道方图说｜如何善用行政处罚案件，助力惩罚性赔偿？（二）

上 文我们写道：《 道方图说｜如何善用行政处罚案件，助力惩罚性赔偿？（一） 》，本文继续。

行政处罚决定助力侵权数量、侵权期间的确定

从目前来看，惩罚性赔偿案件在最为常见的计算基数应当是“被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益”。行政处罚决定书除了记载处罚的内容，同时还记载相关侵权事实，对于计算被告侵权获利大有帮助。

《北京高院惩罚性赔偿审理指南》3.6【侵权获利的计算】列举了11种计算被告侵权获利的情形， ^[1] 其中第五种情形为“被行政执法机关查处或者司法机关查封、扣押的侵权商品数量及价格情况”。

一般来说，计算被告侵权获利较为常见的方法是侵权商品销售数量及单位利润情况；侵权人自认的侵权商品销售数量、价格、利润等情况；网络平台显示的侵权商品销售数量、价格、评价及收益等情况；侵权人网站、宣传资料、财务报告等公开披露的相关数据等。

通过被行政执法机关查处的侵权商品数量及价格情况来进行侵权获利的计算，相对较为少见。但是如果具备条件，在司法实践中可以勇于尝试。

在“爱世克私诉潮踏公司案”【（2023）苏民终196号】，关于侵权商品销售量，综合全案证据，可以认定被诉侵权产品的销售量至少应当在30万双以上。理由如下：

（一）从行政查处的进货数量推断单店销售量及侵权期间。

1、 根据晋江市市场监督管理局出具的晋市监处字[2019]第19-104号行政处罚决定书记载， 计算得出单店全年平均销售量为436双。

2、 需要注意的是，根据处罚决定书的记载，其所涉标识均为长弯标和长直标，而事实上本案证据提示早在2017年被告即已经有使用短直标的记录，故而原告主张当时因被告持有第17217803号 商标相关授权，行政查处中并未将短直标产品计算在内的陈述具备合理性。

3、 因而即使按照三种标识1:1:1的比例进行计算，单店年均销售量至少应达到654双。而结合范某在庭审中对其销售量的陈述、现场执法查扣的数量以及此类销售店铺正常运营通常所能达到的销售量来看，前述数值当是谦抑的，且是可采信的数值。

（二）侵权覆盖区间以及门店的数量。

从本案证据显示，被诉侵权标识的使用行为始于2017年，直至2021年原告仍在全国多个店铺购得带有被诉侵权标识的产品，期间历经5年，即使从本案中大量行政查处的时间2018年1月起算，本案被诉侵权行为亦至少覆盖了3-4年的时间。

▌ 对于门店数量，法院综合以下几方面考量：

1、 2017年潮踏公司 对外宣传中自称店铺数量已达到500多家，该宣传内容属于对其经营规模的自述，在无相反证据的情况下，可以作为确定其当时经营规模的一项重要依据。

2、 在2017年至2020年期间， 全国各地有数十家市场监管部门对相关AISASSA店铺予以了行政处罚， 店铺所涉区域遍布北京、天津、江苏、山东、河北、吉林等全国多个省市，进一步印证被告销售网络遍及全国大部分区域，销售规模巨大。

3、 从现有证据来看， 在2018年至2020年期间，被告在全国各地至少又增加了12家新设店铺。

4、 原告在2021年于 高德地图APP上以“AISASSA”或“奥瑟士”为检索词汇，共检索出128家AISASS品牌店铺， 其中部分店铺与行政查处事实及线下购买事实能够相互印证，结合高德地图系商业运营APP，其数据大多来源于实地采集，因此具有一定的参考价值。

综合以上事实，尽管被告实际开设店铺数量在被告不提交相应证据的情况下无法准确锁定，且考虑到销售店铺可能存在一定生命周期，在整个侵权期间内店铺数量处于流动状态的客观实际，本着综合平衡双方利益以及尽可能谦抑的原则， 即使按照平均每年150家-200家店铺计算，其总销售量亦在30万双-52万余双区间内，因此，本院有理由相信，被告所销售的被诉侵权产品至少应当在30万双以上。

学习与体会

1、 一审法院对于单店销售量及门店数量的确定进行了详细的论述，二审法院予以认可。通过行政处罚的内容确定被控侵权商品的销量是一个很好的途径，行政机关依法作出的查处具有较高的证据效力，容易被法院采信。

2、 需要进一步讨论的是，作为证据的处罚决定书中涉及的单店销售量的确定是否具有样本作用。换言之，涉案店铺及其销量是否具有一定的代表性。

3、 众所周知，不同区域的店铺销量通常不同，经济发达地区的销量一般情况下要比经济欠发达地区的销量要高；就算是同一区域，繁华地段的店铺销售量要比非繁华地段的销量要低；此外店铺成立时间、店铺促销措施、店铺运营能力等，均有可能使不同店铺的销量产生相当大的差异。

4、 在本案中，法院根据晋江市市场监督管理局出具的行政处罚决定书记载（涉及9家店铺在其相应经营周期内的进货量），计算得出单店全年平均销售量为436双，以及三种标识1:1:1的比例进行计算，单店年均销售量至少应达到654双。

5、 该结果与原审被告范某在庭审中对其销售量的陈述、现场执法查扣的数量以及此类销售店铺正常运营通常所能达到的销售量来看，可以相互印证，且是可采信的数值。总体而言，法院对于单店销售量的推断具有相当的合理性与可信性。

6、 门店的数量同时参考了被告对外宣传中对其经营规模的自述、行政处罚的区域、被告每年新增店铺、高德地图检索结果等，平均每年至少150家-200家店铺，该数量相互印证，具有较大的可信性。

7、 一般来说，被告对于店铺数量存在不同陈述时，可以验证的陈述相对可信性更高。在“广州茶里诉上海燊博案”【（2019）沪73民终387号】，被告关于加盟商数量有以下三个不同的版本：分别是被告公众号自认的700家、视频微博中披露的逾400家加盟店的地址、被告庭审时确认的100家。

法院经审理后认为：上述宣传资料特别是被告公司发布的视频微博， 披露确切地址的加盟店数量已逾400家，在燊博公司未提供相反证据的情况下，上述信息足以证实参与涉案特许经营项目的加盟店数量众多， 遍及全国各地，造成的侵权后果严重。

从法院上述认定可以看出，在被告关于加盟店的不同陈述中，其中微博披露的加盟店因为有确切的地址，相比之下更加可信。被告虽然表示上述宣传资料中表述加盟店的数量并非实际开业数量，但未提供相应证据证明实际开业店铺的数量，其辩解理由显然难以成立。

行政处罚决定助力产品单价、利润率的确定

在确定了被控侵权商品的销售量及销售金额后，接下来需要考虑的就是利润率。确定利润率的方法很多，可以参考：《 道方图说｜知识产权高额索赔的利器---利润率 》 《 道方图说｜关于对侵权赔偿计算方法中“两个利润”的理解 》

（一）上述“爱世克私诉潮踏公司案”【（2023）苏民终196号】，法院根据行政处罚决定书记载的事实计算被诉侵权商品单位利润及酌定利润率。

1、 根据行政查处记录显示，潮踏公司销售给经销商的产品售价在36.8-64.8元间不等，其平均售价为50.8元。

2、 另一方面，关于利润率。本案中，被诉产品的实际利润率暂无证据证明，原告主张以爱世克私平均毛利润率或者两家同行业上市公司的平均毛利润率作为利润率依据。

3、 法院认为，基于潮踏公司系以生产、销售AISASSA品牌运动鞋作为主营业务，与原告提交证据的安踏公司及361度公司属于同类型公司，且其企业税收、广告支出、管理费用等方面的经营成本应低于上市公司，故而理论上其侵权产品利润率亦应高于同类型上市公司，在此情况下，原告主张以安踏公司及361度公司2017-2020年度平均利润率（43.%）作为被诉侵权产品利润率具备合理性。

4、 由此得出被诉侵权商品单位利润至少应为22.15元（计算公式：50.5*43.6%=22.15元）。本案以22元/双*30万双计算得出被诉侵权产品的获利至少应为660万元。

5、 综合前述，本案在全面考虑原告权利商标的知名度、被诉侵权行为的具体情节、被告实施被诉侵权行为的主观状态等因素之下，法院依法确定本案施以一倍的惩罚性赔偿，即被告潮踏公司因本案侵权行为所应支付的赔偿款为1320万元，酌情确定本案合理维权费用为30万元，以上两项合计为1350万元。

（二）在“美盛农资公司诉津港美禾辛公司案”【（2021）鲁民终1160】号，法院根据行政处罚书及市监局的回函等，确定产品单价。

1、 根据唐山市丰南区市场监督管理局丰南市监（工商）罚决字〔2017〕017号行政处罚决定书、巨野县市场监督管理局的回复函、滦南市监处字〔2019）74号行政处罚决定书以及高唐县市场监管局回复函中查明的“美禾辛”肥料产品进货价格， 可以计算出“美禾辛”化肥产品的平均销售价格约为2220元/吨。

2、 其中，唐山市丰南区行政执法公示专栏显示，2017年7月11日，唐山市丰南区市场监督管理局作出丰南市监（工商）罚决字[2017]017号行政处罚决定书，认定邓久锁从津港美禾辛公司 以2000元/吨的价格购买“美禾辛”掺混肥料3吨，经抽样检测质量不合格，故依法对邓久锁作出没收违法所得并罚款的行政处罚。

3、 2019年5月31日，滦南县市场监督管理局作出滦南市监处字[2019]74号行政处罚决定书，认定于向生于2019年3月15日从流动的批发商处 以2125元/吨的价格购买“美禾辛”掺混肥料1吨，经抽样检测质量不合格，故依法对于向生作出罚款的行政处罚。

4、 2019年10月21日，巨野县市场监督管理局给原告的回复函载明：原告投诉的巨野县国欣棉种侵犯注册商标专用权一事，该局进行了调查取证，巨野县大谢集镇麟南种子服务站经营者为李寒，2018年10月从津港美禾辛公司 购进10吨美禾辛肥料，货款27500元， 已售出2吨，该局已责令其限期改正违法行为，停止销售侵权肥料。

5、 2020年10月，高唐县市场监督管理局给原告的回复函载明：原告投诉的高唐县一画农业服务有限公司侵犯注册商标专用权一事，该局进行了调查求证，高唐县一画农业服务有限公司的经营者为王海亮，2020年5月中旬从津港美禾辛公司 购进 10吨美禾辛化肥，价值20084元， 已售出3吨，该局已下达了责令改正通知书。

（三）在“华为公司诉暨奢公司案”【（2023）沪0116民初4729号】，法院根据行政处罚决定书查明的事实酌定利润率。

1、 2022年9月6日，上海市金山区市场监督管理局对被告暨奢公司所销售的儿童电话手表涉嫌不正当竞争和擅自出厂销售未经强制性产品认证案进行立案调查。

2、 2022年9月6日上海市金山区市场监督管理局出具沪市监金处(2022)282022000183号行政处罚决定书，经查证，被告暨奢公司委托生产商品50件，售出41件， 获利金额为4,484.91元，已售出货值金额为11,454.91元。

3、 原告主张27款侵权商品的利润率可按照沪市监金处〔2022〕282022000183号行政处罚决定书中所查明的事实计算，即39.15%(4,484.90元/11,454.91元）。 法院认为该数据尚未统计仓储、运输等成本，但该数据系市场监督管理部门依法查实，故法院参考上述数据酌定利润率为30%。

4、 涉案27款侵权商品销售额为19,983,923.86元，乘以利润率30%，被告因侵权所获得的利益为5,995,177.16元。以该金额为基数，对被告适用四倍惩罚性赔偿为23,9807,08.64元。鉴于本案中，原告主张经济损失及惩罚性赔偿总额为1,000万元，法院依法予以全额支持。

5、 本案法院虽然没有直接采信原告提交的39.15%的利润率，但是不代表法院全盘否定原告的提交的证据以及相应的计算方法。事实上该利润率仍有相当的参考价值，法院在参考市监局依法查实的数据的情况下，扣除相应的仓储、运输成本后最终酌定30%。

如果原告没有提交行政处罚决定书中所查明的事实为依据，也没有提交行业利润率等进行参考，法院很难直接就酌定30%的利润率。因此我们在提交行政处罚书作为利润率计算的时候，尽管处罚决定书可能无法直接反映相应的仓储、运输成本，但是仍然有必要提交给法院参考，由法院根据案件事实酌定利润率。

注：

^[1] 《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》第三部分惩罚性赔偿的计算3.6【侵权获利的计算】 计算侵权人因侵权行为所获得的利益，可以根据案件具体情况，综合考虑以下因素：

（1）侵权商品销售数量及单位利润情况；

（2）侵权商品利润占侵权人整体利润的比重；

（3）侵权人自认的侵权商品销售数量、价格、利润等情况；

（4）网络平台显示的侵权商品销售数量、价格、评价及收益等情况；

（5）被行政执法机关查处或者司法机关查封、扣押的侵权商品数量及价格情况；

（6）侵权人相关账户资金流动或者纳税情况；

（7）侵权人网站、宣传资料、财务报告等公开披露的相关数据；

（8）因侵权行为带来的广告收益情况；

（9）侵权内容在相关网站的点击、下载、浏览量情况；

（10）侵权人因实施侵权行为而减少支出的许可使用费情况；

（11）侵权人主要因实施侵权行为获取的投融资、技术转移、政府资金或者土地支持、高新资质等收益情况。

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