在论证罗马宪制主义特殊性的过程中,最难处理的是公元前4世纪雅典演说词中所呈现出来的宪制主义思想,因为它非常接近于施特劳曼所描述的那种法律规范性等级体系。公元前403年雅典民主制重建之后,引入了一系列宪制主义的措施。最重要的举措是区分两种立法程序:人民大会通过制定法(psephismata),而立法委员会通过法(nomoi)。与制定法的颁布过程相比,法的立法程序更加复杂。故而,法本身也更少变动。从历史实践来看,公元前403年到公元前322年,人民大会通过的psephismata有几百条,但是立法委员会通过的nomoi只有七条。为了保护这种法律的等级性,雅典还设置了“对与法相悖的制定法的起诉”这一宪制保障措施:如果有人在人民大会动议一个与nomoi相违背的psephismata,那么他将会被起诉,非法的制定法将会被禁止或者废除。可见,雅典宪制已经有了保障法律等级的司法审查的功能。那么,施特劳曼是如何解释雅典宪制主义和罗马宪制主义之间的区别的呢?施特劳曼提供了两个理由。第一,雅典的宪制主义是形式宪制主义,具有非常强的实证主义特色。换句话说,psephismata和nomoi的区别主要奠基在实定法所规定的立法程序的分别上。与之相对,罗马宪制主义则是实质的,因为宪法拥有独立于实定法体系的高阶法源,那就是自然法或者自然正义。其次,从历史影响力来看,公元前4世纪的雅典的宪制主义的影响也只停留在演说词中,而从未被后世思想家所重视。
通过和希腊思想的对比,我们可以看到,罗马宪制主义的特色有二:(1)这是一种和美德、幸福主义无关的政治设计,其主要的目的在于保护个体权利,尤其是财产权利;(2)罗马宪制主义并不简单地要求法和制定法的等级区分,而且要求高阶法必须拥有一个前政治的、自然的高阶法源。
现在,让我们转向最后一个问题:罗马宪制主义是如何影响后世的?在本书第三部分,施特劳曼从帝国法学家彭波尼一直讨论到美国国父,以期给读者呈现一个全景式的罗马政治思想的接受史。施特劳曼给我们揭示了罗马思想的两个接受传统:宪制主义传统和反宪制主义传统。我无法在此处概括施特劳曼所涉及的每一位思想家的思想,不过,我可以举几个例子来体现两个传统的基本观点。
在反宪制主义传统中,最具代表性的是奥古斯丁和马基雅维利。奥古斯丁继承了萨卢斯特的思路,认为罗马兴亡都与其拥有的“异教美德”有关系。罗马人通过追逐荣耀的美德建立了帝国,并试图以此克服导致衰败的奢侈。不过,奥古斯丁认为这只是“以恶制恶”。罗马人已经失去了荣耀和正义,只有通过基督教的德性,人们才能重获正义。马基雅维利承接了奥古斯丁的思路,认为罗马帝国的成就来源于罗马人追求荣誉的异教美德。不过,马基雅维利反对奥古斯丁的结论。他认为,人们不应该拥抱基督教真理,因为它让人孱弱。相反,人们应当拥抱世俗荣誉。马基雅维利还把国家的保存视作最高善,并且认为国家在大多数情况下都是处于紧急状态,而共和国永远处于腐败的边缘,故而只要国家得到保存,就可以没有限制地使用绝对权威来重新规整腐败的城市。施特劳曼提醒读者,国家理性传统也“以人民的安全为最高法”,但其内涵与西塞罗的宪制主义完全不同。西塞罗也认同“让人民的安全成为最高法”的想法,不过它的存在是为了设立一个高于现任行政官员的宪制标准来制约执政官。对于国家理性派而言,人民的安全只是“权力的奥秘”,君主可以以“人民的安全”为名义宣布紧急状态从而不受法律束缚,僭越臣民的权利。
宪制主义传统并不把恢复美德当作解决危机的方案。这一传统中的作家所思考的是:如何通过一个高阶法来限制绝对权力?其中,人民主权和行政权力之间的关系是宪制主义传统中的核心问题。
博丹是宪制主义传统中的代表人物。在解释罗马共和国时,博丹首先澄清了独裁官、十人委员会等看似“不受法律约束”的官职其实受到宪法的约束。独裁官并不是主权者,只是代理者,他们并不拥有权力,而是保管权力,而且他们受到任期和上诉权的限制。同样,十人委员会也不是主权者,而是具有任期限制、受到法律制约的官员。真正的主权者是人民,而“上诉权”——罗马公民最大和最重要的特权(summum ius)——是人民行使主权的核心方式。在君主问题上,博丹采取了用契约法和代理理论来限制绝对君权的思路。君主以“契约授权”的方式从人民那里获得了权力,但是“契约授权”本身所依赖的契约法并不在主权君主的权力之内,它是类似自然法的。在博丹看来,即便真正的主权者不受任何制定法的限制(legibus solutus),但是主权者必然要受到一个接近宪法地位的“合同法”的束缚。主权者是其治下发生的所有契约的担保者和执行者,如果主权者自己“不受到契约的约束”(pactis solutum),那么主权者的核心功能就没有办法发挥出来,相当于自毁根基。博丹的这个论点来源于晚期罗马共和国的经验:作为主权者的人民大会不断通过制定法的方式创造僭主、破坏私有财产,从而破坏宪制规范;主权者接管国家的日常管理,这是需要受到限制的。在博丹看来,主权者应当通过由法律任命的官员来行使他的主权,而不是通过任命独裁官或授予超常权力的方式来干预国家日常运作。晚期罗马共和国的教训是:主权者不应该直接进行日常管理,他的任意意志应被罗马契约法所规定,他的立法权力应被公法(ius publicum)所制约。