基于执法实践谈《广告法》中的“消费者”
一、问题的提出
某地市场监管局在日常监督检查中发现某公司在《半岛都市报》连续投放公司介绍及加盟广告，广告内容为“某便利店终于开始加盟了！经过5年多的发展，某便利店正式于山东省商务局备案加盟，成为岛城第一个有正式备案的便利店！！我们根据您的初期投资资金，为您准备了多款加盟方式，详情请来电咨询。”经执法人员调查核实，广告中宣称“青岛迷你岛便利店成为岛城第一个有正式备案的便利店”事实不成立。那么针对该公司的违法行为该如何处罚定性?
广告主是市场主体，为了招加盟商而发布该广告；该广告的受众是工商业客户，两者都属经营者，但显然并无竞争关系，因此不能适用《反不正当竞争法》来定性处罚。那么能否适用《广告法》28条当中的虚假广告来定性处罚呢，我们知道《广告法》28条定性的主体是“消费者”，这里就构成这样一个问题，工商业客户是否属于《广告法》规定当中的“消费者”。
在我国现行的法律体系与语境中，消费者当指为生活消费需要而购买商品、接受服务的个人，无法包含作为经营者的公司企业。那么，在执法实践中此类案件应当如何解决，本文拟对此进行探讨。首先分析该问题出现的根源，然后分别从解释论的层面探讨如何理解《广告法》中“消费者”的概念，最后给出执法实践中的解决思路。
二、问题的根源
该问题产生的根源在于《广告法》将广告的接受者界定为“消费者”，且目前未出台任何司法解释以及法规解释该“消费者”是否包括处于交易地位的工商业客户。现行《广告法》是2015年修订通过，2016年9月1日起施行的，《广告法》出台之前，有学者已就该问题进行过探讨和建议，此次《广告法》出台仍沿用原法当中的“消费者”字样贯穿该法始末，且“消费者”的概念仍旧缺席《广告法》开篇所陈列的立法定义，这种关键概念的模糊不清无疑让《广告法》在适用性上打了折扣。
三、如何理解《广告法》中的“消费者”
（一）历史考究
新中国关于广告的立法最早可以追溯到1982年由国务院颁布施行的《广告管理暂行条例》，该条例以“用户和消费者”作为广告受众。1987年同样由国务院颁布施行的《广告管理条例》延续了这一规定。但是1994年实施的《广告法》却将“用户”从广告受众的表述中删去。自此，除了前述 2004年和2011年两次修订的《广告管理条例施行细则》外，国家工商总局所制定或修订的有关广告管理的部门规章均不再使用“用户和消费者”这一主体表述，这一主体称谓的更改制造了法律适用上的困惑，但是却无一具有权威性的立法材料对这一变更之目的进行明确说明。是否“消费者”概念本身就包括了“工商业客户”等用户的内涵，从现有的立法材料中我们无迹可寻。我国《产品质量法》制定于1993 年，共有五个条文规定了“用户、消费者”的概念，但是在 2000 年修订该法时，与当年的《广告法》制定一样，删去了所有的“用户”字样，2009年再次修法时，仍然延续了“消费者”字样，有学者在修法过程中的讨论意见汇编中发现，有一条讨论意见是“在实际执法中，用户和消费者没有区别，一般统称消费者，用户就是消费者。”该学者通过论述在相关资料中并未见到立法机关对于这一讨论意见的反馈与评价，但从修订草案沿用原法条中“用户、消费者”的表述，而正式通过的修订文本删除了“用户”的结果来看，这一意见在最后的修订中是被采纳的。由《广告法》和《产品质量法》在这一问题上的相同更改路径，该学者认为在《广告法》修法过程中立法者也是遵循了这一立法考虑才删除了“用户”概念，即肯定了“消费者”概念本身就包括了“用户”的内涵。这种参照固然可以作为探究“用户”一词删除的一个理由线索予以考虑，却对于立法者是否是基于这一考虑却无法定依据可循，因此从立法渊源来看，“消费者”这一概念能否包括工商业客户我们不得而知。
（二）文义考究
《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）中的“消费者”指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。在目前的法律体系中，消法中所指的“消费者”原则上仅限于自然人，而不应当包括单位，单位因消费而购买商品或接受服务，应当受合同法调整。《广告法》中的“消费者”的可能文义范围是否局限于消法中的消费者概念呢？有学者通过对“人民日报图文数据全文检索系统”检索“消费者”得到的25109条搜索结果进行研究得出结论：“消费者”这一词语在日常生活中的指代显然宽于消法中的消费者的群体。其内涵类似于“顾客”与“交易相对方”。立法是面向公众的，立法者的语言选择必然保持与日常用语的紧密联系。当然，如消法当中的消费者概念涵射不包括经营者一样，立法者可能基于立法目的和保护利益考量而赋予某些概念不同于日常生活的内涵，但是从《广告法》规范广告活动，保护消费者利益的目的角度来讲，我们有理由相信，《广告法》当中的消费者概念的语义空间应该包括工商业客户。
（三）司法判例考究
在目前的司法实践中，涉及《广告法》中的“消费者”认定只有北京一中院在北京中联安科技发展有限公司诉北京金源时代购物中心有限公司、金源汽茂物业管理有限公司虚假广告纠纷一案中提及过，但也未深入论述。在该案中被告在制作发放的招商宣传手册中进行了引人误解、夸张的比喻，被法院认定为构成虚假广告。法院的判定思路是：“《广告法》中的“消费者”并不能以其是否为营利法人来进行判断，而应以其在由广告所引起的交易行为中所处的地位来决定”。
（四）立法目的考究
在国家工商总局广告监督管理司就现行《广告法》编著的《中华人民共和国广告法释义》当中写道“本法与《中华人民共和国消费者权益保护法》在面对消费者的广告宣传方面都有相应的规定，体现了保护消费者合法权益的立法目的一致性”，在对《广告法》第二十八条释义中说道“对虚假广告的监管，主要服务于消费者权益保护和竞争秩序维护”。从以上两条文可以看出《广告法》中的“消费者”的语义空间至少应当是涵射消法中的“消费者”的。但是仔细考究《广告法》立法目的，即《广告法》第一条中所描述的制定本法的四个目的“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序”，我们不难看出《广告法》中“消费者”概念一定还担负着超出消法范围之外的其他功能，至少我们不可否认将上述案件中的希望进行便利店加盟的工商业客户这类广告受众排除在由《广告法》所构建的虚假广告调整范围之外，显然对“促进广告业的健康发展”目的的实现没有益助。
四、执法实践中的解决思路
综合以上的分析，在现行法规定不明的情况下，我们毋宁从立法的目的上得出结论：《广告法》中的“消费者”概念含义包括“工商业客户”等非消法意义的广告受众。从执法实践的角度来说，现行法规定不明，一方面意味着执法人员自由裁量权的授予，当然这一自由裁量权的行使固然合法，但另一方面也对执法文书的论证提出了更高的要求。执法人员可以从《广告法》的立法定位、宗旨，以及消费者保护的实质等方面加强论证，使得案件处理更为圆满。
当然问题的解决归于源头，在立法上《广告法》的主体之一“ 消费者”贯穿该法始末，但“消费者”的概念却缺席《广告法》开篇所陈列的立法定义，我们期待在出台新《广告法》配套法规例如《广告法实施条例（办法）》时，能弥补立法时这一遗憾，释明“消费者”这一概念含义，将工商业客户等非消法意义的广告受众包含在内，这是广告法调整对象的应有之义，释明这一概念也使得《广告法》在法律适用上不打折扣，便于基层执法人员在做行政处罚时更好的对案件定性处罚。（青岛市市南区市场监管局 冯亚平）
