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陈聪富:民法学研究方法与论文写作技巧 | 方法

燕大元照  · 公众号  ·  · 2019-11-29 08:00

正文


“真正形成主题的理由是论文成功的预测”,也就是当同学在找一个论文题目时,你要去预测这个题目未来是可以写成功的,而不是花了很多时间研究后,却失败告终。




01.


今天的主题要谈个人研究的方法和经验。不同于学术专题讲座,本次演讲内容是以我自己的经验来和各位同学谈谈研究方法与经验。


这些方法都会因人而异,同学们也可以发现留学不同国别的老师,写作和研究方法也会有所不同。各位同学可以比较不同老师,针对民法的研究以及论文写作的技巧是什么,还有如何研究民法的问题等,都会有不一样的看法。


今天会分两个部分来谈这个主题,第一个是谈我二十余年来研究的主题和方向,第二个部分则是关于论文写作的方法,这部分会参照四个日本学者写的 “民法研究指” 引来作说明。


本书最主要是在谈如何去找论文的主题,有了主题之后如何写作和分析材料。 今天就借助这本书的大纲,谈谈自己的看法,给各位同学参考。




02.

研究方向的确立



二十几年前,我从美国回台湾教书的时候,那时候对于要研究侵权行为法或者契约法,其实是没有概念的。


我的第一篇长篇文章 “侵权行为法上之因果关系” ,之所以写那篇文章,起因在于我念大学的时候一直有个印象,就是在涉及因果关系争议的案件中,最高法院的判决里经常引用同一段话,而得出有因果关系的结论,在他案又引用同一段话,却得出没有因果关系的结论。


我觉得很奇怪,怎么法官引用相同的话会得出不同的答案,代表民法中的因果关系定义真的有问题。


也就是为了弄清楚因果关系是什么,我收集了很多文章,也把可以找得到的英文书都拿来读。 除了文献以外,也看了很多台湾的判决,去分析其中的事实,最后才写了那篇文章。


写完因果关系之后,我又觉得我也弄不懂什么是“过失”,什么是“违法性”,什么是“损害”,我觉得无论在实务上或学说上,这些概念都说得不够清楚。


以过失为例,为什么在谈到侵权行为法的过失时,就引用刑法第 14 条等规定,难道民法的过失和刑法的过失是一样的吗?为什么民法的过失引用刑法规定后,就不再加以论述了?


于是我又去找关于过失是什么的文章来看,最后就写了 “侵权行为法的过失概念” 文章。


各位同学可以发现,我过去将近 20 年的时间都在写侵权行为法的文章,其实不是我对侵权行为法很有兴趣才去研究,而是我对这个概念还存有很多疑问。


尤其是在台湾,侵权行为法只有民法第 184 条一个条文,为什么这么简单的条文可以解释所有侵权行为的问题,每个概念在实务的运用上却又很模糊。


因此我做研究的题目,都是出自于好奇和疑问,有什么弄不懂的问题,就去把他弄懂,这就是我写侵权行为法的原因。


另外一个我研究比较多的领域是医疗民事责任法,这也是偶然开始的。


大概几年前,台湾的医疗诉讼越来越多,很多医生都怕被告,但法律人对于医疗诉讼有恐惧感,因为我们没有医学知识,我们不知道该怎么处理医疗纠纷。


我就找些医学系的教授跟我一起开课,大家一起就实务案例去讨论。 讨论之后,我发现医 疗事故案件有很多重要的判断因素和标准,比如说医疗机构及医师有没有过失、医疗事故和损害结果之间有没有因果关系,以及告知后同意法则 违法性阻却事由 等,都是侵权行为法的问题。


这些问题我也是一边跟医学系教授合开课程的时候,一边拿判决和外国的资料来看,慢慢去理解出来的。


也刚好我写了很多侵权行为法的文章,民法上的概念我很清楚,应用到医疗事故的案例时,就比较得心应手,最终也因为这样而写成了 “医疗责任之形成与展开” 这本书。


以上大概是我过去研究的内容,到2017年时,我把过去的研究成果写成了 “侵权行为法原理” 这本书,之后我希望用多数的时间来写契约法的书和文章。


一方面是因为我觉得自己已经完成了侵权行为法大部分的研究,另一部分是因为欧洲的国际契约法文件不断出现,全世界都受到他们的影响,我希望再透过研究去填补我这部分的不足,和满足自己的好奇心。


各位同学在找论文题目的时候,你可以去想想看,你哪个地方最不懂,把那个地方弄懂的时候,你的论文也就出来了。




03.

论文的主题构思


我想所有的研究生都会面临不知道论文该写什么的问题,找题目其实不是一件容易的事。


我记得我在台湾大学念书的时候,因为我不知道要写什么,所以去问了 王泽鉴老师,老师说连带债务这部分好像还没有人写过,不然你要不要尝试看看。于是我也就这样写了关于连带债务的论文。


当然由老师直接告诉你研究的题目,是一个找题目的方法,但如果你自己要找题目的话,最好是从研究生讨论课堂上去找。


上课的时候,时常会有很有趣的议题,像我去年在台湾大学开了一堂比较契约法的课,内容是欧洲共同买卖法。


在讨论的过程中,我们发现欧洲为了保护消费者,有很多关于信息揭露义务的规定。信息揭露义务在研究缔约上过失和消费者契约时是很重要的,因此我会提醒同学,这其中有很多可以探讨研究的问题点。


例如:



第一,商事契约跟消费者契约在规范上有什么不同?


第二,不同的契约类型,对于信息揭露义务有什么不同要求?


第三,为什么欧洲共同买卖法会有这么多信息揭露义务的规定?


第四,违反这些规定的效力,和缔约上过失规定的效力未必完全一致,为什么?



我举这个例子,是在告诉大家,研究生的课堂上尤其是讨论课,其实可以发现很多有趣的议题,而这些议题,都可以作为论文题目的来源。


在这本书中有提到: “真正形成主题的理由是论文成功的预测”,也就是当同学在找一个论文题目时,你要去预测这个题目未来是可以写成功的,而不是花了很多时间研究后,却失败告终。


同学在找题目的时候,大部分不会去预测到最后能不能写成一个论文,而这个预测取决于你所选择的题目,既不能太大也不能太小。


当题目太大时,你光整理资料就整理不完了,自然也写不出论文:而当题目太小时,因为当代学说和实务都没有表示过意见,既有的文献和法院判决太少,也容易造成论文失败。


另外,一般写论文的时候,我们会希望结合外国法介绍和本国学说、实务,这样才能不只展现学术研究上的趣味,而且也可以解决当下存在的法律问题。这个研究方式,在思考上就会比较精准和具有挑战性。


这本书中也强调,方法和题材要互相配合,你一定要知道你选定的题目,既有学术讨论、实务见解,也有外国法可供比较,这样会比较容易完成论文。


而关于论文的主题,我记得以前台湾大学有一个教法理学的老师,这位老师说,当他在东京大学念书的时候,他的老师教他写论文时,只问了一句话:“你这个论文要解决什么问题?用一句话告诉我。”


大家在写论文的时候,一定要想你想解决的问题是什么,而且这个论文主题你要可以用一句话说出来,这是很重要的。就像我刚刚分享我写文章的过程,我都是以解决和理解一个概念为出发点,才去针对这个问题做研究。


如果你要写的是判例研究,这时候要解决的,可能就是实务上的问题,例如说最高法院的某个见解是否正确,透过各种学说和外国立法例的比较,再针对这个实务见解,提出个人的看法。


本书中还提到了主题的选择和确定,需要考虑这个题目是否可以作为未来研究的基础性研究,也就是作为自己往前走的基础。


我觉得这个想象很好,但未必符合实际,原因是各位也知道自己念了硕士,未来并不一定会念博士,毕竟法律界中当学者的终究是少数人,多数人最终都还是投入业界。


因此,我觉得只有在撰写博士论文的情况下,因为自己之后还要继续做研究,这个论文能当作自己的基础当然最好。


但如果只是硕士论文的话,我倒觉得比较重要的是训练自己怎么写好一篇论文,包括收集和整理数据、学习解决问题的方法、如何使用外语数据等等,这才是写作硕士论文的目的。


论文研究方法的学习,不只可以作为未来继续研究的基础,如果你投身业界成为法官和律师,这也是很重要的。


我研究所毕业的时候当过律师,那时候我大学部的同学和我说了一句很有趣的话,他说他当了律师之后,发现在大学学的东西都没有用,在律师执业场合什么都重新学起。


可是我的感觉和他完全不一样,我觉得我在台湾大学学的东西都很有用处,当人家告诉我案情,我就依照以前写论文的模式,去写一个专论报告般的书状。


在某个诉讼中,法官还跟我说,陈律师你状纸写得很认真,可是这个诉讼目标金额这么小,你这样会赚钱吗?我回答说,赚不赚钱并不重要,我弄清楚这个法律问题比较重要。


当初这样回答,也许是因为初生之积不畏虎。法官也跟我说,在我承办的案子里,依据劳工法上不完全给付请求退休金的案件,以往都是判决原告败诉,他问代理原告的我,觉得自己有机会赢吗?


我却跟他说:以前的法院判决都错了,我们要重新来过。最后那个案子,真的被我打赢了。 因为我写了很多法律分析给他看,台北地方法院还为了这个案子开了法官会议,变更以往判决的见解。


那时候,我就是用写论文的方法去找数据和分析,写了法律意见书之类的报告,去告诉法官,以前的判决都是错的。


在这个案例中,我觉得我是得利于写硕士论文时候的学习。同学们一定要学会写硕士论文的方法,最重要的是一定要学会看外文数据。


我在台湾大学法律系指导研究生时,就要求研究生的硕士论文里一定要引用外国文献,这是我的最低要求。


因为我觉得硕士论文是让各位打开眼界,去看国外法律非常重要的时机。 如果你没有利用这个机会好好学习外文,学会如何应用外国文献,也许你这辈子再也不会有机会去碰触这些数据。




04.

论文的论述方法


在确定好主题后,接着就要思考如何去说明这个主题。像我所说的,写论文就是为了解决问题。于是,我们要如何去论证这个答案是对的?


首先,同学们不要先设定答案再去论证,你要看过很多数据之后才能得出答案,不要固步自封或者自己先有假设,再找数据来支撑自己的想法,这样你很容易就会去曲解你看到的素材。


何况一开始就找对你有用的学说和有利的判决,这样是不对的。 写论文一定要很客观地去看所有的学说和所有案例,去做整理和分析,再得出结论。


这本书里面,有提到基于实体法、基于历史、外国史、实际状况等等不同的论法,我想多数的论文都是结合国内和外国法去做论述。在这个过程中,必然会谈到历史的发展。


比如说,某个问题在实务上的演进是什么,而外国立法例又是如何、学说有没有改变,互相参酌这些数据,再去做包括内国法和外国法学说演变的研究和比较 这个称为“学说发展史”与“比较法研究” ,才能够得出结论。


在做学说和外国法研究的时候,不要把内国法的规定认为是真理。很多人会陷入一个盲点,认为现有的法律规范都是对的、理所当然的,这只会让你自我设限。


在很多情形,当你看到国外的规定和不同意见时,你就会开始批判并且替本国法找理由,认为本国法有自己的需要和考虑,也许是在不得已情况下做成的,至少本国法解决了某部分问题等等。经常陷入这样的状况是不好的。


在做法律研究的时候,很重要的是客观地去分析本国法和外国法,去思考哪个是比较合理的,借助外国法去研究本国法,是为了让你有更多思考的面向,不要自以为是地认为现在的本国法是对的。


我这一个月在北京讲学的时候,发现同学会多少有些反抗。当我说外国规定和中国的某些规定未必相符的时候,同学就会开始想办法抗辩、为中国法的规定找理由。


我常常说的是,如果我们拿十个国家的立法来比较,当九个国家的立法都和本国法不一样的时候,你会觉得是九个国家的法律有问题,还是你的国家的法律有问题?




05.

论文素材的使用


关于学说的研究方面,阅读论文和分析论文的方法是很重要的。


比较没有经验的同学,在看完文章后就结束了。 但是我要提醒您:读完之后,你应该把文章放下来,问自己:



第一,这篇文章在写什么、主要的论点是什么?


第二,这篇文章是用什么论述基础去讨论这个主题?


第三,这个论证有没有道理?



每篇文章读完后,你都要记得去问这一个问题。问完之后,你还要思考,这篇文章对你要写的论文有什么贡献?


我自己的经验是,我会在纸上粗略的写大纲和要点。读完一篇文章时,我会重新拿这个大纲来看,看我需不需要把大纲重新修改和调整。例如说,本来是第 2 点换到第 3 点来说明。


另外,如果这篇文章对我的论文是有帮助的,我就会将这个文章的观点,在文章或书籍第几页等信息,写在我的大纲纸上。


这样下来,当我念了越多文章之后,大纲就会不断的修改,细节和批注都会越写越多。此时,我会拿出新的纸张,重新胆写整理后的论文大纲及参考资料。


当我大致上把自己收集的文章读了一半以上的时候,这些大纲及参考数据大概就写得差不多了。这时候,就可以开始写论文了。


既然大纲已经出来了,对着你的大纲顺序,把还没看完的文章中找出相关的资料来看。看完就写,全部章节都这样写下来,你会同时看完和整理完成所有你所收集的文章。


另外,在台湾,判决是非常重要的。 写文章很多时候,都在写裁判的分析。即使不做裁判分析,做学术研究时,也一定会引用法院判决。 写文章时,基本上都是学说见解和法院判决在互为论证。


判决至少提供给你一个案例,作为思考的起点。在思考案例时,最大的好处就是可以让你的思考比较精确化,也比较能够产生问题意识,而不会像是直接读学说时,好像飘在空中一样。


各位同学可能不知道,像我写书的时候,会在课本上举很多例子。有时候会想出连自己都无法把握答案的例子,因此写例子并不是一件容易的事。


当你用案例去思考的时候,可能会走到很多很难解的地方。这时候就可以锻炼你的思考,让你有动力寻找更多的文献去论证和找出解答。


其实判例分析,最主要是引起你去探索法律问题的源起和理由;其次是作为检讨学说和外国法比较的动力;最后再用这些比较的结果,说明这个判决是对还是错。


我的经验是,一定要穷尽学说见解和外国法,去做有系统的整理和分析,才可以获得具有说服力的论证,如果只是单纯的抄写,并不会获得好的结论。


在写论文的过程中,不停地思考是很重要的。举例而言,我花了一年的时间在写侵权行为法的违法性概念。因为每次读完文章,我就陷入困境,不知道该采甲说或者乙说,只好搁置它。


我记得那时候我就一边摇着我女儿的摇篮,一边思考。写文章的过程,就是在思考和写作中来回摆荡。


我在写侵权行为法上权利和利益区分的时候,也是一样的犹豫不决。王老师遵循德国的看法,认为一定要区分。但也有很多老师认为,二者不需要区分,我就陷入很大的困境。


当时有空的时候,都在想这个问题,直到自己认为某方见解比较有理由,自己比较有信心的时候,才会动笔。


很多人的硕士论文都是在抄书,或者是在做像是补习班重点整理一样的东西,这样是没有意义的。你一定要经过思考,拥有自己论证的过程,这样的论文写作才有意义,而不单单只是学说和裁判的整理。


外国法的素材区分为原典和第二手资料,我们比较容易接触的是二手资料,也就是已经有其他学者去比较分析的外国法。


你可以先从这些资料下手,才知道针对这个问题,大概要用什么样的视角去理解它。就像我在写很多外国法的时候,也是想办法去把它跟本国法做连结,这样学生才有办法理解。


比如说,我最近的几个演讲,谈论到错误法则。经过研究,我才发现原来以前所有关于错误法则的写法都不够清楚。因此我准备去修订民法总则中的分类和模式,让读者更容易懂。


在运用外国法的素材,第一步就是要把二手数据看完;第二步则是找到原典进行阅读,因为每一个读者在读同样的论著,理解的方式是不一样的。


你要用自己的理解系统去阅读,经过你自己的分析,得出的结论就不一定会和别人一样。在对照原文之下,有时候即便是翻译文字,都会有不同的结果。


像我前阵子看了很多德国法的判决,都是英文翻译的,我看了英文版,发现学者写的也不一定一样。这时候,你就可以写出不一样的东西。


因此,在看完二手数据之后,要把原典拿来读。一者可以增进外语能力,再者会得出不一样的想法,这点我认为是很重要的。




06.

论文的结构架设


很多人一开始会先指出以前的研究,再去说明过去的研究内容中,有哪些问题是没有被提到,哪些没有很好的获得解决,或者是你认为仍然有疑问的。再来就是论述和讨论的方法。


在这本书中,罗列了不同国家、不同问题、不同时代的讨论方法,这在做比较法的时候尤其重要。 比较法的研究写法 ,大致上有两种:


第一是,按照国别,例如分成德国、法国、英美法等等去做讨论,最后再写本国法。


这种做法的好处,是可以让读者很清楚的了解不同国家的理论和策略。但缺点就是,读者要自己去整理和分析各国的异同。尤其当你的主题比较大的时候,也许里面有很多小的议题,就要让读者自己去思考。


第二是,外国法的比较分析,按照不同议题的方式,去做介绍的写作方式。







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