陈兵赵青 | 垄断协议豁免条款适用条件及分析方法

知产前沿 · 公众号 · · 2024-08-29 13:38

正文

我国《反垄断法》第二十条规定了垄断协议的豁免制度，意味着对具有排除、限制竞争效果的协议排除反垄断法的适用。豁免制度是反垄断法的重要内容，对于实现反垄断法的立法目的具有重大现实意义，其实质是对竞争秩序和其他社会公共利益进行权衡。我国《反垄断法》第一条明确表示，本法的立法目的不仅要保护市场公平竞争，还要维护消费者利益和社会公共利益等多元价值。

基此，即便特定协议具有排除、限制竞争效果，也就是具备反垄断法上的违法性，若该协议对于实现其他社会公共利益是不可或缺的，则需要对其能够实现的其他社会公共利益与可能造成的排除、限制竞争效果进行比较衡量。

目前,我国的垄断协议豁免制度在实体和程序两个方面均存在较为突出的问题：①实体方面缺乏证明要件指引，制度适用的可预期性不高；②程序规定匮乏，没有明确规定豁免提起的时间点、需提交资料的示例、利害关系人的意见听取程序等重要事项，协议当事人和其他利害关系人的程序利益难以得到有效保障。

从实体方面来看，不管是2008年8月1日起施行的旧《反垄断法》第十五条，还是2022年修订后的新《反垄断法》第二十条，在垄断协议豁免的实体要件表述方面没有实质上的变化。若经营者主张协议属于该条文第一款第一项至第五项情形，则需要证明： ①协议属于该条款所列举的情形，即，协议的目的是为了实现改进技术、提高质量、提高中小企业经营效率、节约能源等积极效果；②该协议不会严重限制相关市场的竞争；③消费者能够分享由此产生的利益。这些证明要件的描述虽然勾勒出了豁免制度的适用轮廓，但是仍然过于宏观抽象，实践操作性较弱。

出于实践的考虑，国家市场监督管理总局于2023年公布并施行了《禁止垄断协议规定》。其中第二十条第一款列举了反垄断执法机构认定被调查的垄断协议是否属于反垄断法第二十条规定的情形所应当考虑的因素，包括：（一）协议实现该情形的具体形式和效果；（二）协议与实现该情形之间的因果关系；（三）协议是否是实现该情形的必要条件；（四）其他可以证明协议属于相关情形的因素。

同一条文的第二款则要求反垄断执法机构认定消费者能否分享协议产生的利益，应当考虑消费者是否因协议的达成、实施在商品价格、质量、种类等方面获得利益。从该条文的措辞可以看出，国家市场监督管理总局使用了“应当考虑”的表达方式，给予了行政执法一定的方向性指引，也为经营者指出了举证方向，相比《反垄断法》第二十条来说，在可操作性上更向前迈进了一步，但仍较为笼统。

至于究竟要怎样证明垄断协议属于反垄断法第二十条规定的情形，怎样证明消费者分享了由此产生的利益，最高人民法院则在个案【（2021)最高法知民终1722号】，【（2023）最高法知行终29号】中给出了更为明确的指示。据2022年新修订《反垄断法》之前的规定，最高人民法院提出的一般性法理可以归纳为：“经营者欲以有关协议具有反垄断法第十五条第一款第一项至第五项规定情形为由主张豁免，则其应当举证证明三项重要事实：第一，有关协议属于上述五项法定情形之一；

第二，有关协议为实现上述五项法定情形之一所必需，因而不会严重限制相关市场的竞争；

第三，有关协议能够使消费者分享由此产生的利益。而且，对于上述三项重要事实，经营者应当提供充分证据证明相关协议具有上述五项法定情形之一项下所指积极的竞争效果或经济社会效果，且该效果应是具体的、现实的，而不能仅依赖一般性推测或者抽象推定。 ”

在司法实践经验积累的基础上，2024年《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条对被告依据反垄断法第二十条第一款第一项至第五项的规定提出抗辩的举证责任进行了明确，即被告需证明：“（一）被诉垄断协议能够实现相关目的或者效果；（二）被诉垄断协议为实现相关目的或者效果所必需；（三）被诉垄断协议不会严重限制相关市场的竞争；（四）消费者能够分享由此产生的利益。 ”然而，这些一般性的解释又难免落回了高度概括的框架，最高人民法院虽然在个案中给出了更为具有针对性的法理阐释，但又过于具象，不具备普适性。

从程序方面来看，《禁止垄断协议规定》第三十条虽对豁免作出了一些程序性规定，但相关表述极为简单，即“ 反垄断执法机构认定被调查的垄断协议属于反垄断法第二十条规定情形的，应当终止调查并制作终止调查决定书。终止调查决定书应当载明协议的基本情况、适用反垄断法第二十条的依据和理由等。反垄断执法机构作出终止调查决定后，因情况发生重大变化，导致被调查的协议不再符合反垄断法第二十条规定情形的，反垄断执法机构应当依法开展调查。”此处对垄断协议豁免的申请、审查、决定、决定的变更、利害关系人的权益保障等重要程序均未作出较为明确的规定。

作为完善措施，可借鉴域外立法和实践经验，完善我国垄断协议豁免的实体要件和程序规定。 建议制定专门性指南，对垄断豁免的启动、审查、决定以及决定变更的全过程给出较为具体的操作指引。

实体方面：需明确当事人在何种情况下才能符合豁免情形，这就需要对各项豁免情形进行附延说明，并列举所需证明材料。 例如：若协议是“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”，则需要满足以下各项条件：①特定商品或服务已经长期处于显著的供大于求状态，而且这种状态明显还会持续下去；②该商品或服务的交易价格已经长期低于平均生产成本；③该产业领域的多数企业因经济不景气面临不能维续经营的风险；④依靠企业自身的合理经营不能克服上述困境。

作为证明材料，当事人需提交：相关产业现状资料；国内外相关经济环境发生变化的证明资料；最近3年该产业的损益情况及企业数量的变化情况；相关商品或服务最近3年的供需状况、产能和各交易阶段的交易价格变动情况；相关商品或服务的供需情况预测；对相关商品或服务产能和价格的国际比较；协议当事人的自力救济实施情况，包括：为了提升效率、降低成本所采取的措施；因实施此项协议将会给消费者和其他经营者带来的影响评估。

程序方面：①明确当事人可以申请豁免的启动时间，反垄断执法机构制作豁免申请书模板，列出必需填写事项：协议当事人基本情况，包括当事人人数（企业数量）、企业名称、住所地、营业内容、法定代表人及主要管理人员信息；达成协议的理由和协议内容；协议履行时间段；②列举豁免申请书附件资料：包括协议当事人最近几年（2年或者3年）的资产负债表等财务报表；协议文本；能够证明符合豁免情形的证明资料等；③明确反垄断执法机构自接收到符合要求的豁免申请后的审查期限、利害关系人的意见收集程序；④明确豁免与否决定书的必需记载事项，豁免的有效期间及情势变更等事项。

陈兵专栏文章

陈兵傅小鸥 | 以问题为导向推动反垄断司法制度完善——聚焦《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》亮点

陈兵傅小鸥 | 关注CDN服务器在数据竞争纠纷中的定位及价值

陈兵 | “恶意不兼容”行为认定需以“恶意”查明为前提

陈兵 | 《网络反不正当竞争暂行规定》实施需关注哪几点

陈兵 | 反垄断豁免条款适用面临的挑战及改进

陈兵郭光坤 | 以问题为导向垂直细分《指南》为经营者合规出实招

陈兵 | 科学合理构建数据开放共享的限度

陈兵 | 涉数据竞争行为司法实践检视及路径优化

陈兵 赵青 | 垄断协议豁免条款适用条件及分析方法

正文

请到「今天看啥」查看全文

陈兵赵青 | 垄断协议豁免条款适用条件及分析方法