两个《附加议定书》通过以来,国际人道法在理念、框架、立法、实施和适用等五大方面都取得了显著进展。
(一)理念的变化:从“军事范式”到“以人为本范式”
人权运动催生国际人道法理念的变化。二战后人权运动的发展深刻影响了国际人道法,使国际人道法呈现“泛人权化”倾向。国际人道法的理念从“军事范式”(military paradigm)转向“以人为本范式”(humanity centered approach)。
半个世纪以来,国际人道法经历了两次转变。1949年《日内瓦公约》的通过,特别是1977年通过的两个《附加议定书》,标志着国际人道法的重点从以规范国家间行为为基础的体系转向以保护个人权利为核心的体系。20世纪90年代前南斯拉夫国际刑事法庭(下文简称前南刑庭)和卢旺达国际刑事法庭(下文简称卢旺达刑庭)的建立,标志着国际人道法的重点进一步从保护个人权利为核心的体系转向保护个人权利与追究违法个人刑事责任并重的体系。
上述理念的变化首先体现在联合国实践中。在联合国系统,保护武装冲突中的平民、妇女、儿童、难民的基本人权也成为重要议题。联合国秘书长专门设立了儿童与武装冲突问题秘书长特别代表、武装冲突中的性暴力问题秘书长特别代表,旨在保护受武装冲突和性暴力行为危害的妇女和儿童。安理会采取各种措施促进国际人道法的适用和遵守,除设立前南刑庭和卢旺达刑庭惩治违反国际人道法的国际犯罪外,安理会从1998年起几乎连年就“武装冲突中的儿童”和“武装冲突中的平民保护” 问题进行审议,并通过了一系列决议或主席声明,敦促冲突各方遵守国际人道法、保护冲突中的平民,还规定对威胁平民的暴力行为安理会可采取制裁等措施。从1999年安理会在1270号决议中首次确认联合国维和部队对塞拉利昂内战中的平民负有保护责任开始,保护武装冲突中的平民已成为联合国维和行动的基本责任。目前联合国在苏丹、南苏丹、科特迪瓦、达尔富尔、刚果(金)、黎巴嫩、利比里亚等国的维和部队都被授权保护遭受暴力威胁的平民,在特殊情况下,维和部队还可“采取一切必要措施”包括使用武力。2005年,安理会还通过决议建立了儿童与武装冲突问题工作组,审议受武装冲突影响的儿童问题并提出措施建议。
此外,其他国际组织和国家也积极倡导保护武装冲突中的平民和儿童的基本人权。2012年国际刑事法院在鲁邦加(Lubanga)案判决中首次确认征募15岁以下儿童参与武装冲突构成战争罪。挪威、阿根廷、奥地利、印尼等国提出了“增强国际人道法对平民的保护”倡议,从2010年起连年举行全球会议,致力于推动现有保护武装冲突中平民的国际人道法规则的遵守。国际红十字会也积极推动强化对失踪人员、国内流离失所者、被拘禁者等的保护措施,并加强推动非国家实体遵守国际人道法,包括采取特别协议、单边声明、将国际人道法纳入武装团体的行为守则、以及将其纳入停火或和平协定等四种法律办法促进国际人道法的遵守。
在人权保护与人道待遇等值化观念的影响下,无论国际人道法的立法,还是国际司法实践,都出现了国际人道法与国际人权法重叠适用的倾向。各国普遍认为国际人权法也适用于武装冲突。不过,国际人道法与国际人权法虽然都以保护人的生命和尊严为目的,但两者是不同的法律体系,国际人权法是作为一般法适用于武装冲突,而国际人道法作为特别法其适用以存在武装冲突为前提,因此两者适用的时间范围、地理范围和对象范围都有所不同。直接将国际人权法的保护标准套用到武装冲突中的平民和战争受难者是不妥的。实践中,国际人权法适用于武装冲突的范围仍不明确,国际人道法与国际人权法的关系仍在进一步发展演变之中。
(二)框架的调整:由重点规制国际性武装冲突转向非国际性武装冲突
1949年以前的战争法并没有国际性武装冲突与非国际性武装冲突之分,适用于国家间的战争(inter-State war)和内战(civil war)的规则并无根本不同。在传统战争法框架下,内战中的叛乱者(rebels)需要被承认为交战团体(belligerent),才能适用限于国家间的战争法。非国际性武装冲突是冷战以来武装冲突最主要的形式。现代武装冲突极少是国际性武装冲突,95%的武装冲突都是非国际性武装冲突。对非国际性武装冲突的规制成为国际人道法框架中的一个重要组成部分。1949年《日内瓦公约》共同第3条确立了非国际性武装冲突中不容克减的基本规则,构成了适用于非国际性武装冲突的国际人道法的基石。1977年通过的《第二附加议定书》进一步发展了共同第3条,扩大和强化了适用于非国际性武装冲突的人道主义保护规则。在此情况下,内战中的叛乱者等非国家实体直接适用非国际性武装冲突有关规则,而无需借助承认体制适用限于国家间的战争法。传统武装冲突法中以国家承认叛乱者为交战团体从而存在“交战状态”(belligerency)进而适用国家间的战争法的理论和规则实际上已被抛弃。
随着非国际性武装冲突成为常态,要求健全和完善适用于非国际性武装冲突的国际法规则的呼声日高,实践中也出现了弱化国际性与非国际性武装冲突区别并将两类规则混用的倾向。立法方面,冷战以来制定的国际人道法条约基本都适用于国际性和非国际性武装冲突。如1980年《特定常规武器公约》及其5个附加议定书、1997年《禁雷公约》(又称《渥太华公约》)、1999年《关于发生武装冲突时保护文化财产海牙公约的第二议定书》和2000年《儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》等都适用于国际性和非国际性武装冲突。
司法方面,前南刑庭在其司法判决中确认,关于非国际性武装冲突的习惯法与关于国际性武装冲突的习惯法基本相同,并在塔迪奇(Tadic)案判决中指出,其对非国际性武装冲突中的犯罪有管辖权。1998年《国际刑事法院罗马规约》确立的国际刑事法院管辖权也涵盖非国际性武装冲突中的犯罪。
软法和学术编纂方面,国际红十字会2005年《习惯国际人道法研究》归纳的161条国际人道习惯法规则中,有148条适用于非国际性武装冲突。圣雷莫国际人道法学院2006年《非国际性武装冲突法手册》专门对非国际性武装冲突的规则进行了编纂。
但也应该看到,国际性与非国际性武装冲突是两类不同性质的冲突。非国际性武装冲突主要是一国内部问题,国际和非国际性武装冲突的两套规则在适用的门槛和具体内容上都有着根本区别。国际人道法的一个重要发展正是依据国际和非国际性武装冲突两类不同性质的冲突而确立了不同的规则。这种以国际与非国际性武装冲突为基础的二元国际人道法基本框架符合国际实践,也符合绝大多数国家的利益,有利于维护国际法上的国家主权和领土完整原则以及不干涉内政原则。虽然这种二元体制确实需要在实践中不断完善,但其基本框架应得到维护而不应受到损害。
(三)法律的完善:补充新规则与澄清编纂现有规则
1977年两个《附加议定书》生效以来,国际人道法在制定新规则与澄清编纂现有规则方面都有显著发展。
一方面,通过国际立法发展新规则。首先,武器法不断完善。1980年《特定常规武器公约》及其5个议定书、1993年《禁止化学武器公约》、1997年《禁雷公约》、2008年《集束弹药公约》和2013年《武器贸易公约》等极大丰富了武器规则。其中,2008年《集束弹药公约》全面禁止使用、生产、获取、储存、保留和转让集束弹药,从而在法律上终止了人类遭受集束弹药危害的历史。2013年《武器贸易条约》是国际社会首次就常规武器和弹药的贸易问题制定国际规则,将有助于减少因武器非法转让而造成的人员伤亡。其次,保护战争受难者和文化财产的国际立法不断完善。例如2000年《儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》专门为武装冲突中的儿童提供保护。1999年通过的《关于发生武装冲突时保护文化财产海牙公约的第二议定书》对在国际性和非国际性武装冲突中保护文化财产作出了规定。
另一方面,通过软法或学术编纂澄清和编纂现有规则。首先,国际红十字会通过多项软法,不断阐明和完善国际人道法的内涵,如2005年《习惯国际人道法研究》、2008年《关于国际人道法中武装冲突的定义》、2009年《武装冲突及其他暴力局势中实施拘禁和行政拘留的程序性原则和保障》、2009年《国际人道法中直接参加敌对行动定义的解释性指南》等。其次,有关国家政府也在推动制定指南性质的软法。例如,由瑞士政府和国际红十字会发起,美、英等54个国家签署的2008年《关于国家在武装冲突中使用私营军事和安保公司的相关国际法律责任和良好惯例》(简称《蒙特勒文件》),以及2011年《私营军事和安保公司国际行为准则》,都规定了各国私营军事和安保公司进行活动的法律义务和行为规范。再次,有关非政府组织努力编纂国际人道法规则。在海战领域,圣雷莫国际人道法学院1995年编纂了《适用于海上冲突的国际法圣雷莫手册》;在空战领域,哈佛大学“人道政策与冲突研究项目”2009年编纂了《空战和导弹战国际人道法手册》,重述了“适用于国际性武装冲突中的空战和导弹战的现有法律”;在网络领域,位于爱沙尼亚首都塔林的北约“网络防御合作卓越中心”推动20多位西方专家编纂了2013年《关于网络战国际法适用的塔林手册》(《塔林手册1.0》);在人道援助领域,在联合国人道主义事务协调办公室的推动下,牛津大学编写了2016年《关于武装冲突中人道援助行动法律的牛津指南》。
应当注意的是,上述软法文件和学术编纂都不具有法律约束力,但其对于国家政策和实践的影响以及对国际人道法规则的形成和发展的作用是不容忽视的。
(四)实施的强化:国际和国内两方面并行
冷战结束以来,国际人道法的一个重要发展是将保护平民和战争受难者与惩治违反国际人道法的个人并重,并在国际和国内两个方面强化国际人道法的实施。
在国际层面,建立了一系列国际司法机构,依法惩治在武装冲突中的国际犯罪。如1993年前南刑庭、1994年卢旺达刑庭、2001年柬埔寨特别法庭、2002年塞拉利昂特别法庭和2002年国际刑事法院相继成立,国际社会依法追究违反国际人道法的个人的刑事责任不断强化,国际人道法被装上“牙齿”,代表国家或以国家名义行事的个人须就违反国际人道法的国际罪行承担刑事责任已成为公认的法律制度和普遍的国际实践。
同时,国际社会还成立了追究违反国际人道法责任的赔偿委员会。其中影响最大的主要有两个。一是1991年联合国赔偿委员会。在1990年伊拉克入侵科威特后,安理会通过第687号和第692号决议设立了联合国赔偿委员会,处理伊拉克因非法入侵和占领科威特而对外国政府、国民和公司造成的任何直接损失、损害的赔偿问题。委员会共接受了约270万个索赔申请,支付了520多亿美元赔偿款。二是2001年成立的厄立特里亚—埃塞俄比亚求偿委员会,该委员会由两国2000年12月12日协定第5条成立,设在海牙和平宫并以常设仲裁法院作为书记官处,负责处理因1998年至2000年两国间武装冲突所造成的损失、损害或伤亡的索赔请求,并作出有约束力的仲裁裁决。请求可由一方政府提出或由其代表本国国民(自然人和法人)提出。
此外,各种违反国际人道法的调查机制也纷纷建立。如2016年底联合国大会通过决议就叙利亚问题设立“国际公正独立机制”,其中一个重要任务是收集、整理、保存和分析违反国际人道法的证据。还有很多非政府组织如大赦国际也就违反国际人道法的行为提供报告。需要指出的是,不论哪种调查机制,必须要获得国际组织或有关当事国的同意或授权,应力避以“调查”为名行“干涉”之实。
在国内层面,不少国家将国际人道法条约纳入国内法,规定严重违反《日内瓦公约》的行为构成国内法上的犯罪,各国有义务进行调查、起诉,或通过司法协助或引渡,由国内法院进行审判。
但国际人道法的执行问题仍面临挑战。一方面,现有国际人道条约所确立的各种机制尚待全面落实,有的迄未启动。《日内瓦公约》和两个《附加议定书》确立了保护国制度、国际实况调查委员会、调查程序等执行机制,《第一附加议定书》还规定了缔约国会议机制(第7条)。在实践中,如何将这些机制转化为实际行动,仍是国际人道法实施的重要课题。另一方面,一些国家和非政府组织建议设立新机制,将国际人权公约的监督机制适用于国际人道法,建立诸如定期报告、事实调查、预警和紧急行动、国别访问等新的国际人道条约执行机制。是否有必要以及如何设立国际人道法执行机制问题,已成为国际人道法领域的重要议题。
(五)适用的拓展:扩大与细化
较之传统的武装冲突,当今武装冲突发生了许多重要变化。这种转变表现为军事行动从荒郊野外转移到街巷市井,作战人员与平民的身份混同,平民越来越多参与到敌对行动中,传统的军事行动被外包给私营公司和非军事人员。当今日益增多的城市战引发了很多有关区分原则、比例原则的适用的讨论。例如,在城市环境中使用爆炸物是否要符合区分和比例原则?这些变化既给国际人道法的适用带来挑战,也提供了机遇,促进了国际人道法的普遍适用和深入发展。过去40年国际人道法的内容更加丰富和具体,适用的广度和深度都在不断拓展。
一是国际人道法适用主体扩大。传统武装冲突的主体主要是国家武装部队和武装叛乱团体。冷战结束以来,联合国在维持和平与安全方面的活动激增,越来越多的多国部队和联合国维持和平部队直接介入武装冲突,它们无疑应被视为武装冲突的一方而适用国际人道法。1999年8月联合国秘书长颁布《关于联合国维持和平部队遵守国际人道法的公告》,明确规定国际人道法基本原则和规则适用于作为战斗员参加武装冲突的联合国部队。没有参加武装冲突的维和人员原则上属于平民,享有国际人道法下平民的待遇。根据1994年《联合国人员及有关人员安全公约》第7条的规定,联合国人员和有关人员、其装备和驻地不得成为攻击目标,缔约国应采取一切适当措施,确保联合国人员和有关人员的安全和保障,并惩治危害维和人员安全的犯罪。同时,在各国裁军规模不断扩大和武器系统日益专业化的背景下,战争日益“私营化”。近年来,武装冲突方越来越多地雇用私营军事和安保公司承担传统上由武装部队负责的军事任务。这些私营军事和安保公司在一定程度上也成为国际人道法适用的主体。
二是国际人道法规则适用范围扩大。首先是扩大到外层空间。根据《外空条约》第3条,各国探索和利用外空包括月球和其他天体的活动,应按照包括《联合国宪章》在内的国际法进行。这意味着包括诉诸武力权和国际人道法等在内的国际法规则也应适用于外空。但在外空武装冲突情势下,交战方如何适用国际人道法是一个值得探讨的问题。其次是扩大到网络空间。联合国信息安全专家组2013年报告和2015年报告均确认,国际法特别是《联合国宪章》适用于网络空间。因此,国际人道法原则上也应适用于网络空间,但如何适用是当前网络空间国际法领域的一个值得深入探讨的热门话题。
三是国际人道法规则得到充实和细化。冷战以来,特别是进入本世纪后,日益频繁的非国际性武装冲突催生了国际人道法的广泛适用,国际人道法的发展呈现一个高峰,国际人道法的理论和实践都得到前所未有的发展。近年来以下几个议题成为国际关系和国际法的热门话题,受到广泛关注。
第一,非国际性武装冲突扩大化解释和适用。1949年《日内瓦公约》共同第3条和1977年《第一附加议定书》第1条通过以来,武装冲突两分为国际性武装冲突和非国际性武装冲突,被认为是涵盖了所有武装冲突形式。在现行国际人道法中,非国际性武装冲突包括两个法律框架。一个是以1949年《日内瓦公约》共同第3条为依据建立的法律框架。根据该条,“非国际性武装冲突”是指“在一缔约国领土内发生的”政府军和武装团体之间,或武装团体彼此间的武力冲突。另一个是以1977年《第二附加议定书》第1条为依据确立的法律框架。该条进一步发展了《日内瓦公约》共同第3条有关非国际性武装冲突的定义,明确规定非国际性武装冲突是指,“在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统率下对该方一部分领土行使控制权,从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突”。这一定义比共同第3条更为严格,虽未更改非国际性武装冲突适用的主体构成和地理范围条件,但提高了反政府武装团体的条件,要求武装集团具备4个条件,即有负责的指挥官、对一部分领土行使控制权、能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书规定。《日内瓦公约》共同第3条和《第二附加议定书》第1条都将非国际性武装冲突限于在一国领土内发生的武装冲突。
但“9.11”事件以来,实践中出现了许多具有跨国等涉外因素的国际化的非国际性武装冲突,对武装冲突的“两分法”提出了挑战。这种具有跨国因素的武装冲突能否为现有武装冲突类别所涵盖,是否有必要规定第三种武装冲突,引起广泛争论。具有跨国因素的武装冲突中往往有一个或多个外国武装部队介入其中,本质上属于非国际性的,但又不属于《日内瓦公约》共同第3条和《第一附加议定书》第1条规定的在一国领土内发生的传统的非国际性武装冲突,如以色列军队与黎巴嫩真主党军队之间的武装冲突、美国与“基地组织”之间的冲突,其发生地都超出一国国界,既不属于国家间国际性武装冲突,也不属于传统的限于一国境内的非国际性武装冲突。由于现有国际人道法条约对跨国的(或国际化的)非国际性武装冲突缺乏明确规定,美国联邦最高法院在哈姆丹(Hamdan)案中,国际法院和前南刑庭在有关判决中,都通过扩大解释《日内瓦公约》共同第3条的规定,将国家间武装冲突以外的所有其他武装冲突都归类为共同第3条规定的非国际性武装冲突。上述扩大解释的方法在很大程度已成为广泛的国家实践,但是否已成为习惯国际法规则还存在不确定性。
国际实践显示,非国际性武装冲突已扩大到包括跨国武装冲突,冲突发生的地域已不是认定非国际性武装冲突的决定因素。事实上,现有的国际人道法并没有专门为第三类所谓跨国武装冲突留有特别适用的空间。非国际性武装冲突并不是国内武装冲突的同义语,非国际性武装冲突的定义还应包括涉及其他缔约国领土的情形,即跨国或国际化的非国际性武装冲突。实践中,有时几个武装冲突同时发生,在此情况下,武装冲突的定性及适用的法律取决于交战者之间的关系。
第二,反恐战争和域外定点清除等军事行动的合法性问题引起争论,国际社会的共识在增加。反恐战争既涉及诉诸武力权(jus ad bellum)问题,也涉及战时法(jus in bello)问题,还可能涉及平时法中的国际刑法问题。美国所称的全球“反恐战争”并非严格意义的国际人道法上的战争或武装冲突概念,反恐战争在性质上是否属于国际人道法上的战争或武装冲突,取决于对恐怖主义或暴力活动的定性。对暴力局势的定性,决定着可适用的法律体系,也决定着有关当事人的法律地位。恐怖主义暴力局势既可能被界定为构成武装冲突,也可能被界定为和平时期的恐怖主义犯罪行为。对不同的暴力局势适用不同的法律措施,包括武力行动。如确认有关暴力局势构成武装冲突,则需考察是国际性还是非国际性武装冲突,有关国家可依据相应的武装冲突法规则采取武力措施。如有关行为被定性为和平时期的恐怖主义暴力犯罪,有关国家可依据国内刑事法律及国际刑法、人权法规则等,在执法行动框架下采取武力措施。
与反恐战争相关的一个问题是域外定点清除(target killing)的合法性方面。2000年以色列发布了针对位于巴勒斯坦的恐怖分子定点清除政策。“9.11”事件后美国针对基地组织、塔利班等采取了使用无人机或精确制导导弹的定点清除行动。2001年美国国会通过了《授权采取军事行动法案》(Authorization for the Use of Military Force),授权总统对恐怖袭击“使用一切必要和合适的武力手段”。这种武力手段是否符合国际法曾引起广泛争论。从国际法角度,该问题既涉及是否符合诉诸武力权规则,也涉及国际人道法规则,特别是攻击非交战国内直接参加敌对行动的人员是否合法的问题。这取决于有关行为是一种和平情势下的执法行为,还是一种武装冲突中的敌对行为。在执法情形中,在一国剥夺未直接参加敌对行动的人的生命,应首先符合平时国际法(包括国际人权法、国际刑法)以及国内刑法和刑事诉讼法。在存在武装冲突的情况下,定点清除有关个人是否合法不仅取决于其是否是武装冲突中的合法目标,还必须考虑到该军事行动是否符合必要性和比例性原则,而不应轻易援引作为惩处手段。根据国际法,任何敌对武力行动,无论是反恐战争,还是域外定点清除,抑或无人机袭击,只有符合以下两个条件才是合法的。首先,使用武力行动必须符合《联合国宪章》和习惯国际法确立的诉诸武力权规则。具体说就是国家应依据《联合国宪章》第51条行使自卫权和根据《宪章》第七章的规定由安理会依法采取或授权采取行动。其次,实际的武力行动必须符合国际人道法相关规则,包括符合必要性原则和比例性原则。
第三,国际人道援助规则强化。国际体系在维护和平与安全方面失灵所导致的后果之一就是,将国际交涉的重点从解决冲突转移到人道行动,因此人道救援规则的重要性不断上升。根据国际人道法,国家有责任确保在其控制之下平民的基本需求得到满足。如果国家不能或不愿履行上述职责,国际人道法公约规定,其他团体如人道组织应在有关国家同意下开展人道援助。人道救援可以由政府机构、非政府组织及其他非政府人道主义机构根据人道主义原则提供。政府及联合国机构所奉行的人道主义原则主要列于联合国大会第46/182号等决议中。而非政府人道主义机构则主要依据《国际红十字和红新月运动及从事救灾援助的非政府组织行为准则》。这方面新的发展是,2016年牛津大学研究机构编写了《关于武装冲突中人道援助行动法律的牛津指南》。上述有关规则都旨在确保人道援助能够顺利开展,并确保救助行动目的单纯且中立,防止对冲突情势和国家内政等构成干涉。
第四,占领规则适用面临新挑战。在现行国际人道法下,武装占领他国领土是国际性武装冲突的一种,原则上适用有关国际性武装冲突的规则,同时也适用特殊的占领法。近年来,联合国行动和多国部队等占领外国领土的新的形式,提出了现行占领法是否适用的问题。同时,占领的开始与结束的判定标准问题、占领方的权责分配问题、占领部队在敌对行动中使用武力与执法行动中使用武力的规则等问题,也是实践中经常面临的问题,需要探讨和澄清。
此外,如何认定直接参加敌对行动,如何规制联合国行动和多国部队使用武力的行动,如何规定武装冲突中被拘留人的待遇问题,如何规制新武装和技术手段(网络领域、外空领域、核领域及自主武器系统)问题,对国际人道法的解释和适用都提出了新挑战,相关规则的讨论都越来越深入、细化。通过国际社会各界的广泛深入研讨以及各国、国际组织的实践,上述有关概念和规则的内涵不断得以澄清,相关规则内容不断丰富和发展。