随着信息网络时代的到来，传统犯罪的活动空间逐步向虚拟空间蔓延，传统的犯罪手段也随之升级，网络犯罪已发展成为新生且庞大的犯罪生态系统。与此同时，我国网络用户低龄化特征明显，共青团中央维护青少年权益部发布的《第5次全国未成年人互联网使用情况调查报告》中的数据显示，2022年我国未成年网民规模已达到1.93亿，未成年人互联网普及率为97.2%，其中27.6%的未成年网民表示自己曾在过去半年内遭遇过网络安全事件。在此背景下，针对未成年人的网络违法犯罪行为日益频发，其中，网络隔空猥亵未成年人就是典型体现。所谓网络隔空猥亵，是指行为人利用直播平台、社交软件等网络通讯技术，针对未成年人实施非身体接触的、隔空的具有“性意涵”的猥亵性质行为。2018年最高人民检察院发布的“骆某猥亵儿童案”（检例43号）首次在司法实践中明确了网络隔空猥亵儿童的行为已具备构成猥亵儿童罪的条件。随后，2023年5月25日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《强奸、猥亵未成年人刑事案件解释》）在立法上明确了网络猥亵行为入罪情形，将网络隔空猥亵的对象从儿童扩大到未成年人。至此，网络隔空猥亵未成年人行为入罪在理论和实践上都无太大争议，但对于该犯罪的规范原理和认定标准仍存在一些争议和问题有待明确和统一。在网络空间和现实空间相融合的双层社会结构下，猥亵犯罪所侵犯的法益内涵以及强制手段必然有新的演变。基于此，以对猥亵对象身体造成紧迫危险或实害结果为评价标准的罪量急需新的评价逻辑。在网络隔空猥亵犯罪的主客观认定方面，不仅需明确隔空猥亵犯罪的行为类型和行为方式，还要说明性刺激和满足性欲的主观意图是否是必要构成要件。在猥亵犯罪的加重情节适用层面上，“公共场所”“聚众”在网络空间领域的认定也模糊不清。本文将针对包括以上问题在内的网络隔空猥亵未成年人的规范原理和认定标准问题进行梳理，总结网络空间下猥亵犯罪规范原理的变化，明晰网络猥亵犯罪的认定标准。
一、隔空猥亵未成年
人
犯罪的司法认定困境
隔空猥亵未成年人犯罪作为传统人身犯罪在网络空间的延伸，理应沿用传统猥亵犯罪的规制原理以及认定标准，但由于网络手段的介入，虚拟空间中的行为模式无法完全与物理空间中的行为模式等同，这就导致用传统猥亵犯罪的认定标准去界定隔空猥亵行为显得力不从心。在运用传统认定标准时会出现两种不适从的情形。其一，传统认定标准无法完全涵盖所有情形，例如传统猥亵犯罪的罪量标准是基于猥亵行为对身体造成的实害结果或紧迫危险，但不是所有发生在网络空间的猥亵行为都对行为对象的身体健康造成实质损害或威胁，如果沿用该传统认定标准，将无法规制只严重侵害了未成年人心理健康的猥亵行为。其二，在适用传统标准界定隔空行为之前首先要对传统认定标准的边界或者内涵作出解释。例如，在认定某一隔空猥亵犯罪是否属于“在公共场所实施”的加重情节之前，要首先解释公共场所的含义，明确公共场所的概念内涵能够延伸至网络空间。以上两种不适从的情形在当前法律和司法解释中都没有得到完全的解决，这就导致在司法实践中对隔空猥亵行为进行犯罪认定时面临众多困境。
（一）隔空猥亵未成年人犯罪的客观方面认定模糊
1.隔空猥亵未成年人犯罪的行为方式无区分认定
猥亵犯罪行为通常被理解为一种具有性侵犯性质的社会危害行为，具有较强的价值判断色彩，行为的认定范围没有绝对固定的界限，同其他性侵犯性质的行为一样，其内涵通常受社会意识和社会形态变化的影响。传统猥亵犯罪行为基于身体接触或面对面互交的基础，能够较明显地表现出行为的性侵犯性质，行为的界定比较清晰。但随着网络环境逐渐能够满足猥亵行为的实施条件，那么猥亵犯罪行为的内涵就自然扩展到隔空意义上，认定的犯罪也扩展到网络空间中的行为。《强奸、猥亵未成年人刑事案件解释》对隔空猥亵未成年人犯罪的行为方式作出部分规定，但其列举范围有限，无法涵盖所有具有隔空猥亵性质的行为。具体而言，该解释明确将通过网络胁迫、诱骗未成年人“暴露身体隐私部位”或“实施淫秽行为”的两种行为方式规定构成猥亵犯罪。其中，“暴露身体隐私部位”的行为方式相对明确具体，能够凭借该规定将隔空操纵未成年人暴露自己身体隐私部位的行为认定为隔空猥亵犯罪行为。但“实施淫秽行为”的界定则相对模糊，其内涵不够清晰。传统猥亵犯罪的行为方式包含两种，除了通过直接作用于行为对象身体的侵犯性权益行为，还包括通过暴露行为人自己身体隐私或其他淫秽内容并强迫他人观看的行为类型。例如，通过网络向受害人发送自己的裸照、在视频聊天中向受害人做出具有性暗示的行为，或诱骗受害人在线观看自己或他人实施的具有性暗示的行为等。若对未成年人实施以上行为，能否直接认定为猥亵犯罪，目前缺乏明确的标准，存在认定难题。
《强奸、猥亵未成年人刑事案件解释》明确列举了两种隔空猥亵的行为方式，即胁迫和诱骗。在传统猥亵犯罪中，刑法同样列举胁迫为强制猥亵犯罪行为方式之一。胁迫作为强制手段的一种本身就蕴含着对法益侵害的紧迫危险，因此，认定胁迫为包括隔空猥亵在内的猥亵犯罪的实行行为并无异议。诱骗行为在传统猥亵犯罪中通常作为预备行为予以规制，但在隔空猥亵犯罪中却被明确列举规定，是否就可以认定诱骗行为在隔空猥亵犯罪中属于实行行为，这也是有待明确的问题。某一行为属于实行行为还是预备行为关系到犯罪停止形态的认定，因此，什么样的行为类型或者方式能够被认定为隔空猥亵未成年人犯罪的实行行为，需要明确的认定标准。
2.认定隔空猥亵未成年人犯罪对实时性的要求不明确
基于身体接触的前提，传统猥亵犯罪的行为双方处于同一时空，因此行为和结果通常会同步发生。有学者认为，虽然网络猥亵行为发生在“不接触、不在场”的条件下，但基于猥亵犯罪的原理，要求网络隔空猥亵未成年人行为的发生至少要达到“虚拟面对面互交”的效果，因此行为人以胁迫手段迫使他人向自己发送裸照、手淫等淫秽照片，不应认定为猥亵犯罪。该学说认为，行为对象向行为人发送淫秽照片，即使是受行为人的胁迫或诱骗，但该行为并未发生在行为人的实时监督和支配作用下，只有在视频聊天、直播这种行为人“虚拟在场”的情况下，才有构成猥亵犯罪的可能。持该观点的理由是缺乏实时性的网络隔空互动会削弱行为人手段的强制作用以及行为人的主观目的，自然也就削弱了该行为对受害者的侵害程度。另一方面，反对者强调，网络技术的特殊性使得实时性不再是衡量猥亵行为的唯一标准，应综合考虑行为手段、受害者心理状态及长远影响等多方面因素。是否需要满足实时性的条件实质上等同于是否需要达到“虚拟在场”的效果，这决定着隔空猥亵犯罪认定的范围。如果认为隔空猥亵未成年人犯罪必须具备行为实施与结果发生的实时同步条件，那具有隔时性的行为就无法认定为猥亵犯罪，隔空猥亵未成年人的犯罪行为就基本限定在“实时视频”这一条件之下。实时性标准的模糊性使得司法人员在具体案件中难以准确把握定罪量刑的尺度。如果严格遵循实时同步的条件，那么大量具有隔时性的网络猥亵行为将无法得到有效惩处，这无疑会纵容犯罪，损害受害者的合法权益。因此，如何平衡技术进步与法律规制的关系，明确网络隔空猥亵犯罪的实时性要求，成为亟待解决的问题。
（二）隔空猥亵未成年人犯罪的主观认定标准不统一
我国《刑法》条文中并没有明确规定猥亵类犯罪的主观构成要件，但我国传统刑法理论及通说认为，猥亵类犯罪的主观方面为故意，且必须具有“满足性欲或满足性刺激”的主观目的，即认为猥亵是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害他人性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为。在猥亵犯罪的主观界定问题上，确实存在“性意图必要说”和“性意图不要说”两种观点。“性意图必要说”认为，猥亵犯罪是倾向犯，即行为人必须以“满足性欲或性刺激”为动机或目的，该行为才能被认定为猥亵犯罪，缺乏性意图的行为不应认为是猥亵犯罪。“性意图不要说”则认为判断行为是否构成猥亵犯罪，不应取决于行为人的动机或者目的，而应该基于行为在客观上是否具有性意涵，若行为在外观和性质上具有明显的性的相关性，也实际侵害到了性法益，即可认定为犯罪。是否将猥亵犯罪认定为倾向犯，关系到罪与非罪、此罪与彼罪的问题，而在网络隔空的条件下，该要件对猥亵犯罪的认定影响更大。在基于身体接触的传统猥亵犯罪行为实施时，不管是行为人主观上的性意图还是其行为上的性意涵，都能够较明确清晰地表现出来，在认定行为人猥亵故意时不会有太大困境出现。但脱离身体接触前提的隔空猥亵，行为人的行为并未直接作用于行为对象的身体，或者在行为实施主观目的并没有被明确表达时，隐于网络背后的真实意图就难以揣测确定。另外，在网络空间实施猥亵行为所涉及的犯罪也更为多元，在对此罪与彼罪作区分时应有清晰的界限，例如行为人不同的主观目的可能决定了行为人的行为构成敲诈勒索犯罪、侵犯公民信息犯罪、传播淫秽物品罪等不同罪行，因此明确性意图是否是认定隔空猥亵犯罪的必要要件有十分现实的意义。
（三）隔空猥亵未成年人犯罪的罪量标准无法界定
罪量表明行为对法益侵害程度的侵害数量。犯罪定量是犯罪成立的前提和基础，在实体法上其本质就是定罪的要件要素问题，只有达到罪量的行为才能认定为犯罪，因此罪量是区分猥亵犯罪行为与猥亵行政违法行为的重要标准。由于传统猥亵犯罪的行为方式主要是身体接触性侵犯或同时空互交，因此传统的罪量逻辑是以猥亵行为对受害者身体所造成的实害结果或危险程度为评价标准，只有对受害者的身体造成一定的紧迫危险或伤害才会构成犯罪，否则，仅作一般违法行为处理。而网络猥亵行为在隔空的条件下很难对受害者的身体造成实际的威胁和伤害，更多的是侵害人的心理健康，给受害者带来精神上的损害，但这并不说明网络隔空猥亵行为的社会危害性比传统猥亵行为的社会危害性要小。网络猥亵犯罪的受害者群体是未成年人，实践中案发的犯罪受害者甚至大多是不满14周岁的儿童，该群体性意识薄弱，自我保护能力和辨别是非的能力不足，行为人为达猥亵目的，大多利用诱骗、胁迫等手段对未成年人群体进行精神上的控制，使未成年人遭受严重的心理压力。另外，未成年人的身体隐私泄露后会被计算机技术予以数字化记录，留下被行为人散布的隐患，猥亵后果持续时间更长。因此，网络隔空猥亵行为同样具有严重的社会危害性，当行为达到一定标准时，应给予入罪处理。隔空猥亵犯罪的法益侵害性主要体现在对未成年人的心理和精神产生危害结果，如果按照传统罪量评价逻辑，在隔空猥亵行为没有实际对未成年人的身体造成实际侵害结果或实质危险时，该行为就无法被认定为犯罪，这显然与法律规定相悖。因此，脱离了同一时空这一前提，以对身体的实际侵害程度为标准的罪量评价逻辑将不能适用于绝大多数的隔空猥亵犯罪，无法反映隔空猥亵未成年人行为的法益侵害程度和社会危害程度，这将导致猥亵犯罪认定边界模糊或行为人责任认定混乱。
（四）隔空猥亵未成年人犯罪的加重情节认定有争议
目前实践中关于隔空猥亵未成年人犯罪加重情节认定的争议主要集中在对“聚众实施”和“在公共场所实施”的认定。由于聚众和公共场所两个概念都是基于物理意义提出的，因此两者在网络虚拟空间的内涵界定就有较大争议。传统的概念内涵中，对聚众的认定要建立在多数人聚集于同一物理空间，但随着信息网络的发展，在虚拟空间通过信息交换同样可以形成犯罪团伙和犯罪组织，进而共同实施犯罪，其中就不乏聚众犯罪。例如，行为人建立犯罪专用网站、链接、聊天室等网络场所，能够容纳多数人同时对未成年人实施隔空猥亵或准许多数人“目睹”猥亵行为的实施进而获得实时体验感。该类犯罪不管是社会危害性还是对行为对象法益侵害程度都比典型猥亵犯罪恶劣，若不能对其加重处罚，无疑会导致罪刑适用失衡，放纵犯罪。如果认为网络空间存在聚众犯罪情形，那必然需重新厘清其认定标准对时间、空间等条件的要求。
另外，网络空间是否能被评价为公共场所在理论界一直是备受争议的话题。肯定说认为网络空间是现实物理空间的延伸，自然也能够成为公共场所的延伸。而以张明楷教授为代表的否定者则认为，公共场所应当以身体的自由出入为判断标准，不能以人的言论和意志的进出为标准。虽然当前已有一些司法解释中存在涉及网络公共场所的规定，但对于认定网络空间存在公共场所是否超出了公民预测可能性的问题，在理论界仍未形成统一意见。
二、隔空猥亵未成年
人犯罪规范原理的更新
猥亵犯罪属于人身犯罪，人身犯罪的主要特征就是规范原理都是基于行为对身体的影响。人身犯罪保护的法益是与人身不可分割的特定个人权利，其设置的法理基础是社会传统上形成的未经允许不得侵入身体及其贴身空间的人身不可侵犯性理念。因此，传统猥亵犯罪的规制原理其实是接触禁忌原理，即不管是接触式行为还是非接触性行为。例如，直接接触型猥亵或强制观看型猥亵，其本质上都是人身或时空环境的接触侵害行为。在该规范原理的指导下，传统猥亵犯罪主要规制的是对人身或人身所处时空环境造成损害或威胁的行为，这也就要求猥亵行为必须是同一时空条件下的当面行为。接触禁忌规范原理规范空间虽从人身扩大到周边环境，但并未突破时空的限制，在网络空间中，猥亵行为难以对受害人的身体和现实空间环境产生直接的损害和危险，接触禁忌的规范原理失去身体或现实空间接触可能的前提，根据该原理就无法规制隔空条件下的猥亵行为。作为人身犯罪之一，猥亵行为之所以突破接触禁忌原理在网络空间仍具备可罚性，是因为凭借现有网络技术，行为双方不仅完全可以实现实时的、与面对面相同互交效果的隔空交流，甚至能够通过VR等体感传播设备传递物理感应，这些技术已经使得传统性侵犯行为网络化类型得以扩张。隔空猥亵行为虽然不同于传统猥亵行为会产生物理身体伤害的结果，但仍有伤害身体的可能，并会造成广泛的精神损害以及对性自主权的侵犯。非接触性是隔空猥亵行为的主要特点，隔空猥亵犯罪规范的是通过网络通讯技术对非同一时空的未成年人实施具有严重社会危害性的猥亵行为，以实现对未成年人性权益的保护。因此，有学者提出，隔空猥亵犯罪的规范原理从传统的接触禁忌演变为隔空防范保护原理。也就是说，对于与传统猥亵犯罪具有等同社会危害性的隔空猥亵未成年人的行为，不必拘泥于对人身及所处物理环境产生实际危害结果和紧迫危险的要件，而是隔空防范猥亵行为给未成年人心理和精神带来的损害，以保护未成年人的性权利。基于隔空防范保护原理，隔空猥亵未成年人犯罪所侵犯的法益与隔空猥亵未成年人犯罪强制手段都与传统猥亵未成年人犯罪有所不同。而这也正是明晰隔空猥亵未成年人犯罪司法认定标准的关键所在。
（一）隔空猥亵未成年人犯罪侵犯法益应包含性隐私权
我国通说认为，传统猥亵犯罪侵犯的法益是他人的性自主权，具体指行为人侵犯了个体对性活动的支配权利，缺乏对象有效同意的性活动就属于强制猥亵行为。我国刑法关于猥亵儿童罪的规定附属于强制猥亵罪，这通常会导致理论上忽视基于儿童保护的特殊性而造成的猥亵儿童犯罪侵犯法益的特殊性。由于不满14周岁的儿童对性活动不具有成熟的认知和理解，在刑法上也不具有自由意志，所以在性犯罪中，不以儿童是否同意作为犯罪的构成要件。在针对儿童的性犯罪当中，儿童的性同意无效，刑法绝对保护儿童的性权利，猥亵犯罪当然地侵犯儿童的性自主权，因此性自主权也就自然不必成为猥亵儿童罪要单独强调的法益。此时，刑法所要保护的法益的出发点其实是保证儿童的身心健康发展不受他人实施性活动的随意侵犯。猥亵儿童犯罪的行为人以猥亵方法刺激、满足自己性欲或挑逗儿童性欲的，对儿童的心理和身体都会造成一定的伤害，因此，将儿童的身心健康作为猥亵儿童罪侵犯的法益基本成为理论界的通说。
首先，相较于传统犯罪，网络犯罪在构成要件、社会危害性、行为方式等方面都有独特的变化，也就不可避免地会对传统保护法益产生冲击。猥亵犯罪的性自主权法益以对具有性意义的行为的同意为核心内涵，即对具有性意义的接触行为和当面行为的自主决定，如果网络环境下性意义行为的范围与方式发生了变化，就会影响到性自主权的内涵发生变化。传统猥亵行为仅指能够直接作用于人身的接触性活动或能够即时产生猥亵效果的当面互交行为，基于此所侵犯的性自主权益是围绕在同一时空，即该权益无法与身体所处的时空环境相分离。如果非接触式的行为方式仅限于通过语言或者文字进行的表面的干预，比如信息轰炸，电话骚扰等无法达到当面互交、实时感受效果的行为，这些行为无法实现人身权益与时空环境的分离，从而改变性自主权益的本质，因此该类行为侵犯的不是猥亵犯罪中所要保护的性自主权益，不足以构成猥亵犯罪行为。但随着网络通讯技术的飞速发展，线上沟通已成为人们日常交流的主要方式，隔空通讯行为能够产生与当面互交相似或者相同的效果已成为现实。例如，视频通话可以实现视觉、听觉上的即时传输，几乎可以实现双方的无障碍交流；网络直播的打赏等功能机制也能够帮助提升网络平台用户的互动体验，达到与面对面交流效果；甚至在VR虚拟社交平台，一些身体上的动作也可以通过体感互动工具被人体真实地感应到，所以利用网络信息技术实施的侵犯活动，其社会危害性完全可以达到与传统猥亵犯罪相似的程度。该类隔空猥亵行为可以将人身权益与现实身处环境分割，使法益权利不必当然的依附人本身而存在，即使行为发生在网络领域，仍可以实际侵犯行为对象的人身权益。当猥亵犯罪手段逐步扩展到信息网络技术手段，传统猥亵犯罪保护的法益内涵自然也将得到扩充，即不仅仅针对实际接触或者面对面互交的猥亵行为，对于网络隔空进行但能达到与当面猥亵相同法益侵害程度的具有性侵犯意义的行为，性自主权益和身心健康权益仍有必要的保护价值。
其次，不论是强制猥亵犯罪所侵犯的性自主权益还是猥亵儿童罪所侵犯的身心健康权益，都不仅简单包含这两种人身权益，而是指以这两者为核心又包含隐私权益、性羞耻权益、人格尊严权益等在内的人身权益的整体。传统猥亵犯罪限于现实互交的行为方式，犯罪行为和结果都即时发生和结束，所以法益侵害结果一般也会即时显现，行为人在侵犯对象性自主权和身心健康的同时也会侵犯到对象的隐私、人格尊严等，所以此时将人身权益作为整体评价并无不妥。而在网络空间领域的猥亵行为，不论是行为人胁迫、诱骗未成年人发送私密视频或者照片还是在视频聊天中实施隔空猥亵行为，都具有一定的传播性质。与传统猥亵犯罪不同的是，网络信息技术会对这些涉及受害者的隐私内容进行数字化记录和保存，行为人除了能够观看这些内容外，还能够将其进行收集、记录和传达，使受害人的隐私面临随时被泄露传播，遭受二次侵害的危险。相当一部分的网络猥亵犯罪的受害者都有害怕、担忧自己的私密照片或视频被传播的心理负担，行为人也会利用受害者此类恐惧心理继续实施猥亵或其他犯罪行为。因此，受害者的隐私权不仅仅依附于人身而存在，也不仅仅在猥亵行为发生时被侵犯，而是处于一种随时、可反复被侵犯的不安全状态。所以在网络隔空猥亵的情形下，性隐私成了会被单独侵犯的一项不必始终依附于猥亵行为本身的权益，值得被独立强调和保护。
（二）隔空猥亵未成年人犯罪强制手段应作扩大解释
首先要明确的是，猥亵儿童罪的行为手段不以强制性为必要。有观点主张根据体系解释，猥亵儿童罪需要强制手段，但不管是从罪名的设置以及法律条文的规定来看，还是以保护儿童身心健康权益的角度出发，猥亵儿童罪都不需要具备强制手段，但在司法实践的案件中，大多猥亵儿童犯罪都存在使用强制手段的恶劣情形。传统猥亵行为以当面实施暴力、胁迫或者其他使行为人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方式进行。基于同时空的强制手段有很多种，比如身体压制、灌醉、投毒等。但在网络空间，行为人和猥亵对象处于不同时空，这些行为都无法进行，因此在网络隔空情形下，强制手段的内涵必然会有新的变化。网络隔空猥亵中强制手段的实施方式与传统猥亵犯罪的不同之处主要表现在隔空强制手段基于异时空性主要作用于猥亵对象的心理，达到对精神上的控制，但认定强制手段的标准必须同传统猥亵犯罪中的保持一致，即手段必须达到使猥亵对象陷入不敢反抗、不能反抗、不知反抗状态的效果。隔空对他人实施精神控制的手段在刑法上早已有所规制，例如行为人利用网络宣扬邪教信息或者迷信对他人进行精神控制，使他人达到“不能反抗”“不知反抗”的状态，煽动、教唆他人实施自杀自伤的行为构成故意杀人罪、故意伤害罪；或者在网络上对他人以披露隐私、毁坏名誉使他人不敢反抗，由此索要财物的行为构成敲诈勒索罪。同样，行为人利用网络互通工具，通过隔空语言威胁、谎言诱骗等方式足以使他人陷入不敢反抗、不能反抗、不知反抗的状态，继而达到猥亵的目的，此时该类行为就能够认定为猥亵犯罪中的强制行为。因此，在网络隔空猥亵的情形下，强制手段的内涵延伸到隔空强制。
三、隔空猥亵未成年
人犯罪司法认定标准的明晰
猥亵犯罪作为传统的人身犯罪，在技术网络发展迅速的今天，突破接触禁忌原理，在隔空条件下仍应得以规制。但此时传统的认定标准已经不足以评价网络猥亵行为，根据隔空特点，顺应猥亵犯罪内涵的变化，认定标准应作相应的更新完善，以解决前述认定困境。
（一）隔空猥亵未成年人犯罪客观认定标准的完善
1.对隔空猥亵未成年人犯罪客观行为的区分认定
（1）隔空猥亵未成年人犯罪行为类型不包括“观看型”猥亵。根据《性侵未成年人案件解释》的规定，网络隔空猥亵未成年人犯罪的行为方式主要是“隔空操控型”猥亵，即行为人使用强制手段，利用猥亵对象恐惧或信赖心理达到对其行为的操控，迫使未成年人暴露身体隐私或者实施淫秽行为。传统猥亵犯罪的行为方式除直接侵犯猥亵对象的隐私之外，还包括“观看型”猥亵，即行为人故意暴露自己的身体隐私，比如露阴，或者强迫他人观看色情行为或淫秽行为。这类行为方式不直接接触或者侵犯猥亵对象的身体，而是违背他人意愿，强制他人观看色情内容，侵犯了他人性羞耻心和性自主权。但在隔空的网络空间中，行为人难以实际监督猥亵对象，很难对其形成接受、观看指定内容的支配力，在这种情况下，被害人享有较大的选择自由。若没有其他实际外力辅助行为人强制未成年人在网络空间观看指定淫秽内容，就很难将未成年人实际的观看结果归责于行为人。其次，在网络领域隔空实施“观看型”猥亵行为，难以上升至对受害人身体上的伤害，也不会侵犯到对象自身的隐私，就难以达到传统猥亵犯罪所具有的对猥亵对象的身心安全以及对性自由权利造成紧迫的危险。即使是性意识薄弱的儿童，仅发送自己的身体隐私或者淫秽资源，对儿童的性心理健康造成一定的负面影响，但其行为的社会危害性也难以达到猥亵犯罪的程度。造成实际骚扰的，可依《治安管理处罚法》中对故意裸露身体行为的规定进行行政处罚。
（2）隔空猥亵未成年人犯罪中“诱骗”行为属于实行行为。传统猥亵犯罪的刑法条文中并没有单独规定“诱骗”这一行为方式，以诱骗的方式实施猥亵可能被包含在“其他方式”中，但在基于身体接触或面对面互交的传统猥亵犯罪中，“诱骗”行为通常作为犯罪的预备行为，比如诱骗儿童到达指定地点，或者在网络上诱骗儿童在线下见面企图实施猥亵，诱骗行为与猥亵行为通常有较明显的时空间隔，因此该类行为通常被认为是在为猥亵行为制造条件。在网络空间中，首先是诱骗的成本较低，未成年人信服的几率也会更大。比如同样是行为人伪装成星探诱骗未成年人裸体面试，在现实中可能需要实际的工作环境、其他的工作人员或者现实的面试场景等条件的佐证，才有可能使未成年人信服；但通过网络社交平台联系未成年人，冒充星探，可能仅需语言哄骗或者利用网络资源虚构职业背景，就能够让未成年人放松警惕，信以为真。其次，在网络空间中诱骗行为与猥亵行为之间通常不需要明显的、长时间的间隔。网络隔空猥亵通常以视频聊天中实施淫秽活动或者诱骗未成年人拍摄并发送私密照片视频等方式进行，这些行为在网络空间中都可以瞬间完成，只要未成年人听信行为人的诱骗就可能随即发生猥亵行为。因此，在网络空间实施的诱骗能够对法益产生现实的、紧迫的危险，应当认定为实行行为而非预备行为。
2.实时性非隔空猥亵未成年人犯罪的客观必要要件
刑法对很多网络隔空犯罪的规制并未体现出实时性对强制程度的决定性作用。例如，《关于办理利用网络信息实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》中明确规定：“利用信息网络猥亵、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，以敲诈勒索罪定罪处罚。”敲诈勒索犯罪的行为方式有当面敲诈、书信敲诈、网络隔空敲诈等，但行为人胁迫手段的强制程度并未因行为方式的不同而有不同的标准，只要被敲诈的对象基于行为人的威胁产生恐惧心理，继而交出财物，即满足敲诈勒索罪的构成要件。此外，随着网络的发展，绝大多数诈骗犯罪的行为手段从当面诈骗进化到网络隔空诈骗，成为打击网络犯罪的重点关注对象。行为人在网络空间诱骗受害者交出财物通常是一个循序渐进的过程，受害者交出财物的行为通常也不会处于行为人实时监督和支配下，但这并不影响诈骗罪的成立，只需认定行为人的诱骗与受害者交出财物之间的因果关系即可。敲诈勒索罪和诈骗罪的对象大多是成年人，面向成年人实施的胁迫、诱骗手段尚不会因为网络隔空而削弱强制力，那对于受害者群体是未成年人的网络隔空猥亵而言，胁迫和诱骗手段就更不能因缺乏实时性和“虚拟面对面互交”的条件而提高其强制性程度的认定标准。至于行为人的主观意愿程度，在行为人向未成年人索要私密照片时就已经意识或者应该意识到行为的危害性并对行为结果持希望或放任的态度，后续行为并不会影响行为人的主观目的。
其次，非实时性并不会实质影响行为的实质，只是网络时代下隔空猥亵犯罪的客观特征。迫使未成年人发送私密照片的猥亵行为类型的社会危害性主要体现在未成年人基于行为人的胁迫和诱骗产生恐惧、信以为真的心理，继而拍摄、发送自己私密照片的过程，而并不是行为人接受或观看照片的过程。因此行为人以强制手段向未成年人索要照片时，就已经侵犯了未成年人的性法益，行为人是否“虚拟在场”实时监督受害者拍摄、发送照片并不是判断网络隔空型猥亵犯罪的核心。不管是涉及身体私密的影像还是视频裸聊、直播进行性活动，都只不过是受害者性权益的过程和载体，针对不同载体的行为也只是猥亵手段的差别。对于未成年人来说，行为都侵犯了其性自主权和性隐私，只要未成年人因为行为人的胁迫或诱骗而向其发送自己的私密影像，使私密影像脱离自己的控制进入网络空间，即符合猥亵犯罪的行为要件。
（二）隔空猥亵未成年人犯罪主观内容认定标准的完善
本文认为，隔空猥亵未成年人犯罪的成立不应以性意图作为主观上的必要条件。
首先，如果对猥亵犯罪的判断依赖行为人的主观目的，即是否具有“性刺激”或者“满足性欲”的意图，那这种认定标准在司法实践中将是难以准确界定的。过度依赖行为人主观的供述，会陷入定罪上的困境。隔空猥亵犯罪与传统猥亵犯罪出于不同环境条件之下，隔空猥亵犯罪不管是行为人的性意图还是猥亵行为的性意涵都难以像传统猥亵犯罪一样直接体现和表达，隐于网络条件背后的行为人若未明确表达自己的主观意图或者猥亵行为模糊，即使行为具备猥亵的外观，但行为人以非性意图做抗辩，将无法对其以猥亵犯罪定罪处罚，无疑有放纵犯罪的嫌疑。
其次，将猥亵犯罪作为倾向犯理解，将导致定罪量刑上的不均衡。例如，同样是涉及未成年人裸照或私密视频的行为，若行为人没有明确的“性刺激”或者“满足性欲”的主观目的，就只能以其他罪名进行处罚，如传播淫秽物品罪，而传播淫秽物品罪的成立又有数量、传播等要求，如果行为人没有传播，照片、视频的数量也没有达到一定标准，即使行为人已经实际掌握受害者的私密信息并观看，但由于缺乏性意图的主观目的，只能做无罪或传播淫秽物品罪的未遂处理，而其他客观情形完全一致但具备满足性刺激的主观要件的行为，却完全能够认定为猥亵犯罪的既遂。这两种情形下，对受害者造成的伤害以及实际结果都是相同的。依赖于行为人的主观定罪，不仅容易忽略行为本身的客观危害性，还会导致法律适用的不公平。
最后，过分强调行为人的主观目的不利于对未成年人权益的全面保护。行为对法益的侵害是客观的，不以主观目的而发生转移。隔空猥亵行为会对未成年人性心理、性观念以及性健康造成实际的侵害。根据我国法律对未成年人特殊保护的精神，本身就应该对其法益进行全方面的保护，如果具备猥亵客观条件的行为只因行为人的目的这一完全主观性的判断而无法认定为猥亵犯罪，那就无法实现对未成年人性权益的全面保护。因此，将猥亵犯罪视为倾向犯不仅会导致处罚范围上的混乱，也不利于刑法精神的贯彻。
应当认为，猥亵犯罪的主观要件是行为人知道或者应当知道自己的行为会对行为对象的性权益造成危险或侵害并希望或放任结果的发生。网络隔空猥亵也是如此，只要行为人认识或应当认识到自己的行为在威胁或者侵犯未成年人的性权益，并持希望或放任的态度，即满足隔空猥亵犯罪的主观要件。行为人侵犯未成年人性权益的主观可以被涵盖在其他目的之中。例如，行为人为牟利，以胁迫或诱骗的手段获取未成年人身体私密影像进行传播获利，那行为人也一定能够意识到其获取的这些信息会被用来进行具有性意义的活动，比如满足他人性刺激或性欲望。再比如，行为人以报复或敲诈的主观目的去获取未成年人的私密影像，那他必然能够认识的到自己在利用受害者的性隐私和性羞耻心达到自己追求的结果。因此，不论行为人持有哪种具体的目的，只要行为人意识得到其行为的实质是在侵害未成年人的性权益，即满足猥亵犯罪的主观要件，构成猥亵犯罪，同时构成其他犯罪的，以想象竞合犯处理。判断行为人是否具备以上主观意识，要全面综合客观情形进行分析。对于已满14周岁的未成年人，有一些可能已经具备比较成熟的性意识或对性持有较开放的态度，行为人为牟利等目的获取未成年人的私密影像，确实没有利用其性权益实现目的的主观意识，行为对象对该行为也持放任的态度，情节轻微，未对未成年人造成严重侵害后果的，可排除强制猥亵犯罪。但不满14周岁的儿童的性权益受法律的绝对保护，行为人只要具备一般人的认知能力，就能够意识得到不满14周岁的儿童的性权益具有绝对不可侵犯性，其行为就不能排除猥亵儿童的违法性。因此，即使行为人获取儿童身体私密影像是为了实现其他目的，也不能排除猥亵犯罪的主观故意，满足其他构成要件的，应当认定为猥亵儿童罪。
（三）隔空猥亵未成年人犯罪罪量判断以对被害人心理侵害程度为标准
由于网络隔空猥亵并没有像传统猥亵行为一样直接接触、侵害受害者的身体，所以不能采取以“对身体造成的危险和危害程度”为判断的入罪标准。隔空猥亵的主要危害集中作用于受害人的心理和精神，但心理和精神上的损害又不能直接被衡量，只能通过行为人猥亵行为的内容来判断行为社会危害性的轻重，以此说明对未成年人心理和精神产生损害的程度。网络隔空猥亵仅包括“隔空操控型”猥亵行为，猥亵内容是受害者自身的身体隐私或性意涵动作，可以对照传统性犯罪的行为内容对受害者所暴露的身体隐私、性动作进行程度划分，以此衡量行为的社会危害性大小以及对受害者心理和精神的损害大小，明确罪与非罪的界限。目前我国司法实践中的入罪门槛相对单一，重点关注未成年人性器官是否裸露，但事实上具有性内涵的内容不只局限于性器官，还包括穿着色情服装、完成特定动作姿势、进行特殊对话等。这些内容在满足行为人变态心理的同时，也会冲击未成年人的性观念，严重影响未成年人性心理的健康，有必要将这些因素考虑进入罪标准之中。在对这些行为内容进行认定和等级划分时，可参考英美刑法学者和司法机构处理儿童色情制品犯罪的重要依据——COPINE（Combating Paedophile Information Networks in Europe）体系。该体系以裸露程度、性意味姿势、是否涉及虐待等为考察要素，对涉及儿童色情制品进行等级划分，从第4级开始归为法律意义上的儿童色情制品，主要是含有儿童做出具有性含义的动作姿势的内容，最严重的从第8级开始，涉及儿童被性侵害的内容。在理论上，我们可以对COPINE体系进行本土化改造，构建对隔空猥亵未成年人案件法益侵害程度的分级机制，解决罪量标准问题。例如，有学者提出，可以根据医学、刑法学的相关理论及司法实践中传统性侵案件的实际情况，将隔空条件下的性接触程度进行等级划分，将非现实、非实际接触具有性侵害的行为按照性接触程度的大小进行归类和分级。同样，我们可以参考根据传统猥亵违法犯罪行为，对网络空间中的猥亵行为内容进行等级划分。将网络中对未成年人进行的言语骚扰及身体侵害等猥亵行为进行程度上的等级划分，以直观地体现行为对未成年人心理和精神产生的危害。若行为已经具有与传统猥亵犯罪相同的社会危害性，则达到猥亵犯罪的认定标准，与普通猥亵治安违法行为区分开来。网络猥亵犯罪中较轻的情节包括胁迫、诱骗未成年人穿着色情服饰，进行淫秽对话等；严重的情节包括胁迫、诱骗未成年人做出性交行为等。通过对行为进行从轻到重的情节分级评判，可以较清晰的明确行为对法益的侵害程度，同样可以确定行为人的责任大小，构建适合网络隔空猥亵未成年人犯罪的定罪量刑标准体系。
