法官为什么不排除非法证据

非法证据排除规则是一项重要的程序性制裁措施，其实质是由法院宣告检控方违反法律程序取得的证据丧失法律效力，是一种惩罚检控方程序违法的手段。[9]这种程序性制裁措施与传统的实体性制裁相比，在实体规则和程序运行方面存在诸多不同。传统观点认为，刑事诉讼中的非法证据，是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料，具体来说包括四种情形：证据内容不合法、证据表现形式不合法、收集或提供证据的人员不合法和收集提供证据的程序、方法、手段不合法。[10]依此观点，证据合法性包括取证主体合法、取证程序合法、证据形式合法和证据的内容合法四项要素，缺少其中任何一个要素的证据都是非法证据。事实上，非法证据是根据英文“evidence illegally obtained”翻译过来的，其原意为“非法获取的证据”，即通过非法手段获取的证据。与此相对应，传统意义上的非法证据实质上指的是不合法的证据。因此，正如有学者所言，从比较法的角度来看，对“非法证据排除规则”中的“非法证据”应持狭义的理解，即仅限于以“非法定方法取得之证据”，主要考虑的是取证手段的合法性问题。[11]结合立法规定，我国非法证据排除规则意义上的“非法证据”范围非常有限，大多数所谓的非法证据的准确称谓应该是不合法证据。而不合法证据与（狭义的）非法证据在是否应当排除以及排除的程序方面均存在较大的差别，将两者相混淆就会带来司法实践中的困难。

然而，由于法官的工作量过重没有时间学习[12]，部分法官基础较差不知道如何学习等原因， 很多法官在短时间内对于非法证据排除规则的理解存在问题 。如笔者在调研过程中，很多法官经常问的同一个问题是何谓非法证据？最高人民法院戴长林庭长调研后也发现，司法实践中，对于如何理解和把握刑讯逼供“等非法方法”仍存有争议，仍然经常混淆非法证据与瑕疵证据。[13]有学者调研后发现，司法实践中，存在很多将“形式不合法”的证据当做“非法证据”予以处理的情形。[14]事实上，在很多时候，被告人及其辩护人没有弄清何谓非法证据，将一些“形式不合法”的证据误以为是非法证据而申请排除，而法官居然也将争议的“形式不合法”证据作为非法证据予以调查。如有学者调研发现，在司法实践中，辩护词、判决书往往将此类因不符合“证据审查认定要求”的证据材料也视为“非法证据”。[15]由于对非法证据的理解存在问题，有些人将不合法证据与非法证据等同，进而产生不合法证据是否也需要排除的疑问。换句话说，司法实务人员普遍感到疑惑的是，为什么同样是违反法律获取的证据，为什么有的需要认定为非法证据进而予以排除，而有些则不需要排除。关于这个问题，恰如林钰雄教授有言，在现代刑事诉讼制度下，取证规范不计其数，各自的规范目的有别，取证违法的形态轻重更是千奇百怪，不一而足，难用一个简简单单的“违法=排除”公式来解决所有的问题。[16]另外，很多法官经常问的一个问题是，在非法证据的真实性不存在问题的情况下，是否还要排除非法证据？最终的结果是，在更多的时候，由于法官对非法证据的理解存在不足，不会排除，而干脆不排除。

当然，法官对何谓非法证据以及如何排除非法证据的理解存在诸多不足，除了个人原因外，还与立法的模糊有关。 以非法供述为例，2012年《刑事诉讼法》第50条明确规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。然而，第54条却规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。何谓“刑讯逼供等非法方法”?2012年《法院解释》第95条第1款规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。显然，我国立法采取的是“宽禁止、严排除”的模式。在立法和司法解释作上述规定的情况下，很自然的一个疑问是采用威胁、引诱、欺骗的方法获取的供述是否应当排除？对此，学界有不同看法。如 龙宗智教授认为，采取威胁的方法，如使嫌疑人精神上剧烈痛苦，被迫做出供述的，应当予以排除； 司法解释实际上排除了引诱、欺骗方法获取的证据被作为非法证据酌定排除（区别于刑讯逼供的法定排除）的可能性，在这个意义上，应当说司法解释有悖于刑事诉讼法严禁引诱、欺骗等非法方法收集证据的规范精神。但由于司法解释已作出如此规定，非法采用引诱、欺骗方法获取口供难以援引排除规则予以排除，只能采取其他方式处理。[17]有学者则认为，一旦威胁引诱欺骗手段的使用带来了精神上的剧烈痛苦，则应当视为排除的对象。使用亲情、家庭关系进行威胁、引诱与欺骗的做法，已经触动了人类良知的底线，超出了公众伦理道德的可接纳边界，应当通过适用非法证据排除的方式坚守人类良知的底线，捍卫亲情伦理关系这一社会存在的基本运转条件。[18] 还有学者认为，如果威胁、引诱、欺骗的行为严重违法或者严重违反道德，可能造成犯罪嫌疑人虚假供述，由此获得的供述应予以排除，对于这样的威胁、引诱、欺骗行为可以纳入到“刑讯逼供等”的“等”字范畴之中 [19]根据后两位学者的观点，通过引诱、欺骗方法获取的供述在特定的情况下也应当予以排除，但排除的标准又有所不同。由此可见，在立法上规定模糊，而理论上存在争议的情况下，通过威胁、引诱、欺骗方法取得的供述是否应当排除、如何排除，法官确实存在一定的困惑。

司法实践中，另一个存在较大争议的问题是重复供述是否应当排除以及如何排除。 反 复多次讯问以固定口供，并掌握供述变情况，是侦查讯问的基本要求。但如采用刑讯逼供等非法方法迫使犯罪嫌疑人供述，势必对犯罪嫌疑人造成严重心理影响，以至于此后讯问即使不采用刑讯逼供等非法方法，犯罪嫌疑人仍会在前述心理影响下继续供述。然而，由于立法没有明确规定重复供述是否应当予以排除，理论上对此问题存在一定的争议[20]，导致实践中对于是否应当重复供述有不同的认识和做法。此外，即使认为重复供述应当排除，但对如何排除也有不同认识。目前，学界主要存在两种观点，主流观点认为应以刑讯逼供等非法方法与重复供述之间是否存在因果关系为标准进行区别对待[21]，即非法取证行为的持续影响效力理论；少数学者则主张全部排除[22]，主要理由是区别对待说在我国不具有可行性。此外，律师的观点一般也是全部排除[23]，很多律师在法庭上也是如此主张的。笔者调研发现，司法实践中，既有排除重复供述的案例，如J省、C市（2014年6月以后）有多个排除全部重复供述的案件，也有重复供述一律不排除的案例，主要的理由是排除重复供述没有法律依据。如G省的一份判决书中显示，法官认为辩方要求排除重复供述的辩护观点于法无据，不予支持。但总体上来说，很多法官倾向于不排除重复供述。如C市法院2013年1月至2014年6月期间排除非法证据的24例案件，全部排除的是非法供述，但没有1件排除重复供述，最终大部分案件依据重复供述定罪。

除了上述实体问题外，非法证据排除程序上也存有若干争议。如何时进行证据合法性调查、何时作出证据合法性裁判。 事实上，关于上述两个问题《非法证据排除规定》已有明确规定。[24]根据这一规定，《非法证据排除规定》确立了“先行调查”原则和证据能力优先于证明力原则，即原则上应当对证据合法性问题先行调查，但无论如何，都必须在作出是否排除争议证据的决定后再对争议证据进行宣读、质证。考虑到这一问题的复杂性，参与制定司法解释性文件的最高人民法院法官还明确指出，决定既可以当庭作出，也可以休庭后经过慎重研究再行作出。[25]然而，或许是出于诉讼效率的考虑，或许是总结贵州“小河案”关于非法证据排除程序之争引发“辩审冲突”的经验教训[26]，2012年《刑事诉讼法》对上述问题没有规定[27]，2012年《法院解释》仅对证据收集合法性的调查时间作了灵活规定，即第100条第2款规定：对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。而对于在证据合法性问题解决前是否允许对争议证据进行宣读、质证的问题则没有明确规定。对此问题，陈瑞华教授认为，“在被告方提出非法证据排除申请的情况下，法院即使不中断法庭调查程序，也必须将有争议的公诉方证据排除于法庭调查之外。法院这时只能对无争议的控方证据启动法庭调查程序；在法庭调查结束之后，再对被告方申请排除的控方证据启动程序性裁判程序”。换句话说，“即使在不适用先行调查原则的情形下，法院也要遵循证据能力优先于证明力的原则”。[28]最高人民法院戴长林庭长亦认为，要注意对证据收集合法性的调查结束前不能对证据宣读、质证。[29]但也有学者认为，由于我国对非法证据排除的是定案根据而不是证据资格，因此，我国审判阶段对非法证据的排除，可借鉴德国的做法，在对案件实体问题作出裁判时一并对非法证据排除问题作出裁断。这也符合我国当前的司法体制及实际情况。[30]有法官持类似观点。[31]而 在司法实践中，法庭往往对证据合法性问题进行调查后，并不立即给出排除与否的结论，而是对争议证据进行传统的法庭调查活动，然后在裁判文书中将排除与否的结论与实体性裁判一并作出，在遇到难以处理的问题时，有些法官甚至在裁判文书中对于是否排除非法证据也没有明确的回应。

客观地说，立法模糊是不可避免的事情。如果法官能够恰当解释法律，根据立法的基本原则和精神，在不违背法律规定的前提下将相关规定解释成有利于被告人的规定，完全可以在很大程度上解决由于立法模糊所带来的问题。然而，一方面由于部分法官的理论素养存在不足而无法在立法和司法解释没有明确规定的情况下恰当地解释法律，另一方面由于我国的法官并不具有独立的地位，法官没有权力也不敢贸然解释法律。上述两方面的原因结合，造成我国的法官僵化有余而能动性不足。有学者认为，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断。[32]事实上，由于上述原因中国的法官是无法进行“一连串政治性判断”的。据笔者调研，我国法官的法解释能力存在不足，部分法官对法律条文的内涵以及各条文之间的关系不清楚，在法律和司法解释没有明确规定的情形下，往往更是不知所措。 在法院绩效考评的背景下，只要遇到稍微复杂一些的问题，几乎所有的法官都会选择请示领导，在领导也拿不准的情况下，往往又会请示上级法院。然而，由于非法证据排除程序属于“审判之中的审判”，在被告人及其辩护人频频提出非法证据排除申请的情况下，法官难以在每一起案件还未审理完毕之时便频频请示，在这种情况下，很多法官便会想方设法回避非法证据排除问题，或者置之不理，或者与案件实体问题在裁判文书中一并处理。

非法证据排除规则的运行是在具体个案中由法官具体操作的，因此，法官能否坚守中立地位公正司法至关重要。[33]根据我们对法治的一般理解，法官角色应该是中立时[34]，不应该偏袒、维护一方而打压另一方。然而，司法实践中，很多法官并没有恪守中立地位，而是愿意充当第二公诉人。有律师认为，刑事司法实践中，有不少法官能够维护客观中立的法官理想形象，但也有不少法官则是另外一副模样[35]:

根据笔者长期对司法实践的观察，上述说法并非夸张，司法实践中确实存在一些 “追诉型法官” 。毫无疑问，从理论上来说，法官的角色应当是一个中立消极的裁判者。然而，有学者研究发现，我国的刑事庭审与西方国家，尤其是英美法系国家的刑事庭审存在巨大的差异，它更为关注的是被告人在庭审中的“态度”，是一种“教化型庭审”。 刑事庭审的教化一般按照以下步骤进行，即表态、展示、教育与悔过“四部曲”。 [36]进一步考察可以发现，与西方法治发达国家明显不同的是，我国的司法不仅要负责案件的裁判，还负有一定的社会治理功能。[37]由于法院和法官长期承担的社会治理功能，使得部分法官在审理案件时可能不自觉地有一种追诉的意识。此外，还有部分法官认为，传统的案件事实审理才是庭审中需要关注的主要问题。上述诸种因素的结合，使得部分法官具有一定的追诉意识，一般不愿意排除非法证据，特别是在法官认为排除非法证据将会放纵犯罪的情况下，更是如此。这种情形正如有学者所言[38]:

在过度强调案件事实真相的情况下，法庭不仅没有排除非法证据的动力，而且往往形成结果中心主义或者以实体结果否定诉讼程序的思维方式。 进一步而言，在法庭审判过程中，只要法庭认为犯罪事实能够得到证实，即使辩护方能够拿出足够的证据证明控方存在非法取证行为，法庭也不会认定和排除控方的非法证据。

当然，随着法治理念的深入，在重提“庭审中心主义”的大背景下[39]，在十八届三中全会明确提出推进法治中国建设、确保依法独立公正行使审判权的情况下，法官的独立公正司法理念将会进一步提升，这种愿意充当“第二公诉人”的“追诉型法官”会越来越少，有些法官也会认识到打击犯罪与保障人权必须有所取舍，即使存在放纵犯罪的风险，也要依法排除非法证据。然而，即便如此，仍然会有很多法官不愿排除非法证据。

除了甘当“第二公诉人”或者基于惩罚犯罪的需要而不愿排除非法证据外，还有一些法官则是因为熟人社会的“情面原则”和“不走极端原则”而不愿排除非法证据。有学者认为，熟人社会存在一种人情取向的乡土逻辑，它至少包括以下四个方面： 一是熟人之间的“情面原则”；二是情面原则衍生的“不走极端原则”；三是情面原则衍生的对待陌生人的“歧视原则”；四是情面原则衍生的“乡情原则”。 [40]换句话说，熟人社会注重内外之分，对外部人不讲情面，对内部人则不讲原则。事实上，法官、检察官和警察之间可能存在一个小型的熟人圈子，很多法官和检察官或许还是同学，一些检察院的领导曾经是法官，或者一些法院的领导曾经是检察官。在这样一个小型的熟人圈子里，相互之间总会有各种各样的联系。因此，法官、检察官和警察之间可能会构成一个熟人社会或者半熟人社会。熟人社会存在的有人情取向的乡土逻辑在这里也会存在，而且越是在侦查技术落后因而更有可能存在非法取证行为的偏远地区，这种乡土逻辑的影响越是强烈。由于乡土逻辑的“情面原则”和“不走极端原则”，法官一般不愿意排除非法证据，更不会认定存在非法取证行为。传统的做法是，法官发现案件证据存在问题，往往会要求公安机关作出说明，或者进行补正或作出合理解释，在迫不得已的情况下，往往以“不能排除非法取证的可能”为由排除非法证据，然后以审前重复性供述定罪。在这种情况下，基本上不会发生因排除非法证据而判决无罪的情形。

随着刑事法官对非法证据排除规则的理解进一步深入，大部分法官知道如何排除非法证据，也愿意排除非法证据，但一系列现实原因逼迫其不敢排除非法证据。在现代刑事审判制度中，“为确保法官保持公正无偏的地位，现代各国法律一般均建立了保证法官独立自主地进行审判的机制，使法官在审理和裁判时不受外界的不当干预、控制和影响”。[41]然而，不可否认的是，就 确保法官中立裁判的机制而言，我国与西方法治发达国家还存在一定程度的差距。 司法实践中，法院在定罪量刑时会面临来自审前机关的巨大压力[42]，在排除非法证据时亦是如此。[43]陈光中教授所举的一个案例非常具有典型性[44]:

根据陈光中教授的介绍，该案确实应当排除非法证据，但由于“外部压力”而最终没有排除，甚至根本就没有启动证据合法性调查程序。那么，所谓的“外部压力”是指何种压力呢？笔者调研发现，所谓的“外部压力”至少包括以下几个方面： 一是审前机关的压力；二是被害方的压力；三是社会舆论的压力。 在被害人一方反应强烈，社会舆论较大的情况下，一些党政部门也会向法院施加压力。在案件有可能因为排除非法证据而判决无罪的时候，这种压力最为明显。有学者认为，程序性制裁的关键环节是法院必须要“勇敢地”对证据不足的案件判决无罪。[45]然而，现实中很少有法院会“勇敢地”对证据不足的案件判决无罪，在排除非法证据的情况下更是如此。当然，在普通刑事案件中，法院排除非法证据可能不会遇到上述所有压力，司法实践中，最经常遇到的压力是审前机关的压力。恰如有学者所言，“由于法官们对侦查办案机关多是持同情态度的，而认定刑讯逼供又会影响到办案单位及个人的重要利益，进而使自己身上背负的压力增大，因此难免会更加谨慎。一旦因排除证据而不能顺利定案，就容易导致公检法等政法机关之间的失和，给法院今后的工作带来负面影响”[46]面对审前机关的压力，一些法官就会选择不排除非法证据。

事实上， 在有些地区，即使排除非法证据只影响部分案件事实的认定，最终不影响定罪而只影响量刑，但法官面临的压力仍然很大。 笔者在东部数个经济发达省市调研时，参与座谈的法官一再强调排除非法证据面临巨大压力，即使排除非法证据不影响定罪，公安和检察机关也会有相当大的反应。如被称为“全国首例非法证据排除案”的浙江宁波章国锡案，一审法院以检察机关举证不力为由排除了被告人的审前有罪供述。在此基础上，对于公诉机关指控章国锡受贿7.6万元仅认定0.6万元，且认定其自首，最终对章国锡定罪但免予刑事处罚。一审宣判后，检察机关抗诉。在二审过程中，公诉机关提请行贿人周某、史某出庭作证，提交了行贿人史某的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。在此基础上，二审法院认定章国锡受贿7.6万元，判处有期徒刑2年。[47]根据有学者的研究，公诉人最关心的问题是被告人能否被定罪，其次关心的问题是法院判决是否改变指控的罪名，最后才是对于指控的事实能否全部认定。[48]因此，章国锡案一审法院认定章国锡受贿0.6万元，已经给了检察机关的“面子”，但检察机关仍然提起抗诉，最终，二审法院迫于各种压力不得不对一审判决改判。笔者在调研过程中获悉，章国锡案一审宣判后，检察机关立即对一审法院执行局的某位执行法官展开侦查，最终逮捕该执行法官。调研中，很多法官反复强调，检察机关的职务犯罪侦查权是一个重要的威慑力量，即使某办案法官自身廉洁公正，但也不敢或者无法毅然排除非法证据或者判决无罪，因为法院领导担心排除非法证据或者判决无罪引来检察机关的“报复”。

在职务犯罪中，情形更为复杂。 有学者认为，在职务犯罪中还要面对纪委有关调查材料的权威性和难以质疑性，致使刑事非法证据的排除也就尤显困难重重、步履维艰。该学者的调研问卷显示，66.6%的刑事法官认为刑事非法证据排除规则适用障碍来自我国现行司法制度的障碍和法院、法官司法权的相对弱化[49]司法实践中，经常有被告人辩称在纪委阶段遭到刑讯逼供，在侦查阶段的重复性供述是受之前刑讯逼供行为的影响而作出的。辩护人往往认为，这种情形下获取的审前重复性供述均应当予以排除。对此，有学者认为，应当排除这种类型的重复供述。即非法证据排除规则的“射程”并不局限于侦查程序，只要违法取证行为与证据之间有因果关系，即使是在侦查前程序中进行的违法取证，也在非法证据排除规则的“射程”之内。[50]但 法院一般认为，纪委是否存在非法取证情形不属于法院评价的对象，进而对被告人的辩解和辩护人的辩护意见不予理睬。 事实上，最近已有法院在公开权威刑事审判刊物上明确表示，对纪委调查情况在刑事诉讼活动中不予评价，即浙江湖州法院审理的褚明剑受贿案。该案二审法院的观点颇具代表性[51]:

该案例分析发表在最高人民法院刑事审判庭主办的权威刊物《刑事审判参考》上，作为指导案例供全国各级法院参照。虽然《刑事审判参考》上发布的指导案例与最高人民法院分批次分布的“指导性案例”在效力上有所区别，但在下级法院法官的心目中，《刑事审判参考》上发布的案例具有重要的参考作用，除非有充足的理由，一般都会在司法实践中参照刊物上刊登的案例，在这种情况下，法官是绝对不敢排除与纪委有关的重复供述的。