正文
抛弃“知名商品”概念
全新规制市场混淆
——反不正当竞争法修订草案二审稿的变与不变（二）
黄璞琳
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反不正当竞争法修订草案二审稿第六条沿袭了一审稿的做法，删除了现行法第五条第（一）项和第（四）项有关“假冒他人注册商标、在商品上作引人误解虚假表示”的内容，将给予保护的商业标识范围明确扩张到“企业名称的简称、字号，社会组织名称及其简称，笔名、艺名，域名主体部分，网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等”。有意思的是，二审稿回应了受保护的应是“知名商业标识”而非“知名商品”的呼吁，抛弃了现行法第五条第（二）项以及一审稿第六条第（一）项有关“知名商品”的表述，直接规定：“经营者不得从事下列混淆行为，导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用
他人商品特有的名称、包装、装潢
，或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢；……”
四年前，加多宝与广药集团之间掀起“红罐”包装装潢使用权诉案期间，包括张伟君教授及本人在内的相关业内人士曾提出，《反不正当竞争法》第五条第（二）项保护的知名商品特有名称、包装、装潢，准确表述应当是“
知名而特有的商
品名称、包装、装潢”。本人于2014年底撰写的《从红罐装潢案一审裁判逻辑说起》甚至提出：“实务中，确实有不少案件是先证明相关商品知名，进而证明该商品的的相关包装装潢知名而特有。但这并非唯一的论证路径。
当事人也可以先提供证据直接证明其商品包装装潢属于知名而特有的商业标识，据此界定、指代其主张保护的知名商品
。”
国务院法制办和全国人大常委会法工委分别于去年2月和今年2月对反不正当竞争法修订草案送审稿、一审稿公开征求意见时，本人也通过征求意见系统以及自媒体上，建议删除“知名商品”概念，改为直接表述为“知名而特有的商品名称、包装、装潢”。本人在提交的修改意见，陈述如此修改的理由是：竞争法上保护的商业标识，应当是具有识别力的知名标识，离开标识的知名度就谈不上商品的知名，所谓“知名商品”上所使用的标识并非当然、全部具有知名度，在竞争法上使用“知名商品”概念也只会增加歧义，给执法带来困惑。
本人前述修改意见，在此次二审稿第六条基本得到体现：“知名商品”表述被删除，直接表述为“他人商品特有的名称、包装、装潢”。本人猜测，修订草案起草者未直接改为“知名而特有的名称、包装、装潢”，可能与二审稿第六条整体表述方式有关：通过在该条首句表述此类不正当竞争行为的性质与后果是指“混淆行为，导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，来揭示后面列举的予以保护的商业标识，必须是具有相当的市场知名度或者说为相关公众所知悉（若无相当知名度的话，就不可能导致市场混淆后果），进而在后面列举商业标识时不再强调其知名度，以便法条表述行文简洁。不过，为了避免以后实务中对该条再起歧义，还是建议在该条列举予以保护的商业标识前面，都加上“知名”或者“为相关公众知悉”的限定词，如：“擅自使用他人商品
上为相关公众知悉的
名称、包装、装潢”或者“擅自使用他人商品
上知名而特有的
名称、包装、装潢”，“擅自使用他人
知名（为相关公众知悉）的
企业名称、社会组织名称、域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识”。当然，更关键的是，希望三审时要坚持抛弃“知名商品”表述，千万不要回到现行法表述方式。
对于仿冒知名商业标识的行为，只要容易导致市场混淆就应予禁止，不应要求已现实发生市场混淆
。《商标法》第十三条第二款对在相同类似商品上复制、摹仿、翻译未注册驰名商标的行为，第五十七条第（二）项对在相同类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标的行为，均以“容易导致混淆”为规制要件。所以，去年2月国务院法制办就反不正当竞争法修订草案送审稿公开征求意见时，本人曾通过征求意见系统建议将送审稿此条款中的“导致市场混淆”，修改为“容易导致市场混淆”。但是，今年2月公布的一审稿第六条，未保留送审稿“导致市场混淆”表述，而是回到现行法第五条的首句表述方式“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易”。故，对于一审稿，可能无人提出“容易导致市场混淆”的表述建议。为了准确界定市场混淆类不正当竞争行为，希望三审时能将第六条首句改为“经营者不得从事下列混淆行为，
容易（或者足以）
导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。
