当事人信息
公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。
被告人张华富,绰号“古二”，男，1973年9月23日出生于湛江市坡头区,汉族,初中文化,农民,住湛江市坡头区。因犯抢劫罪于2004年12月14日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑三年，2007年2月11日刑满释放。因本案于2016年11月4日被羁押,同年11月19日被刑事拘留,同年12月3日被逮捕。现羁押于湛江市霞山看守所。
辩护人林拉、李明惠,湛江市坡头区法律援助处律师。
审理经过
湛江市坡头区人民检察院以坡检刑诉[2017]43号起诉书指控被告人张华富犯贩卖毒品罪,于2017年3月17日向本院提起公诉,本院依法适用简易程序。因出现不宜适用简易程序的情况,本院于2017年3月31日中止简易程序转为普通程序审理。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湛江市坡头区人民检察院指派检察员钟黄生、代理检察员黎法章出庭支持公诉,被告人张华富及其辩护人林拉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
湛江市坡头区人民检察院指控：
2016年11月3日,张某1打电话向被告人张华富购买毒品氯胺酮1000克,双方约定在湛江市坡头区南三镇南兴村文化室前空地处、以4万元的价格进行交易。2016年11月4日0时许,被告人张华富携带“毒品氯胺酮”到该村文化室前空地处,随即蹿上张某1和“阿某1”、“黑仔”(均在逃)三人驾驶来的一辆小轿车上,正在向张某1等人贩卖“毒品氯胺酮”时,被公安机关当场抓获并被缴获、扣押疑似毒品一袋。经公安机关称量，该袋疑似毒品净重1022．7克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定：送检检材未检出常见毒品成份。
针对上述指控,公诉机关提供相应证据。据以认为被告人张华富无视国家法律,违反国家毒品管制法规,向他人非法贩卖毒品氯胺酮1022．7克,毒品数量大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款,构成贩卖毒品罪。被告人张华富已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。建议本院判处被告人张华富十年以上、十五年以下有期徒刑,并处没收财产。
一审答辩情况
被告人张华富对公诉机关指控的定性有异议,认为交易前已知道是假毒品,不构成贩卖毒品罪。辩解意见为：（1）接受讯问时被公安民警诱供。（2）卖出之前就知道是假毒品,被抓获时因吸毒头晕神志不清醒。
辩护人林拉对公诉机关指控的定性有异议,认为被告人张华富上述行为不构成贩卖毒品罪,可能构成诈骗罪;被告人张华富具有坦白、犯罪未遂情节,应当比照既遂犯从轻或减轻处罚,并适用缓刑。辩护意见：
一、关于证据。
(一)起诉书指控被告人张华富非法贩卖毒品氯胺酮1022.7克,毒品数量大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款,则有可能判处无期徒刑或死刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定为“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”《公安部关于印发〈公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定〉的通知》(公通[2014]33号)第四条规定为“对于下列重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像:(四)严重毒品犯罪案件,包括走私、贩卖、运输、制造毒品,非法持有毒品数量大的,包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子情节严重的,走私、非法买卖制毒物品数量大的犯罪案件;”《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第一条规定为“讯问犯罪嫌疑人、被告人,除情况紧急必须现场讯问外,应当在规定的办案场所进行;犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或录像”,故侦查机关应当对讯问张华富的过程进行同步录音录像。而本案中侦查机关没有对讯问张华富的过程进行同步录音录像,违反法定程序。
（二）不排除侦查机关在讯问过程中存在诱供、欺骗行为,因此被告人张华富的讯问笔录不能作为定案依据。在公诉机关向被告人张华富讯问笔录第4页供述中“办案民警对我进行讯问,问我所贩卖的毒品是真的或是假的,我当时回答事前知道毒品是假的。但民警说我事前知道毒品的话,会追加我诈骗罪的责任…”等供述证实侦查机关存在诱供、欺骗行为,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条的规定,侦查机关的取证不合法,其所得的讯问应以排除。
（三）庭审中,公诉人称被告人张华富犯罪未遂,刑期为十年至十五年,未达无期徒刑、死刑,讯问过程不需要全程录音录像是错误的,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定对可能判处无期徒刑或死刑案件都要求录音录像,量刑由法院判处的、不是公诉机关决定。而公诉机关指控被告人张华富非法贩卖毒品氯胺酮1022.7克,则有可能判处无期徒刑或死刑,在讯问过程中都需录音录像。《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第一条规定对所有的案件都需录音录像。（三）庭审中,公诉人称讯问笔录内容都是被告人张华富自己说,就可以认定真实有效,辩护人不认可。笔录内容虽是被告人张华富自己说,但什么情况下自己说是另一回事。庭审中被告人张华富供述侦查机关存在诱供、欺骗行为,则诱供、欺骗行为下的供述内容当属无效。
二、关于定性。
(一)贩卖毒品罪的犯罪对象是真毒品。
(二)贩卖毒品罪的客体是国家对毒品管理制度和人民的生命健康,假毒品不具有社会危险性,被告人张华富没有侵犯贩卖毒品罪的客体
。
(三)本案的主观犯意只有被告人的供述,没有其他佐证,孤证不能定案,疑罪从无,应从有利于被告人的角度认定被告人张华富明知是假毒品而贩卖。
(四)从公诉卷及被告人张华富在庭审中供述可知,被告人张华富事前知道是假毒品而贩卖,是隐瞒事实真相骗取他人钱财,应定诈骗罪。
三、关于量刑。被告人张华富以假毒品冒充毒品、以4万元卖给他人,未收到赃款即被公安民警抓获,属犯罪未遂,应判处三年以下有期徒刑,并适用缓刑。
四、本案是特情介入的犯意引诱、数量引诱,依法应从轻处罚。据了解,被告人张华富(已离异)上有双亲需赡养,下有未成年人子女需抚养,请求判处被告人张华富非监禁刑。
本院查明
经审理查明:
2016年11月3日,张某1打电话向被告人张华富要求帮朋友购买毒品“K粉一条(即氯胺酮一千克)”,双方约定在湛江市坡头区南三镇南兴村文化室前空地处、以4万元的价格进行交易。2016年11月4日0时许,被告人张华富携带一袋完整封装的“K粉”到该村文化室前空地处,随即蹿上张某1和“阿某1”、“黑仔”(均在逃)三人驾驶来的一辆小轿车上,正在向张某1等人贩卖该袋“K粉”时,被公安机关当场抓获并被缴获、扣押该袋物品。后被告人张华某吸食毒品“冰毒”被处予行政拘留十五日。经公安机关称量,该袋疑似毒品净重1022.7克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定:送检的检材未检出常见毒品成份。
以上事实,有公诉机关在庭审示证、质证、认证的如下证据证实,足以认定：
（一）物证、书证
1、湛江市公安局霞山分局爱国派出所受案登记表、湛江市公安局霞山分局立案决定书,主要内容是:(1)2016年11月3日23时许,犯罪嫌疑人张华富经“六爹”(在逃,身份不详)介绍贩卖重量约1千克价值人民币4万元的毒品氯胺酮(俗称“K粉”)给“六爹”的两名朋友(在逃,身份不详)。2016年11月4日0时30分许,犯罪嫌疑人张华富与“六爹”的两名朋友约好在湛江市坡头区南三镇南兴村文化室门前空地交易,随后张华富上“六爹”的两名朋友的轿车后座进行交易,当张华富将一袋银白色包装袋包装的疑似毒品氯胺酮放在车后座上准备交易时,民警当场将张华富抓获,从张华富处缴获重量约1千克的疑似毒品氯胺酮,“六爹”及其两名朋友逃跑了。经审讯,犯罪嫌疑人张华富对其以上贩卖毒品的犯罪事实供认不讳。(2)2016年11月4日,湛江市公安局霞山分局决定对张华富贩卖毒品立案侦查。
2、湛江市霞山区人民法院关于被告人张华富原犯抢劫罪的“（2005）霞刑初字第10号”刑事判决书、阳江监狱释放证明书，主要内容是：张华富因犯抢劫罪于2004年12月14日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑三年，罚金一千元。张华富于2007年2月11日刑满释放。
3、湛江市公安局霞山分局爱国派出所开具的到案经过，主要内容是：2016年11月4日0时30分许,湛江市公安局霞山分局爱国派出所民警在侦查中发现,张华富涉嫌在湛江市坡头区南三镇南兴村文化室门前空地贩卖毒品,经请示领导后,爱国派出所民警在该现场抓获张华富、张某1,未能抓获另两名男子,现场查获一大袋疑似毒品、一辆本田轿车及两台手机。民警将张华富、张某1传唤到爱国派出所进行调查。
4、张华富的户籍证明,主要内容为:张华富,男，1973年9月23日出生于湛江市坡头区,身份证号码,汉族,农民,住湛江市坡头区南三镇南兴村51号101房。
5、湛江市公安局霞山分局爱国派出所作的现场检查笔录，主要内容是：2016年11月4日0时30分许,在湛江市坡头区南三镇南兴村文化室门前空地发生一起贩卖毒品案,湛江市公安局霞山分局爱国派出所民警发现张华富有重大作案嫌疑。在见证人潘某见证下,民警依法对张华富进行人身检查,查获墨绿色小轿上后排座上一大袋疑似毒品“K粉”。
该现场检查笔录，张华富已签名确认。
6、湛江市公安局霞山分局爱国派出所作的扣押笔录，主要内容是:2016年11月4日0时30分许,在湛江市坡头区南三镇南兴村文化室门前空地发生一起贩卖毒品案,湛江市公安局霞山分局爱国派出所民警对现场进行检查，缴获张华富的手机及一大袋疑似毒品“K粉”。民警用物证袋对疑似毒品进行封装、扣押。
该扣押笔录，张华富已签名确认。
7、湛江市公安局霞山分局爱国派出所作的指认笔录，主要内容是:2016年11月4日0时30分许,在湛江市坡头区南三镇南兴村文化室门前空地发生一起贩卖毒品案,在见证人何某的见证下,湛江市公安局霞山分局爱国派出所民警在湛江市坡头区南三镇南兴村文化室门前空地将扣押的毒品交张华富指认,张华富指着被民警扣押的一大袋毒品称该袋毒品就是本人的。上述指认笔录,已由张华富和见证人何某签名确认。
8、湛江市公安局霞山分局爱国派出所作的称量笔录，主要内容是：2016年11月4日0时30分许,在湛江市坡头区南三镇南兴村文化室门前空地发生一起贩卖毒品案,湛江市公安局霞山分局爱国派出所民警对现场进行检查，缴获张华富的一大袋白色颗粒状疑似毒品“K粉”并封装。因侦查人员当时不携带电子秤,不具备当场称量条件。2016年11月4日6时30分许,在爱国派出所办案区内,民警对查获的疑似毒品进行拆封,放在证号33390122号、赛多利斯牌B0006695型电子秤上进行称重,疑似毒品“K粉”净重1022.7克。该称量过程,张华富、见证人何某均在场。侦查人员进行拍照。
上述称量笔录，已由张华富和见证人何某签名确认。
9、湛江市质量计量监督所颁发的电子天平检定证书，主要内容是：湛江市公安局霞山分局赛多利斯牌电子天平,出厂编号3339012,结论为三级合格。检定日期、检定周期为2016年3月30日、一年。
10、湛江市公安局霞山分局爱国派出扣押决定书、扣押清单，主要内容是:(1)2016年11月4日,湛江市公安局霞山分局爱国派出所扣押张华富的白色颗粒状氯胺酮1022.7克、手机两部(Lephone及其手机号码184××××4004、Coolpad及其手机号码134××××0613)。(2)2016年11月4日,湛江市公安局霞山分局爱国派出扣押张某1本田小轿车一辆。2016年11月6日,该车已发放给陈辉。
11、被告人张华富的手机(号码134××××0613、184××××4004)与证人张某1的手机(号码158¤¤¤87504)之间的、2016年11月1日至2016年11月4日0时许的多次通话记录。
12、张华富的现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，主要内容是:(1)被告人张华富于2016年11月4日7时35分在湛江市公安局霞山分局爱国派出所办案区,对张华富进行尿液现场检测—甲基苯丙胺筛选检测,结果为阳性。(2)被告人张华富于2016年11月4日因吸食毒品冰毒成瘾被处予行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。
（二）证人证言
证人张某1的证言,主要内容是:
2016年11月3日期间，具体时间不记得,阿某1和黑仔来到张某1家找张某1,问有认识谁能拿到“一条K粉”,于是张某1想起张华富,张某1联系张华富说有个朋友要购买毒品“K粉”,问张华富能拿到一条毒品“K粉”。张华富不久回复说有个朋友可以拿到“一条粉”给张某1,通常说“一条粉”就是重量有一千克的毒品氯胺酮。张华富开价六万元,后来张某1跟张华富砍价,最后双方谈好价钱是四万元“一条K粉”,张华富要求现金交易,接着张某1和张华富商量好在2016年11月4日0时前在湛江市坡头区南三镇南兴村文化室门前空地进行交易。同年11月3日23时许,张某1开车搭着阿某1和黑仔来张华富指定地点交易,到达目的地后,张某1打电话给张华富,张华富过一会儿就到约好目的地找张某1。张华富来到后就坐上车后座,将手中用红色胶袋装着的、里面是一层银白色的包装袋的“K粉”拿出来给他们三人看。张华富刚将“K粉”放在车后座时,这时周边突然冲出很多警察,张某1等人见情况不对马上下车逃跑,张某1逃到村里一条小巷时被民警抓获。另三人不知逃到那里,也不清楚是否被抓获。现场经过民警勘查后,张某1被带回派出所进行调查。
（三）湛江市霞山区人民检察院侦监检察人员于2016年11月29日下午讯问时被告人张华富的供述和辩解,主要内容是:
2016年11月初的时候,具体时候不记得了,张华富的一个朋友“六爹”打电话给张华富,问张华富是否拿到毒品,当时“六爹”说他朋友需要购买一条毒品“K粉”,然后张华富说可以帮他联系,张华富说认识一个朋友叫“阿某2”,可以拿到“K粉”。张华富就联系“阿某2”,阿某2说有毒品,但要求一条“K粉”要价2万元。张华富知道后,就打电话给“六爹”,告诉说可以拿到毒品,但一条要2万元人民币。“六爹”就说6万元才卖得过,张华富就说可以的。张华富事前和“六爹”商量过,如果卖6万元,张华富和“六爹”每个人得2万元(除去2万元的成本)。“六爹”后来打电话和张华富说,买家能出4万元购买一条“K粉”,张华富同意了。张华富等人约好在2016年11月4日0时许,在南三区南兴村文化室门前空地处交易。
2016年11月3日23时许,张华富打电话告诉“阿某2”,张华富要拿一条“K粉”。张华富开摩托车到坡头区南三镇巴东圩找到“阿某2”,然后一起回到南兴村,在南兴村口处,“阿某2”把一包毒品交给张华富,张华富问“阿某2”,毒品够称吗,“阿某2”说够了。“六爹”打电话给张华富,说已经到了约好的交易地点。后来张华富、“阿太”就往村文化室方向走。到了附近,“阿某2”停下来。张华富一个人拿着毒品到约定地点,到了后,张华富看到“六爹”在一辆车附近,而两个买家在车里坐。张华富走近车,和“六爹”打招呼,想拿毒品给他们看,将于是就带毒品坐上车。张华富上车坐下把毒品放车后座。于是周边冲去很多警察就把张华富抓获了。其他三人不知逃往哪里去了。事情的经过就是这样。当时“六爹”说朋友向张华富购买的是“K粉”,张华富向“阿某2”说要“K粉”一条,因此张华富认为那些是“K粉”,也知道是“K粉”,然后才拿去和买家交易。但“阿某2”给张华富毒品后,张华富一直没有打开过,直接拿去约好的交易地点。
（四）鉴定意见
湛江市公安司法鉴定中心于2016年11月22日作出的“粤湛公（司）鉴（化）字[2016]11046号”理化检验报告，主要内容：送检的检材未检出常见毒品成份。
该鉴定意见,已由张华富、张某1于2016年11月22日签名确认。
（五）现场勘验笔录现场照片，现场方位示意图，辨认笔录,主要内容:
1、本案现场位于湛江市坡头区南三镇南兴村文化室门前空地。
2、经指认,张华富指认电子天平上的一包“白色颗粒物”疑似毒品“K粉”净重1022.7克。
3、经指认,张华富指认南兴村文化室门前空地本田汽车后座上的一包红色塑料袋装疑似毒品“K粉”,是张华富放在该处的物品。
4、经指认,张华富指认公安机关扣押的白色手机一部,是张华富贩卖毒品用的手机。
5、经混杂照片辨认,张某1辨认出张华富是在湛江市坡头区南三镇南兴村文化室门前空地贩卖毒品给张某1的朋友“阿某1”和“黑仔”的人。
关于被告人张华富辩称“被诱供”、辩护人认为“对公诉机关指控的定性有异议,认为被告人张华富上述行为不构成贩卖毒品罪,可能构成诈骗罪;指控被告人张华富非法贩卖毒品氯胺酮1022.7克,毒品数量大,应当对讯问过程进行录音或者录像。依照《公安部关于印发〈公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定〉的通知》(公通[2014]33号)第四条规定,侦查机关应当对讯问张华富的过程进行同步录音录像。而本案中侦查机关没有对讯问张华富的过程进行同步录音录像,违反法定程序。不排除侦查机关在讯问过程中存在诱供、欺骗行为”的本案定性问题。本案主观犯意的证据源自被告人的供述。
(1)2016年11月4日6时30分许,公安民警将缴获的疑似毒品称量为1022.7克,此时侦查机关应认定为疑似毒品数量大,依照《公安部关于印发〈公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定〉的通知》(公通[2014]33号)第四条第(一)项、(四)项、(五)项,侦查机关应对讯问过程录音录像。
(2)公诉机关已经出示被告人张华富被抓获当日的讯问过程录音录像。但该录音录像中显示了张华富受讯问的神态表现,与被告人张华富在庭审中提出受讯问时因吸毒而头脑不清醒辩解意见、被告人张华富的现场检测报告中“甲基苯丙胺筛选检测,结果为阳性”结论,均相互印证,足以认定被告人张华富被抓获当日的讯问过程中头脑不清醒,故被抓获当日的供述内容的真实性、证据的合法性存疑。
(3)后侦查机关没有依照(公通[2014]33号)第四条第(一)项、(四)项、(五)项规定对讯问过程录音录像。故侦查阶段供述内容的真实性、讯问过程合法性也存疑。但湛江市霞山区人民检察院侦监检察人员于2016年11月29日下午讯问时被告人张华富时,被告人张华富的供述和辩解内容与本案上述的其他证据相互印证,足以证实被告人张华富供述“张华富认为那些是‘K粉’,也知道是‘K粉’,然后才拿去和买家交易”内容等真实可信,可作为证据采用;故被告人张华富的主观犯意,就是“认为是毒品”而进行贩卖。因被告人张华富主观上有贩卖毒品氯胺酮的故意、客观上有携带上述物品
误以为是毒品
