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李锡鹤｜法律主体可无意志？——论法教义学之“基因”缺陷（上）

华政民商 · 公众号 · · 2024-11-28 13:00

正文

法律主体可无意志？——论法教义学之“基因”缺陷 [1]（上）

李锡鹤

华东政法大学法律学院荣休教授

感谢作者授权！未经授权，不得转载。

内容提要： 民法实行填平原则。侵权关系中，加害人必须以同等价值平复受害人损害，传统方式限于损害赔偿。法释义学证明，在许多场合，损害赔偿无法实现填平目的，应以不当得利制度平复损害，主张权益侵害型不当得利非侵权行为。此说确有新意，推论有据，但不能证明不采损害赔偿即非侵权行为。侵权行为是侵害内容法定权利之行为，损害赔偿只是侵权行为效力形式之一，并非侵权行为要件。法律是行为规范，权利是行为资格。法律只规范行为，只保护权利。学界赋予“权益”文义外之种种含义，但无论怎样解释，只要认为“权益”是受法律保护的法学范畴，那就是权利。侵害权益就是侵害权利。学界关于权益的种种法理释义，表现为对权益的误解，本质上是对权利的误解。

关键词： 法律主体主客体关系 “基因”缺陷

一

拙著《民法学质疑集——民法基本理论若干问题（第二册）》）2022年4月起连载于华政民商网，迄今已两年有半，向民法学基础理论提出了多个疑问。

民法学界有“法教义学”范畴，著名民法学家、台湾大学王泽鉴名誉教授在《不当得利法释义学的建构》一文中给法教义学下了定义：“法释义学（Rechtsdogmatik，又译为法教义学、信条法学、法教条学）指固有意义的法学，其主要内容包括对现行有效法律的解释，对现行有效法律的法概念体系的研究，以及对疑难问题的建议（规范实践）。”[2]

王教授的定义很确切，也很实在：固有意义的法学。笔者以为，所谓固有意义的法学，说白了就是：本法学是法学家们认真研究的综合成果，是名副其实的法学，货真价实的法学，如假包换的法学，引领学界的法学。

法学仅研究法律关系，法律关系是法律主体之间以国家暴力为后盾的强制关系，法律主体无疑应是法学第一个研究对象。但直接研究法律主体的部门法学是民法学，其他部门法学均在民法研究的基础上研究法律关系。这意味着民法学逻辑演绎的起点位于其他部门法学之前，法教义学基础问题就是民法学基础问题。实际上，民法学界最强调法教义学，最积极宣传法教义学。读过上引王文的人均可发现，文中讨论的法教义学均属民法学内容。任何学科均是一套由该学科范畴组成的逻辑体系，法教义学基础理论就是当代民法学界接受的由特定民法学范畴组成的逻辑体系，其中，个别命题或可商榷，基本结论不容怀疑。

民法学源自罗马法。两千年来，民法学随着经济的演变、发展而演变、发展。当代民法理论实际上以当代德国民法学为基础理论。海峡两岸的民法学界均采用德国民法学的逻辑体系，均视其为法教义学基础理论体系。毫无疑问，法教义学基础理论是两千年来民法知识的总结，具有巨大的历史意义和理论价值，专家据此释法，教师据此传道、授业、解惑，学生据此考试、升级、毕业、服务社会。民法学通说基本上反映法教义学基础理论，本质疑集向民法学基础理论请教的疑问，实际上就是向法教义学请教的疑问。

法教义学基础理论研究民事领域的法律关系。本书论文均属民法专业，仅讨论民事法律关系，即使涉及其他法律关系，也是为了说明民事法律关系。法教义学以逻辑严谨著称，本书论文主观上亦遵循逻辑。在逻辑起点上，本书论文和法教义学基础理论均从同一现实——民事法律关系出发，但演绎结果却冲突不断，什么原因呢？

原因当然很多，其中，法教义学主张法律主体可无意志，笔者认为法律主体本质上是法律确认的意志之存在形式，仅此分歧，民法学基本理论上的冲突就无法避免了。

二

现代立法规定行为能力，所谓行为能力，法理上是意思之形成能力和表示能力，表现为动作视为行为之资格，具体言之：法律规定智力成熟之人为完全行为能力人；智力相对不成熟之人为限制行为能力人；智力尚未发育、不能发育或丧失智力之人为无行为能力人。为表述方便，本文统称无行为能力人和限制行为能力人为欠缺行为能力人。行为是意志的表示。意志是决定达到特定目的而产生的心理状态。现代法律中，欠缺行为能力人欠缺法律承认的意志，但不欠缺法律主体资格。据此，法律主体确实可无意志。

19世纪德国著名法学家祁克曾指出，法律主体是与意思能力联系在一起的。此说受到民法学界的批判，著名民法学家王利明教授指出：“这一学说的前提是把意思能力与主体资格联系在一起，然而，意思能力只是行为能力的基础而不是权利能力的基础，因此意思能力与主体资格没有必然的关系。奴隶社会的奴隶有意思能力，但不能成为法律主体，而在当代民法上，无意思能力的人（无行为能力人）却享有权利能力，具有主体资格。”[3]

引文所言都是事实，但只是表面现象。意思能力就是意识，意识与意思、思维、思想、精神等文词同一意义，均指可通过现象认识事物内部联系的心理活动，属高级心理功能，是人类区别于动物的根本标志。在法理上，承认某事物有意思能力，意味着承认该事物是人，必须享有人的资格，法学称主体资格。奴隶有意思能力，但无主体资格，原因是奴隶的意思能力不被社会承认。奴隶与牛马均被排除在社会以外，但在古代罗马，奴隶可参加主人的宗教活动，可被解放为自由人，可被主人立为继承人，继承其人格，死后其尸体和坟墓受到保护。[4] 原因就在于奴隶是人，实际上有意思能力。此类待遇并非严格意义上的社会成员资格，但毕竟使奴隶与牛马的地位有所区别。历史废除了奴隶制度，赋予解放的奴隶以主体资格，没有赋予牛马以主体资格，原因就在于解放奴隶的意思能力得到社会承认，而牛马没有意思能力。因此，奴隶没有主体资格的事实，不是否定而是肯定了主体资格与意思能力联系在一起。

王利明教授的观点就是法教义学的观点，不闻商榷，只是偶有一丝不够和谐之音。

徐国栋教授在其参与撰写的国家统编教材《民法学》中指出：“民事法律关系的主体，指参与民事法律关系，享受权利、承担义务的人。构成民事法律关系主体的主要标准，是被评价者是否具有自己的意思能力。”[5]

引文主张“民事法律关系的主体”须有意思能力，其他民法教材普遍不见类似观点，即使主张财产（通称财合体）可为主体，也不主张主体须有意志。

所谓“民事法律关系的主体”，即指民事主体，但文义上相对于“民事法律关系的客体”，实际上反映对法律主客体关系之重大误解，后文将作介绍。

主张民事主体“指参与民事法律关系，享受权利、承担义务的人”，是法教义学的经典论点，蕴含巨大逻辑窟窿，后文将作分析。

意识必须通过意志形式方能作用客观世界。主张法律主体必须有意思能力，意味着法律主体必须有意志。可以推论：意志能力——形成、产生意志的能力构成法律上的主体资格。现代法律中，欠缺行为能力人欠缺法律承认的意志，但不欠缺法律主体资格。徐文未作解释。

引文主张意思能力是“民事法律关系主体的主要标准”，意味着民事法律关系主体另有“次要标准”。这是对法律主体的重大误解，后文将作分析。

徐教授在该教材中明确表示：“法人是由法律赋予民事权利能力和行为能力的自然人团体和目的性财产……”，合伙是“民事法律关系的”的主体。[6] 按徐文逻辑，自然人集合以及财产均应有意思能力。主张自然人集合可有意思能力，混淆了单一意志与共同意志；主张财产可有意思能力，混淆了人与财产，实际上沦入徐教授自己提出并批判的所谓“物文主义”：“以物为世界中心的观点”；[7] 后文将分别介绍。

结论只能是：徐教授虽然主张“民事法律关系的主体”应有意思能力，但相关论述破绽甚多，尚不足以推翻法教义学的法律主体可无意志之论点。

三

人是唯一的思维生物，以能思维而区别于其他生物，其他存在。人类个体无法单独完成自己所需生活资料的生产，必须结合成社会。社会性是人的本质属性。人必须通过行为，将意志表现于外，方能与他人交流思想。可以推论，人是精神和物质的结合，精神部分表现为意志，物质部分即人的身体。意志是人的根据、核心，身体可视为意志的载体，人的躯壳，可称存在形式。人的结构即意志+身体。

现代立法为保护欠缺行为能力人，创建了监护制度，监护人须为完全行为能力人，欠缺行为能力人为被监护人，监护人可决定被监护人的生活方式，但侵害被监护人权利须承担法律责任，此类意思表示无效。在法理上，无行为能力人以监护人意志为自己意志，限制行为能力人在限制领域以监护人意志为自己所限制意志。离开监护人意志，欠缺行为能力人无法行使权利，或只能行使监护人推定允许行使之权利，其主体资格停留于法律条文中，无实际意义。据此，法律主体必须有意志；甚至有理由认为，如果欠缺意志，法律也必须植入一个意志。

任何社会均须分配物质生活资料，以定分止争。法律社会中，立法者通过立法维持其选择的社会秩序。法律是国家暴力保障之强制性行为规范，确认特定物质生活资料归属特定人，归属人可对抗不特定人，在该物质生活资料上依法实现自己的意志。法律禁止、制裁任何违法行为。

从是否以实践自身为实现手段的角度，意志可分为实践性意志与非实践性意志。以实践自身为实现手段的意志，或者说必须付诸实践方能实现的意志，是实践性意志。绝大多数意志均是实践性意志。不以实践自身为实现手段的意志，或者说无需付诸实践就能实现的意志，是非实践性意志，如决心思考某个问题。当然，完成一心理过程需要一定的客观条件，实现此类条件的意志是实践性意志。非实践性意志的实现过程是纯粹的心理过程，法理上不受法律规范。法学只讨论实践性意志。[8 ]

显然，法学需要一个范畴，表示一种作用：依法在特定对象上实现自己的特定意志，对抗他人。特定作用反映特定关系。

现代汉语中，选择“支配”一词表示此类作用和关系，是很合适的。《现代汉语词典》【支配】词目释义：1.安排。2. 对人或事物起引导和控制的作用。本文之选择不违上述释义。

据此，民法“支配”可界定为：行为人在对象上实现自己意志，只服从法律，可对抗不特定人。

需要指出，可在对象上实现自己的意志，有两种类型：1. 可在对对象的全部支配方式中任意选择支配方式，构成完全支配关系，即归属关系，如所有权关系。2. 只能从对对象的部分支配方式中选择支配方式，构成不完全支配关系，如定限物权关系。

四

法律主体是相对于法律客体的范畴。主客体关系本是哲学范畴，哲学上的主体指有认识能力和实践能力的人，此处之“人”指人类个体。人是生物，人类个体均为生物学上之人，但本文不称生物人，而称生命人，即有生命之人、活人，包括主体之人与非主体之人。生物人一词相对于社会人，而社会人通常理解为社会成员，视为主体。生命人与生物人在使用场合上有所不同，外延常有区别。

哲学上的客体指主体以外的客观事物（实际上包括主体自身）。主体以外的客观事物是无限的，但特定主体的认识对象和实践对象是有限的，实际上限于行为对象。哲学需要主客体范畴，实际上是为了概括具体行为人与具体行为对象的关系。哲学上的主客体关系实际上指因意识的产生而形成的主动（能动）方与被动方的关系。

在法律社会，评价一个行为，首先是判断其基本法律性质：合法还是违法（或称非法）？所谓合法行为，其实就是行为人支配归属自己的稀缺资源，也就是支配法律许可行为人支配的对象。所谓违法行为，其实就是行为人支配归属他人的稀缺资源，也就是支配法律禁止行为人支配的对象。这意味着，在法律社会，评价、规范行为的首要任务并非不能遗漏行为对象，或者，必须限制行为对象范围，而是明确特定行为对象之归属。可以发现，哲学主客体关系理论不能满足法学的需要，法学必须创建自己的理论，新理论是否借用主客体关系名称或可斟酌，但关系双方不能停留于认识关系和实践关系。具体地说，法学需要一对范畴，分别表示特定稀缺资源之归属者与归属之特定稀缺资源，双方存在主动与被动的关系，构成哲学上的主客体关系；但又发生支配与被支配关系，超越哲学上的主客体关系。如仍称主客体，双方关系就不仅是行为人与行为对象的关系，而且是行为人与归属自己的行为对象的关系；或者说，双方不仅是主动与被动的关系，而且必须达到支配与被支配程度。因此，在法学中，主体即支配者，客体即被支配者，原因就在于法律是行为规范。可见，法律主客体关系并非哲学主客体关系在法学领域的具体表现形式。

五

法教义学经常使用一些单词，如民事、调整、利益、财产、人身、人格、所有、归属，等等，但从不专门、明确地界定它们的法学意义，其实就是不视为法学范畴，“支配”亦其一也。

法教义学认为：权利可从作用（实际上是作用方式）之角度分类，有两种范式：1. 支配权、请求权、形成权、抗辩权；[9] 2. 支配权、请求权、变动权，变动权又分：形成权、抗辩权、可能权。[ 10] 两种分类虽有不同，但都将支配权与其它权利并立，对支配权的界定亦无实质区别：1.“支配权，又称管领权，是指权利主体可以直接支配权利标的（客体）而具有排他性的权利。”[11] 2.“支配权（亦称管领权）者，权利人得直接支配其标的物，而具有排他性格之权利也。”[12] “支配权，指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。”[13]

法教义学的经典理论是：法律上的主客体关系指“法律关系的主体”与“法律关系的客体”之间的关系。“法律关系的主体”指权利人、义务人。“法律关系的客体”指“法律关系的主体”的权利和义务共同指向的对象。[14]

法律关系中，权利主体通过支配自己的人身（后文将作分析），完成特定行为，行使权利。权利主体可请求义务主体履行义务：绝对关系中，可通过自己行为请求义务主体不作为；相对关系中，可通过自己行为请求义务主体为特定行为（含不作为）。那么，权利指向什么呢？权利主体？权利主体行为？义务主体？义务主体行为？或者，标的物（如有标的物）？并不明确。

法律关系中，义务主体通过支配自己的人身和标的物（如有标的物），完成特定行为，向债权人履行义务。那么，义务指向什么呢？义务主体？义务主体行为？权利主体？权利主体行为？或者，标的物（如有标的物）？也不明确。

不难发现，权利主体，义务主体，权利主体行为，义务主体行为，以及标的物（如有标的物），均是权利和义务共同指向的事物，法律关系的客体究竟是什么呢？

法教义学认为，债权和债务共同指向的事物是义务主体的给付行为。给付行为是权利主体请求义务主体所为之行为，须权利人受领。主张权利指向义务人行为，义务指向权利人行为，不能说没有根据。两类指向方向不同，应作区别？而且，如何共同指向？

众所周知，主客体是相对概念，互相依存，唯主体方有客体，唯客体方有主体。所谓权利的客体，其实是权利人的客体，并非以权利为主体。所谓行为的客体，其实是行为人的客体，并非以行为为主体。法律关系是法律规定的法律主体之间的强制关系，法律主体应有其赖以存在之相对概念，法律关系中应存在相应的主客体关系，但法律关系本身既非此类主客体关系之主体，亦非此类主客体关系之客体。换言之，法律关系中有法律主客体关系，法律主客体关系中有主体，但并无相对于法律关系之主体；法律主客体关系中有客体，但并无相对于法律关系之客体。法律关系承担人习惯上称法律关系的主体，但不能认为，法律关系是法律关系承担人的客体。民法学经常在主体支配对象以外的意义上使用“客体”一词，如：称时效适用之权利为时效的客体，保险利益为保险合同的客体，等等。实际上，时效是对时间的规定，保险合同是一种法律关系，均非主体，不发生客体问题。所谓“时效客体”、“保险合同客体”，均属引申意义，不能视时效为所适用权利之主体，保险合同为保险利益之主体。总之，“法律关系的主体”可解释为法律关系承担人，承担人有其法律上客体，但不能称“法律关系的客体”，后者是彻头彻尾的伪概念。

六

在逻辑上，所谓民事主体，是相对于民事客体的范畴。界定民事主体，无疑离不开民事客体。所谓民事客体，只能理解为民事领域的客体，也就是民事关系中的客体，按本文逻辑，就是民事行为人可实现自己意志的对象。然而，法教义学有民事主体概念，无民事客体概念，意味着法教义学者可离开民事客体界定民事主体。

又如：法教义学有抽象的权利主体概念，无抽象的权利客体概念，[15] 却有具体的权利客体概念，如物权客体、知识产权客体、人身权客体等。

如，有学者认为：“权利必有其主体，亦必有其客体。权利的主体为人（法人与自然人），客体则依权利种类的不同而异。人格权的客体为存在于权利人自身的人格利益。身份权的客体为存在于具有一定身份关系的他人的利益。债权的客体为债务人的给付。无体财产权（如著作权）为权利人的精神创造。权利本身亦得为其他权利的客体，如权利租赁（本文按：我国台湾地区民法典第463条之一）、权利抵押（本文按：我国台湾地区民法典第882条）。”[16]

又如，司法部统编教材《民法总论》认为：“各国民法典并未对私权的客体作一般性的规定，而是仅规定其中最重要的客体：物。但在实际上，物只是民事权利客体之一种，民事权利因其种类不同，可以有不同的客体。因此，对于民事法律关系的客体（本文按：该书认为民事法律关系的客体即权利客体）不可一概而论，应区分不同的关系、不同的民事权利而论其客体。显而易见，所有权的客体是物，用益物权的客体也是物，但担保物权的客体除物之外还可以是权利（如权利质权）。继承权的客体（遗产）既有物也有权利。债权的客体既不是物也不是债务人，而是债务人的行为，称为给付（此给付的标的包括物和劳务）。人格权的客体，为人格利益，如生命、健康、身体、肖像、自由、名誉、隐私等。知识产权的客体，是人的精神的创造物（可以与有体物相对应而称为无体物）。形成权的客体，则是法律关系自身。至于传统民法所谓身份权，其权利客体为特定身份关系之对方当事人。可见，民事法律关系之客体，或民事权利的客体，具有多样性。且随着现代社会中，财产及具有财产价值的东西日益扩张，民事权利的多样性也日益扩张。”[17]

在法理上，权利客体是权利主体的支配对象，客体不同，权利不同。但同为权利客体，必有共性，不能以“不可一概而论”而否认。两处引文均只认定各类权利的客体（是否成立另当别论），不说明理由。因此，两处引文均未提供各类权利客体之法理根据，均未抽象出各类权利客体之共性，均未揭示主客体的一般关系，均未回答什么是权利客体。此类权利客体只是一个名词，不是一个概念。

法教义学有民事主体概念，无民事客体概念；有抽象的权利主体概念，无抽象的权利客体概念，却有具体权利的客体概念，均属一目了然的逻辑缺陷。不仅如此，法教义学一再强调不同权利客体之差异，实际上成为拒绝抽象权利客体共性之借口。法律实际上就是对权利的规定，法学实际上就是关于权利的学问。自罗马法至今，民法学研究权利已两千年，讨论具体权利客体的文字可谓汗牛充栋，却未抽象出一般的权利客体概念，这是令人不敢相信却无法否认的事实。

更令人吃惊的是，否定共同的法理根据，逻辑上就无法确认各项具体权利的客体，但法教义学居然告诉了人们所有具体权利的客体，根据是什么呢？

七

所谓主体支配客体，实际上是主体的意志支配客体。意志属特定意识，只有借助行为形式方能作用客观世界。行为是主观见诸客观的过程，需要一定的承担物。行为承担物存在于意志以外，是意志的“表现介质”，能满足主体需要，对主体有价值。所谓资源，即价值之载体。现代科学正在研究意念致动，实际上是制造人工神经，以传导意志的作用，目前刚刚起步，无法取代主体的行为。

根据公序良俗，行为承担物价值或可计量，或不可计量，须作区分：

1. 可计量，故可制定交换规范，保障交换之实现，无专属性，即民法之财产。此处所谓交换，即按交换者意志发生效力，下同。

2. 不可计量，故不可制定交换规范，禁止交换，有专属性。

从是否与生俱来，为主体固有之角度，第2类又可分为：

（1）主体与生俱来，有固有性，不可欠缺，不可分离，如人之身体。需要指出，人的生理组织不断新陈代谢，人可能因意外和疾病而切除组织。因此，此处所谓不可欠缺，不可分离，并非指身体任何部分均不能与主体物理分离，而是指只能受该主体自己支配，不能受他人支配，例外情况须有法定程序，如手术治疗。

（2）主体可欠缺，可分离，无固有性，如荣誉，后文将作介绍。

设：甲手握自己的杯子喝水，杯子和水当然是甲的行为承担物，也是甲的支配对象，构成甲的客体，具体地说，是甲的物权客体，价值可计量，故可交换，无专属性，属财产，为身外客体。

上述现象可表述为：甲支配杯子和水；或者，甲用手支配杯子和水。可否表述为甲手支配杯子和水？严格地说：不可。甲手是甲的部分，不是甲，不是主体，不能支配任何对象。甲手完成支配行为，不能证明甲手支配了他物，但可证明甲手被支配了。谁支配了甲手？当然是甲。在法理上，甲手握杯子喝水，杯子和水是甲的行为承担物，甲的支配对象；但甲之手，以及嘴、舌等部分，也是甲的行为承担物，甲的支配对象。

主体与主体的部分是不同概念。甲以手支配杯子和水，并非甲支配甲，亦非甲手支配甲手，亦非甲手支配杯子和水，而是甲支配甲手、杯子和水；甲之手，以及嘴、舌等理应构成甲的客体，具体地说，是甲的身体权客体，对甲的价值不可计量，故不可交换，有专属性；甲不可欠缺，有固有性，属身内客体。显然，法学需要一个范畴，表示主体固有的支配对象，构成主体的存在形式，此即“人身”。

八

古代汉语中，“人身”是多义词，除人的身体外，也可指人品和才学。现代汉语中，“人身”词义已有演变，《现代汉语词典》【人身】词目释义：“指个人的生命、健康、行动、名誉等（着眼于保护或损害）：人身自由、人身攻击。”此释义仅列举“人身”的部分词义，未作概括，不能算“人身”概念的定义。

需要指出，上述释义，实际上是现代“人身”之部分要素，而现代“人身”实际上是一个法学范畴，表示主体的存在形式，由要素组成，分有形与无形两部分。

有形部分包括：1. 生命：指主体的新陈代谢。2. 健康：此处指主体的生理功能。3. 身体：包括主干部分（头颅、躯体、四肢）、附属部分（毛发、指甲），以及安装在体内的人工替代部分，如假肢、假牙、义眼、心脏人工瓣膜、人造关节等。4. 行动：表现为行为，实为完成行为的智力和体力。作为资源，主体的智力和体力虽然可因消耗以及主体的疾病、衰老等原因而减少，表现为可与主体本人分离，但不受他人支配，不可移转他人，属退行性分离，非移转性分离，法理上为主体所固有，构成主体的人身要素；但又是其支配对象，构成其客体。

无形部分包括：1. 姓名（拟制人为名称），即指代主体的语音符号和文字符号。2. 肖像：肖像一词有两种词义，一为本义，指再现人物形相（非形象）之物质载体，如人物之画像、塑像、录像、照片等；一为法学词义，指再现之人物形相，属引申义。[18] 3. 名誉：即社会对特定主体的综合评价。4. 隐私：指私生活秘密。随着经济和技术的发展，可能发现新的人身要素，如，有观点主张主体的某些语音，亦应视为主体的人身要素，《民法典》已有规定：“对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。” （第1023条第2款）可见，所谓“人身”，即主体各要素的总和，是主体的一种形象称呼。

需要指出，民法“人身”范畴包含无形要素，区别于人的“身体”概念，如，名誉侵权关系中，侵权人可在不损害他人身体的前提下，构成人身侵权。人的身体存在于三维空间，但个体人的法理存在形式——人身超越了三维空间。

最高法院民法典编纂工作研究小组编写的《条文理解与适用》（以下简称《民法总则理解与适用》）指出：“民法观念中的人，包括自然人和法人。所谓自然人，是指基于自然生理规律出生，具有五官百骸，区别于其他动物的人（原注：参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2008年版，第43页。），是与法人相对应的概念。”[19]

此说并不严谨。自然人概念本来是法学家为区别法人——拟制主体而创造的范畴，表示有生命的主体。有生命的人未必是主体，如奴隶。因此，自然人实际上也相对于非主体之人。换言之，基于自然生理规律出生的人包括主体和非主体，自然人仅指其中的主体。当然，奴隶制灭亡后，至少在理论上，任何有生命的人均有主体资格，有生命的人与自然人之区别已无表现。但在讨论包括主体资格在内的法学的一些最基本问题时，常常需要指出甚至强调此类区别。

可以推论：如果说，非主体生命人之结构是意志+身体，身体可视为意志的载体，那么，主体生命人——自然人之结构即意志+人身，人身可视为法律主体意志的载体。如果说，身体是非主体生命人的存在形式，那么，人身就是自然人的存在形式。在法律社会，人身的全部价值就在于供意志支配，服务意志，实现意志；当然，意志只能通过人身实现自己，人身也限制了意志的实现。

从“人身”词义的演变发展过程可以发现，汉语“人身”一词，其实指人或人的不同侧面。随着生产力的提高，历史的进步，人的各个侧面逐渐被社会发现和承认，成为法学理论中主体的各个要素。

法教义学之权利客体实际上只有两类：财产和人身。权利客体中，财产是可交换者，无专属性；人身是不可交换且不可分离者，既有专属性，又有固有性；此外还存在可分离但不可交换者，虽专属但非固有，如荣誉、作为著作身份权客体之作品、人身性遗存、人体可逆性分离部分、法律行为的效果意思等。主体可分离但不可交换之稀缺资源，向为学界忽视，通常归入人身范畴，其实亦属“身外之物”，因适用法律对人身要素不可交换之规定，本文称“准人身”，属身外客体，构成人身、财产以外之第三类权利客体。[ 参阅本书所收《民法学应有范畴概括主体可分离但不可交换之稀缺资源

——兼答方新军教授》。] 据此，民法的调整对象是平等主体之间的财产关系、人身关系和准人身关系，即分别因财产、人身、准人身的归属而发生之权利义务关系。

显然，法教义学主张法律主体可无意志，不可能正确理解作为主体意志载体，主体固有支配对象，主体存在形式之“人身”范畴，当然更不可能发现“准人身”范畴。

九

有观点认为：人身是人格+身份：“人身指人格和身份，人格包括生命、健康、名誉、荣誉等作为民事主体不可或缺的内容。”[21]“人身关系，指与人身密切相联系而不可分割的社会关系，其中的‘人’指人格，‘身’指身份，合称为‘人身’。”[22] “所谓人身，是‘人格’和‘身份’的总称。”[23] 据此，“人身”并非不同事物的抽象，而是不同事物的简称。

如果人身就是人格+身份，那么，所谓人身内容、人身性质、人身关系，只能理解为人格内容+身份内容，人格性质+身份性质，人格关系+身份关系，显然违背法理。

现代汉语中的“人格”一词是多义词，伦理学中表示尊严、价值、道德等；心理学中表示个性；人格主义哲学中表示“自我”、“唯一的存在”；法学中表示主体资格。法律关系表现为权利关系（义务关系是权利关系的逆向表述），权利关系的背后是当事人双方取得权利的资格关系，本质上是成为法律主体的资格关系，即人格关系。作为民事法律关系，身份关系本质上属人格关系，身份关系与人格关系并非同一位阶范畴，不能并立。如果人身就是人格+身份，是否身份关系不反映人格关系呢？作为法律关系，财产关系本质上当然也是人格关系，具有人格性质和人格内容，是否人身关系包含财产关系呢？

汉语“人身”一词恰巧由“人”和“身”两字组成。将人身解释为人格+身份，恐怕是望文生义。如因人身权可分为人格权与身份权，推论人身就是人格+身份，只能是想当然。

顺便指出，引文中：“人格包括生命、健康、名誉、荣誉等作为民事主体不可或缺的内容”，不能成立。何谓主体的“内容”？这是不了解法律主体结构——“意志+人身”的典型表述。上文指出，法学之人格指主体资格；生命、健康、名誉、荣誉均非主体资格。但生命、健康、名誉为人身要素，主体不可欠缺；荣誉非人身要素，主体可以欠缺。引文不长，却反映了对人格的一系列误解。

有观点认为人身是一种利益，如：“人身是民事主体在人格关系和身份关系上所体现的，与其自身不可分离，应受法律保护的利益。”[24]“受害人过错指受害人一方未能尽其合理注意，或采取适当的措施来保护自己的人身及其他利益，致使其与加害人可归责的行为合致而给受害人造成损害。”[25]

有些论著，虽然没有直接、明确地将人身定义为利益，或者，虽然主张人身是人格+身份，但均称人身要素为各种利益，包括生命利益、健康利益、身体利益、姓名利益、肖像利益、名誉利益、隐私利益，以及所谓身份利益，实际上也视人身为利益。

法教义学常见“利益”一词，但从不界定，导致学者随意使用，乱象丛生。“利益”的本义就是好处，并非法学范畴。法学需要人身范畴，是为了表示主体的固有客体和存在形式，在人身之内区分利益与非利益（好处与非好处），毫无意义。而主体之外，须区别可支配稀缺资源与非可支配稀缺资源，交换价值载体与禁换价值载体，受法律保护与不受法律保护，故法学需要利益概念。但法学之“利益”具备三项条件：1. 为“身外之物”。“利益”必须有归属人，但不能归属于“利益”自己。在法律上，“利益”的归属人就是法律上的主体。“利益”只能有利于主体，不能有利于“利益”自身。因此，“利益”须在主体“身”外，非主体组成部分。否则，“利益”有利于主体蕴含“利益”有利于“利益”之义，违反“利益”本义。这意味着主体的利益与主体是分离的，如果人身是主体的利益，人身必然可与主体分离；如果人身与主体不可分离，即非主体利益。2. 受法律保护。法律中的“利益”必须具有法律意义，即为法律所确认，受法律保护。法律是对权利的规定（对义务的规定是权利规定的逆向表示形式），只保护权利，即权利主体对权利客体的支配资格。实际上，法律是通过保护权利客体保护权利的。法学的“利益”既受法律保护，只能是主体的权利客体。应注意区分“有利”与利益。“有利”仅表示有利于特定主体，未必受该主体支配，如某地气候有利于某人健康，但不受其支配。不受特定主体支配的“有利”并非该主体法律上的利益，主体不能请求法律保护不受其支配的“有利”，如不能因气候于己不利而请求法院救济。3. 可以计量。法律必须平衡当事人各方的利益，因此法律上的利益必须可以计量，不可计量之利益非法律之利益。具备以上三条件者，唯有财产。在法学中，“利益”与财产其实是同义概念，唯一区别是：“利益”只有在与其归属人的关系中才成为归属人的利益，意味着法学之利益是一种“向量”，不存在“无主利益”；而财产不是“向量”，存在无主财产。

显然，法教义学主张法律主体可无意志，不可能真正认识主体资格范畴，不可能认识：法学之人格表现为权利取得资格，本质上是意志资格——意志的形成资格，产生资格，存续资格，表现为意志的表现资格，实践资格。

十

法律为实现定分止争，需要一个范畴，表示定分止争的对象，或者说，需要法律规定归属（完全支配）之存在。

从是否受人力支配之角度，万物可分为不受支配物和受支配物，[26] 前者如日月星辰。从可否为人类利用之角度，受支配物可分为不可利用物和可利用物，也就是无用物和有用物。前者如工业污水、核废料。当然，此处之“受支配”和“无用”，只是就当时或目前的生产力水平而言。从是否稀缺之角度，受支配的有用物可分为不稀缺物和稀缺物，前者如空气、阳光、海水。可支配，可利用，稀缺之物，即可支配之稀缺资源。人的生存依赖于可支配稀缺资源，此类资源是人的生活质量的物质基础。在法理上，一切可支配，可利用，稀缺之物，法律均须规定归属，或规定完成归属之程序。反之，需要法律定分止争者，或者说需要法律规定归属关系或归属程序者，必然具有可支配性，可利用性和稀缺性。法律本质上就是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序之规定。

需要指出，现代法律规定了工业污水、核废料等有害物的排放事项，但并非保护此类排放物的归属关系，而是保护因排放行为可能受到侵害的归属其他人的稀缺资源，也就是此类稀缺资源与其他人的归属关系。

主张主体可无意志，不可能理解支配关系，界定支配概念，不可能提出可支配稀缺资源概念，导致不可能理解全部法学的核心概念——权利。

十一

法律规定了稀缺资源的归属关系和归属程序。归属人即主体，归属对象即客体。主体可支配客体，实现自己的意志。这是法律的根本宗旨。主体必须通过行为才能支配客体。所谓法律规定主客体关系，其实就是规定主体可对客体为特定行为。所谓稀缺资源归属关系，其实就是特定行为资格归属关系。所谓客体归属主体，其实就是特定行为资格归属主体。显然，法律需要一个范畴，表示主体的特定行为资格，这就是权利。权利人通过行使权利，实现归属资源的价值，或取得资源的归属。在现象上，法律就是对权利的规定，法学就是关于权利的学科。

李锡鹤｜法律主体可无意志？——论法教义学之“基因”缺陷（上）

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