一、问题的提出
在《民法典》等涉及家事规范的现行法律中，子女被分为“婚生子女”“非婚生子女”“养子女”和“继子女”，父母被分为“生父母”“养父母”和“继父母”。其中，“婚生子女”与“非婚生子女”应为“生子女”的次级分类。《民法典》第1071条承继了1980年《婚姻法》第25条的内容，宣称“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”。从其制度史来看，1950年《婚姻法》就基本上确立了这一立场，相较于当时其他国家的亲子法，在子女平权之路上无疑已走在时代的前列。这个70多年前形成的以婚生性为依据区分子女类别并宣告对非婚生子女予以同等保护的制度，可谓我国人权事业历程中浓墨重彩的一笔。
不可否认，婚生子女与非婚生子女作为子女类别之概念在很长一段时期内出现在家事法中，具有历史逻辑性和相对合理性。然而，“世易时移，变法宜矣”。在当前世界范围内，婚姻、家庭和生育模式正在发生变化，更多的孩子在父母非婚姻关系状态下出生。在一些国家，尤其是欧洲与经合组织国家，非婚生子女比例已占四成以上（最高达七成）。在我国，虽然尚无有关非婚生子女出生比例的权威统计数据，但是未婚母亲正成为“一个逐渐庞大的隐形群体”，同性伴侣孕育子女并引发亲子关系纠纷的实例并非罕见，涉及非婚生子女的纠纷日益增多。在此背景下，以父母之婚姻状态为准据而区分子女类别的制度并未充分实现其所宣称的目标，有关非婚生育者及其子女的权益保护依然面临诸多困境。客观而言，随着社会生活和法律理念的变迁，“婚生子女”“非婚生子女”作为法律上子女类别概念的内在属性正逐渐消弭，该区分制度的正当性已然丧失，应予以扬弃。目前，一些国家已在法律文本中废弃了此种做法。
不过，与国际范围内家事法的发展理念与制度趋势形成鲜明对比的是，当下我国法继续坚守该子女类别区分制度，实务界和学界整体上仍然止步于非婚生子女保护的旧思维模式，导致家事法领域出现了某些概念模糊、价值冲突的现象，并在规范适用中产生了诸多困扰。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）第40条延续以婚生性为依据区分子女类别的立场，2024年4月公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》对此未作任何可能的反应。仅有来自法律语言学领域的少量文献对此作了有限讨论，或指出有关非婚生子女的立法文本存在表述不一致、意义不清晰、逻辑不周延等不足，或建议在概念界定和表述上应符合法理并形成严密的立法体系。在《民法典》编纂之前以及编纂过程中，虽然少数学者也提出过统一使用“子女”或“亲生子女”概念的主张或相关建议条款，但是未被立法者关注和采纳，实属遗憾。其原因可能在于这些文献主要在简介域外相关经验之后提出主张，未作相对全面的法律适用现状之检讨，对事物本质问题的提炼和理论分析不够充分。
考虑到时代发展、社会变迁和人权发展之情势，基于《民法典》对人的尊严、自由和独立人格进行平等保护的基本价值立场，本文以现行法上子女类别区分制度的功能变迁为视角，在对其规范目的、概念意涵及适用现状予以检讨的基础上，尝试提出对该制度的良善适用建议及修正方向，特别在文本表达上提供一种符合事物本质的替代方案，并对亲子关系法体系予以系统更新。
二、以婚生性为依据的子女
类别区分制度的实证考察
（一）子女类别区分制度中的概念意涵
“婚生子女”“非婚生子女”这两个称谓虽然出现在法律文本中，但不论是《民法典》还是其他法律均未对其内涵、外延作出规定。所谓婚生子女，通常被定义为“在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女”“婚姻关系存续期间妻子受胎或生育的子女”“由婚姻关系受胎而出生的子女”“由父母于婚姻关系存续期间受胎而生的子女”“具有合法婚姻关系的父母所生的子女”，不一而足。我国台湾地区“民法”第1061条规定，“称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生之子女”，此为对婚生子女概念定义之样板。参酌域外法例可知，凡在母之婚姻关系存续期间受胎或出生的子女一般均属“婚生”，其真实血缘之父是否为母之夫，则不在婚生性判断所意欲的目的范围中。
非婚生子女“系婚生子女的对称，是无婚姻关系之男女所生育的子女”，或谓“在婚姻关系以外受胎所生的子女”“非婚姻关系受胎所生子女”。 在历史上，非婚生子女有“庶出子女”“私生子女”“奸生子女”“乱伦子女”“贱生子女”之分类。由这些称谓可见，非婚生子女在地位上受社会之鄙视。在现代社会的一般观念中，其在外延上可能包括未婚男女所生子女、已婚男女于婚姻关系外所生子女；在人工辅助生殖情形下，还包括已婚者通过代孕形式所生子女、夫通过“借腹生子”手段及妻单独决定采辅助生殖技术所生子女、单身者（或同居关系的一方）以及同性伴侣 采辅助生殖技术所生子女等。至于在被撤销或宣告无效婚姻中所生子女，以及在妻被他人奸污或以盗窃、强迫、欺诈等手段取得他人精子受孕情形下所生子女是否属于非婚生子女，则有争议。由于各国对无效和被撤销婚姻是否具有溯及力的规定不同，对此类子女婚生性的认定也有不同。根据我国《民法典》第1054条，对无效、被撤销婚姻的效力采溯及既往的模式，“当事人所生的子女，适用本法关于父母子女的规定”。法律并未明定此类子女婚生与否的身份。代表性观点认为：“由于无效婚姻、被撤销婚姻的男女双方没有合法的夫妻关系……子女应为非婚生子女。”相反的主张是，婚姻被撤销或宣告无效对子女的婚生身份并无影响。还有一种主张认为，婚姻被宣告无效或被撤销不具溯及力，诚信当事人及其子女的权利应受保护。虽然作为法律行为的婚姻被确定无效或被撤销后“自始没有法律约束力”，但是对子女而言，婚生事实系已经确定的客观事件，并不能因父母之身份法律行为的效力变动而改变，因而不能作从婚生到非婚生之事实转化。此外，若妻处于婚姻关系中仍主动或被动与夫之外的人生育子女，或婚前从其他男子受孕而于婚后产下子女，或在辅助生殖中被错植配子或胚胎而生育子女，则应在血缘关系推定的基础上认定该子女为婚生子女。当然，此亲子关系可经法定程序被否定。就此而言，“非婚生子女”在文义上应限缩为“母”在非婚姻状态下受胎或所生之子女，而不论其血缘父亲是否处于与他人的婚姻关系中。
由此，以婚生性为依据的子女类别区分制度的目标与功能得以揭示。
（二）子女类别区分制度的预设目标与功能
以婚生性为依据对子女进行类别区分，本质上是对亲子关系尤其父子女关系的法律构建。在婚生情形下，可直接推定子女与母之夫之间存在生物学联系，并基于此推定的事实而认定法律上的亲子关系；在非婚生情形下，则需先通过证据认定父子女之间生物学联系的存在，才有可能据此认定法律上的亲子关系。在基因鉴定技术应用之前的漫长岁月，基于父母之婚姻关系外观即可推定子女的血缘，而不论该血缘真实与否；若父母无婚姻关系，则子女的血缘认定是非常困难的，所谓“滴血认亲”的科学性不足，可能还有赖于自认等事实。鉴于此，为实现对亲子关系社会控制的旧法统，婚生性就成为构建亲子关系的一种直观依据，至于非婚生子女乃至非婚生育行为本身，则被贴上“原罪”式的污名化标签。
将婚姻与受胎或出生之事实结合从而将子女认定为婚生子女的制度，其目的仅在于推定婚姻关系中的男方为该子女的血缘之父。我国学者的确已认识到婚姻对于推定血缘父亲的重要作用，即“从一个已经证明的客观事实——子女的出生和生母的婚姻关系出发，对另一个尚待证明的事实——子女与生母之夫具有血缘关系做出推断”。在子女的血缘关系可从父母的婚姻关系中推定的基础上，在法律现代化之前子女类别区分制度的目标主要是通过对非婚生子女的贬抑，维护以父权为中心的婚姻家庭秩序；自法律现代化以来则主要强调对非婚生子女的特别保护，以实现人之自由、平等和尊严的法价值。
但是，就事物本质和科学基础而言，父母之婚姻对构建法律上的亲子关系并不具有任何实质意义，而仅具备辅助推定父子女具有血缘关系之事实的功能。婚姻在社会意义上承担“为子女确定社会父亲”之功能，在法律意义上则承担“为子女推定血缘父亲”之功能。所以，“婚生”身份本身并不具有规范意义，确定某子女出身于父母的婚姻关系状态，仅旨在推定夫与该子女之间存在血缘，基于该事实推定，再在夫与该子女之间建立法律上的亲子关系。在无辅助生殖技术参与的情形中，母子之间的血缘联系可通过母亲的妊娠过程而被知晓和确定，因此母子关系一般依据分娩事实即得以建立。鉴于父亲身份“并不罕见的不确定性”，为了实现“法的确定性”，一般通过父母之婚姻状态推定父子女之间的血缘联系。所以，父与母虽同为亲子关系中“亲”的一方，但婚生子女概念只对于建立父子女关系具有意义，母子女关系的建立并不需要借助母之婚姻状态。
总之，子女类别区分制度的预设功能在于借助母之婚姻关系为子女推定血缘父亲之社会学构造，为在母之夫与子女之间建立法律上的亲子关系提供血缘准据。不过，该制度的意涵、目标与功能在适用中并没有被充分认知。
（三）子女类别区分制度在适用中的困扰
从整个亲子法体系来看，对子女错误地予以婚生、非婚生之类别区分，不仅概念模糊，极易产生法理和规范上的混乱认知，而且已对实务操作造成困扰。此外，子女类别区分制度因规范体系性欠缺、逻辑不洽而不符合法秩序和法价值的融贯性要求。
第一，子女类别区分制度存在概念不清的缺陷，致使出现了大量不一致的法律适用。《民法典》并未对非婚生子女之概念加以定义，其在外延上包括的类别不清晰，由此造成实务中的不同理解。1974年公布的《最高人民法院关于对非婚生子女解释的复函》曾对非婚生子女概念作出如下界定：“未婚男女，或已婚男女与别人发生不正当性行为所生的子女都是非婚生子女。”该复函于2012年初被《最高人民法院关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第八批）的决定》（法释〔2012〕13号）废止，原因是其被1980年《婚姻法》代替，但该法并没有对非婚生子女的概念进行界定。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（法（民）发〔1989〕38号，现已失效）曾规定，“未办结婚登记即以夫妻名义同居生活”和“离婚后双方未再婚，未履行复婚登记手续，又以夫妻名义共同生活”的，属于“非法同居关系”，所生子女系非婚生子女。从文义外延来看，“非婚生”子女可以包括继子女、养子女。继子女是继父母之配偶与他人所生育或收养的子女，当然也可以涵盖在“非婚生”子女之文义范围内；对养子女在概念上也可作此种解释。此种概念语义上的含糊不清导致了司法实务中的错误认知。若如此理解，那么《民法典》将继子女、养子女与婚生子女、非婚生子女并列表达就非常不合逻辑了。对此，在解释上只能将“非婚生子女”的文义限定于“生子女”意义范围。本文正是在这个限定下进行反思的，虽然《民法典》并没有提及这个概念。
另外，法条中的“非婚生子女”所指称的是“亲子关系确认”之前还是之后的身份状态？究竟是指“已经认领、准正的非婚生子女”还是“未经认领、准正的非婚生子女”？立法者就此的原意不详，由此造成法律适用中的不一致。例如在一个案件中，法院认为：“郑某乙主张因钱某未配合进行亲子鉴定，应当推定郑某乙与钱某兄妹关系成立，但亲子关系推定的适用范围为父母子女之间，婚生子女并无配合非婚生子女进行亲子鉴定的义务。”此处“非婚生子女”一词就产生了概念上的困扰，即郑某乙既然未经基因鉴定而确认其诉称的血缘关系，那么其到底是否“非婚生子女”呢？观诸采子女类别区分制度的立法例，非婚生子女经认领或准正均可获得婚生子女地位。但是，我国《民法典》在文本表达上将“非婚生子女”和“婚生子女”并列，这意味着非婚生子女即便经事实上的认领程序在法律上依然具有非婚生身份。
第二，在目前非婚生子女认领、准正制度缺失的背景下，子女类别区分制度在适用中不能充分发挥预设功能。《民法典》之前的多项法律规定虽曾有过关于子女认领的表述，却没有形成正式的制度。就规范体系而言，因现行法上并无关于子女认领（自愿或强制）、准正（结婚或宣告）的正式制度，前述有关非婚生子女权益保护所面临的一些现实问题就难以通过该区分制度得以解决。虽然依《民法典》第1073条提出的亲子关系之诉可以部分发挥认领制度的功能，但是其焦点在于“亲子关系”而非子女之“婚生性”，因此还是有必要形成合理的认领制度。
事实上，无认领、准正制度，就无依据婚生性来区分子女类别之必要。非婚生子女纵然与生父有血缘关系，但惟经生父认领或准正方能成立法律上之父子女关系，否则其与生父在法律上仍为“毫无关系之二人”。在现行法上，出身于生父母不具婚姻关系状态的“子女”，必须首先成为《民法典》第1071条意义上的“非婚生子女”，然后才可能受该区分制度的特别保护。这意味着其只有与生父母之间的生物学联系得以确认，才能被纳入“非婚生”的子女类别，才能获得“享有与婚生子女同等的权利”之法律安抚。目前我国亲子关系认定的途径是多样的，除自认、公证、亲子关系确认之诉外，亲子关系还可能在某些刑事、民事案件中被直接确认。在实务中，司法行政部门有关亲子关系的公证政策表现得游移不定，按照时间线可列举如下。其一，在申请人提交“有关证明材料”后，可办理“贺雪聪、张甬敏是贺虤生父母的出生证明书”或“金美琪与李卓勋的母子关系证明”，同时明确“此类问题均需逐案请示”。其二，“同意为何天祥办理认领亲子公证。公证书可出具何金凤的出生证明公证和何天祥、周梅新各自承认孩子是他们俩人所生的声明书公证”。其三，可为未婚男女所生子女办理出生公证，但不能为其办理父母子女关系公证，“因为该子女是非婚生子女，因此生父的确定应符合认领亲子的诸多规定”。由此可见，在正式的认领制度缺失的情况下，子女类别区分制度面临适用上的诸多纠结。
第三，子女类别区分制度徒增司法裁判中的论证负担，并极易引发不妥当的阐释。这主要表现在以下三个方面。首先，裁判中多采取“认定‘非婚生子女’身份—引用‘享有与婚生子女同等的权利’—适用‘子女’权利义务规则”的论证思路，而非采取“认定‘子女’身份—适用‘子女’权利义务规则”之路径。例如以下判词：“申请人贺永腾与被申请人韩生玲……以夫妻名义同居生活，双方所生两个女儿为非婚生子女，但其子女抚养问题亦应依据婚生子女有关规定予以认定”；“原告阳阳作为二被告的非婚生子，享有与婚生子女同等的权利，二被告应当积极履行义务，充分保障原告的合法权益。”其次，在子女类别区分并特别保护非婚生子女之规范逻辑下，裁判实务中出现了错误的认知。例如有的判词指出“对非婚生子女的抚养问题‘参照’婚生子女抚养问题的规定”。若非婚生子女的身份已被确认，其就属于《民法典》诸多法条所称的“子女”，则何谈“参照”婚生子女抚养规则之说？应予直接适用子女抚养规则。最后，裁判中虽然强调“非婚生子女”之事实，实际上在规则适用上与“非婚生”身份没有关系，法律论证的重点依然是“子女”的权利和义务。例如以下判词：“谢某2、苏某已死亡，两人子女（含非婚生子女）一共有3人……”；“刘纲……实际占有案涉房屋并与刘纲非婚生子女的母亲胡雪玲共同入住。”还有判决书在“本院认为”部分多次提及“赠与非婚生子女的财产”“给非婚生子女的生活费”，但其本意仅在于阐释给予“子女”生活费。过多强调非婚生子女身份，对应有的法律论证没有意义。
第四，子女类别区分制度之适用在价值立场上不一致。一些裁判文书的用词、说理无意中涉嫌歧视。例如，“何某5系何光先的非婚生子女，其是否能尽赡养义务受到其非婚生子女身份的客观影响”。一些裁判文书在“本院认为”部分甚至使用了“婚外情”“通奸”的措辞来描述非婚生子女的出生之“因”。不过，观诸其他领域的法律实践经验，例如证明子女身份的法律文书（出生医学证明、户口簿）并不载明婚生、非婚生信息，值得称道。此立场应延伸至法律文本及判词之中。
三、以婚生性为依据的子女类别
区分制度更新的理据与方向
（一）子女类别区分制度因社会变迁而不合目的性
当前我国的人口出生率降低，青年人的婚姻及孕育观念日益多元化，辅助生殖技术更加进步，基因鉴定证明基本上取代了婚姻外观而成为亲子之间血缘关系的确认依据。随着此种社会变迁，子女类别区分制度的预设功能现在已经丧失，出现了不合目的性之瑕疵。
如前所述，子女类别区分制度的预设功能仅在于辅助推定子女与父亲之间的血缘关系，但婚生性本身不能成为法律上亲子关系的构建准据。就我国现行法来看，法律上的亲子关系构建的准据包括血缘、血缘拟制及特定事实。首先，血缘虽然是亲子关系构建的主要准据，但亲子之间完全可以没有任何基因联系，哪怕子女系由生母孕育所生（例如在捐卵辅助生殖的情况下）。通常而言，母子女关系的确认依然遵循“分娩者为母”原则。在同性伴侣孕育子女的新型案例中，此立场也被法院采用。但是在代孕合法化的地方，基因联系、分娩事实通常也无法构成确认法律上亲子关系的准据。故而，血缘推定成为各国亲子关系法律构建的一个务实选择。其次，血缘拟制是亲子关系构建的补充性准据，据此养父母子女关系得以形成。最后，“姻亲+抚（扶）养”之特定事实构成了继父母子女关系构建的准据。我国的此种立法例在世界范围内并不常见。学界多认为继父母、继子女属于拟制血亲，此见解也出现在大量裁判文书中。我国《民法典》第1072条和第1127条的本意在于将继父母子女关系（此系社会意义上的亲子关系）通过附加“形成抚（扶）养关系”之限制条件，而在“抚养教育”和“继承”的有限情境下构建为“作为姻亲”的法律上的亲子关系。在现行法中，父母婚姻状况只能影响作为姻亲的继父母子女关系的构建，而不能影响作为自然血亲的生父母子女关系、作为拟制血亲的养父母子女关系的构建。以婚生性区分子女类别并不具有充分而正当的理由。
子女类别区分制度的功能虽从表面上看在于保护非婚生子女，但在实际效果上却“貌合神离”，因为若不区分婚生与否而采取统一的“子女”或“生子女”概念，实则更能实现意欲达到的法效果。
（二）子女类别区分制度不合现代亲子法的内在体系
所谓法的内在体系，是指“法律的基本思想和原则之间的内在联系”，它反映了“法的内在理性”。子女类别区分制度未能契合以尊严、平等、自由等为价值内核的现代亲子法的内在体系，具体表现在以下三个方面。
1.子女类别区分制度背离了亲子法的价值目标：有害家庭中的和平与正义
现代亲子关系法律构建的价值目标正从血缘真实走向子本位导向的家庭和平。如前所述，以基因联系为基础的血缘真实主义的确影响了亲子关系建立和维持的标准。正如纳菲尔德生命伦理委员会指出的，家庭关系乃生物学事实的文化表征，人们可能会相信缺乏基因联系会对孩子或家庭关系产生负面影响。在某些情况下，对有基因联系的孩子的渴望，显示准父母想要复制自己的某些东西并希望看到它反映在另一个人身上，而这个人将超越他们的生命极限去传承和保障这一生物遗产。追求血缘真实一度成为亲子关系诉讼中的唯一准则，但此种追求已受到儿童最佳利益原则、禁止出生歧视原则的动摇。现代家事法在价值追求上偏向于维护子本位导向的家庭和平。对此，来自裁判实务界的见解指出：“一味地追求血缘真实而忽略当事人在常年共同生活中形成的亲情，损坏当事人现存家庭模式和现实生活利益，裁判者应当极力避免产生如此消极的裁判后果。”在我国民法上，家庭和平理念以“弘扬家庭美德”为追求，以“敬老爱幼”“平等和睦”为主要关注点。依据家事法理论，“身份安定”也应为家庭和平价值之内涵，给子女以安全、确定的身份关系，可以避免其因身份关系不稳定而造成自我认同的迷惑。法律文本中的“扶养”“赡养”“抚养”“抚养教育”“享有……同等的权利”等措辞都是这一理念的具体体现。
