行规定》第十五条规定不符。 ”该案中，最高院认为案外人主张实体权利的，应当由执行法院先行审查案外人是否享有足以排除强制执行的实体权利，仅在案外人异议成立的情况下，才会有适用《刑事涉财执行规定》第十五条规定的空间。

而（2020）最高法执监190号案中，最高院认为，“ 根据刑事判决主文的内容，被告人朱某某犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查封、扣押、冻结的相关财物依法予以处理，不足部分继续追缴，返还集资参与人。据此，如案涉房屋属于执行依据认定的赃款赃物，应当返还被害人，如案涉房屋不是非法财产，属于被告人朱某某个人财产的，则应予没收。根据《刑事涉财执行规定》第十四条及第十五条规定，如果刑事裁判认定案涉房产系赃物，案外人如认为系其合法财产，应根据《刑事涉财执行规定》第十五条规定的程序处理；如果刑事裁判未认定其为赃物，则按第十四条规定处理。本案中，对生效刑事判决是否已经明确认定涉案房屋是属于赃物应予追缴还是属于被告人个人财产应予以没收的问题，执行法院未进行查明，径行对马某某、崔某的异议请求按照民事诉讼法第二百二十五条进行审查，属事实认定不清。根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第15条规定，‘执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见’，如果执行法院认为本案案涉房产性质不明确，应先行征询审判部门的意见。 ”该案中，最高院认为，刑事判决是否将案涉财产认定为赃物，决定了案外人异议的救济程序。若刑事判决本身未就案涉财产的性质予以明确，执行异议审查法院应当优先查明，若认定为赃物，则案外人应当通过《刑事涉财执行规定》第十五条寻求救济，而若并非作为赃款赃物进行追缴的，案外人提出异议应当适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定的异议、复议程序。

可见，前后两份判决对于案外人异议的处理截然不同，前一判决实际认定生效刑事裁判文书中查封的房产为赃款赃物的转化物，那么案外人的异议应当属于案外人认为对赃款赃物的认定存在错误的情形，但法院并未适用《刑事涉财执行规定》第十五条的规定，而是认为法院有权进行初步审查，依照《刑事涉财执行规定》第十四条规定审查案外人的异议。但根据后一判决的主旨，若系对赃款赃物的认定存在异议，应当直接适用《刑事涉财执行规定》第十五条规定程序，并不存在适用《刑事涉财执行规定》第十四条规定的空间。两份判决存在矛盾，尽管笔者倾向于后一份判决的处理方式，但前案中，最高院的处理方式也有一定的合理性，虽然前案中案外人系对赃款赃物的认定存在异议，但一概启动再审程序，过于耗费司法资源，在执行法院经初步审查案外人的异议，可以确定异议不成立的，裁定驳回申请，继续执行亦无不当。

(二) 以赃款赃物的转化物中部分为案外人合法财产为由排除执行

根据《刑事涉财执行规定》第十条第三款之规定，“ 被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。 ”据此，如利用赃款或赃物变现后所得货币购置的动产及不动产等、利用赃款赃物或其转换形式的财产作为资本，通过合法经营途径所得的收益等均应当予以追缴，另根据《河南省高级人民法院刑事裁判涉财产部分执行异议复议案件办理指南》第十六条规定， 针对于被执行人合法投资与违法所得混同的，案外人应对混同财产中是否存在合法财产以及合法财产的具体份额承担举证责任。 因此，一方面，案外人无法基于执行标的物的购入款中大部分为其投入的合法财产为由排除执行，另一方面，案外人就合法财产的存在及其所占份额比例负有举证义务。

如最高院于2024年9月19日作出的（2024）最高法执监458号裁判中，法院认为，“ 结合生效的刑事判决、相关购房合同、支付购房款的银行凭证、银行账户交易明细等证据，重庆二中院认定案涉房屋及车位，系干某乙用贺某收受的赃款购置，有事实依据。虽然案涉房屋、车位均登记在异议人干某甲名下，但购买案涉房屋及车位的款项大部分来源于贺某收受的赃款。异议人主张购房款与贺某、干某乙受贿款无关,系其父亲干某丁实际支付，干某乙只是购房经办人，其并未提交证据予以证明，亦与干某乙的供述、干某甲、干某丁的证言不符。根据干某乙的供述，其为干某甲名下案涉房屋及车位支付的款项已超过了案涉房屋及车位价值的50%。重庆二中院查封案涉房屋及车位，符合《刑事涉财产执行规定》第十条规定。干某甲及其子朱某可就偿还案涉房屋部分贷款所对应的份额及其收益主张权利，但不能据此阻却人民法院对赃款赃物对应的财产份额及其收益部分的执行。 ”该案中虽然明确了案涉房产中部分份额及其收益属异议人的合法财产，异议人可以主张权利，但并未明确异议人通过何种途径来实现其权利主张。

而在（2019）最高法执监38号案中，最高院认为，“ 执行法院已向审判庭就异议所述的涉案房产是否属于赃款赃物认定错误的情形发函询问，而审判庭已回函称案涉房产属于陈某兴案件的判项组成部分，且该案经过二审维持，该异议部分不属于补正范围。由此认定申诉人应通过审判监督程序救济权利。 ”但像前案，在异议人已经提供初步证据证明且法院亦认定其可就案涉房产部分份额及其收益主张权利的情况下，是否仍有必要通过审判监督程序主张其权利，而且在异议人提起再审期间，原则上不停止执行，那么案涉房产被处置后，是否会为异议人保留份额，还是说待异议人再审结果出来后，再通过执行回转或其他方式维护其权益。

笔者认为，既然法院可以就案涉财产的购入款项来源、数额等予以查证，同时也可以向审判部门询问争议财产的处理意见，那么即便是判项中列明的赃款赃物及其转化物，也不应一刀切，全部要求异议人通过审判监督程序予以解决，而应当根据异议人就案涉财产处置的争议点、争议大小、是否会影响刑事案件的量刑等予以区别处理，如异议人对案涉财产处置无异议，仅要求为其保留与合法出资相对应的份额比例的，那么显然不存在必须通过再审程序实现权利救济的必要。

(三) 主张对赃款赃物的善意取得从而排除执行

关于赃物是否适用善意取得的问题，最高人民法院在不同时期的态度并不一致，但整体而言，最高人民法院关于赃物是否适用善意取得问题，经历了从倾向否定到基本肯定的立场转变，更加强调对善意第三人利益的保护。但为了实现案外人和被害人之间利益的平衡，《刑事涉财产执行规定》第十一条第二款明确了第三人善意取得涉案财物的，在执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，可以通过诉讼程序处理。如此为审判程序的适用留有余地，被害人仍然有权利救济的途径。另外，在第十一条第一款中确定了，案外人主张善意取得的，需举证证明其不属于第一款中规定的四类恶意取得的情形，否则对其利益保护的顺位则应低于对被害人利益的保护顺位。