【关注《刑法修正案（十二）》】沈晓白：行贿罪从重情节的法律适用问题研究 | 中国应用法学

行贿罪从重情节的法律适用问题研究

——基于《刑法修正案（十二）》的解读

文｜沈晓白

（ 本文刊载于《中国应用法学》2024年第2期 ）

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内容提要： 为响应“坚持受贿行贿一起查”反腐败政策方针，理论上出现了“行贿与受贿并重”的惩治主张，与司法实践中“重受贿轻行贿”的传统立场存在激烈争论。行贿与受贿尽管具有对合性，但各自的不法与责任程度是独立的，政策上强调要加大惩处力度，并不意味着必须全面依照受贿罪的处罚作为参考坐标轴进行调整，行贿行为的刑事可罚性有其需要独立判断的内容。《刑法修正案（十二）》对行贿罪处罚规定的三处修改，贯彻和体现了宽严相济刑事政策的要求。其中，新增设的七种从重情节在司法实践中可能面临多种复杂情形，为了减少实务上的争议，必须准确把握立法修改的精神，在宽严相济刑事政策的指导下进行解释与适用。充分运用本次立法修改为分层次处罚建构的“弹性”空间，推动行贿罪的量刑符合罪刑相适应原则。

关键词： 刑法修正案  行贿犯罪  从重处罚情节  刑事政策  刑法解释

▐ 一、问题的提出

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议正式通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》[以下简称《刑法修正案（十二）》]。本次修正案对行贿罪处罚的规定作出了三点改动：第一，将原本的“五年以下有期徒刑或拘役”“五年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑”三档法定刑修改为“三年以下有期徒刑或拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑”；第二，增设七种从重处罚情节；第三，将“对调查突破起关键作用”增设为一种可以减轻或者免除处罚的新情形。上述修改为行贿罪的分层次处罚提供了充分的制度空间，有利于实现罪刑相适应。但是，即便是“善”的法律，若得不到准确地理解和适用，也有可能导向“恶”的结果。本次行贿罪修改所增设的七种从重处罚情节，不同于数额标准，因其难以量化，对实务工作者准确地理解和把握这些规定提出了更高的要求，容易产生适用不统一的乱象。因此，本文将在整体性解读行贿罪修改内容的基础之上，进一步深入讨论和剖析司法实践中理解和把握从重处罚情节的难点，以期通过学理上的解释，促进行贿罪处罚规定更准确、合理地适用。

▐ 二、行贿犯罪治理的政策动向与理论争鸣

（一）“行贿与受贿并重说”与“重受贿轻行贿”之对立

行贿与受贿属于对合犯，可以被合称为贿赂犯罪，二者之间存在着密切关联性，在司法实践中也往往都是“相伴而生”。但是，在长期治理和打击贿赂犯罪的过程中，立法和司法对于行贿犯罪与受贿罪的关注度和处罚力度一直存在着差别。

中华人民共和国成立初期，行贿罪并不存在完备的法律规定，其处理需要参照贪污罪的规定，1979年颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一次在立法上对行贿犯罪予以明确，且规定了低于受贿罪的法定刑，直到2011年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，行贿罪的立法从只有一个罪名逐渐发展为由多种行贿罪名组成的完整体系。从法定刑规定的沿革来看，行贿罪的处罚总体上是轻于受贿罪的。但是，2015年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》[以下简称《刑法修正案（九）》]中的第44条修改了贪污罪的处罚规定，同时产生了修改受贿罪处罚规定的效果，此次修改后，形成了行贿罪前两档法定刑高于受贿罪前两档法定刑的局面，从法条的表述和法定刑的设置来看，似乎也给人一种行贿罪的不法与责任重于受贿罪的印象。不仅如此，《刑法修正案（九）》更是对行贿罪特别自首从宽处罚的适用条件加以限定，进一步缩小了行贿罪的“出罪口”。

立法上的这一变化与反腐败斗争政策方针的转变密切相关。党的十九大报告中指出要“坚持受贿行贿一起查”，为了落实党中央的要求，十九届中央纪委历次全会都对此作出部署，此后，行贿犯罪问题一直是惩治腐败工作的重点领域。2021年，中央纪委国家监委会同最高人民检察院等单位印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》中指出，行贿人对于党员干部的“围猎”也是腐败发生的重要原因，要深刻把握行贿问题的政治危害。2022年，最高人民检察院印发的《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》强调，要坚持“一起查”主基调，依法精准有力惩治行贿犯罪。伴随着紧密围绕“坚持受贿行贿一起查”主旨的一系列政策性文件和司法解释陆续出台，再结合立法上的这一动向，学界和实务界展开了热烈的讨论，并出现了贿赂犯罪治理的刑事政策应当从“重受贿轻行贿”逐步转向“行贿与受贿并重”的主张。

提倡应当贯彻“行贿与受贿并重”的学者，其思考的逻辑和依据主要从以下两个层面展开：第一，认为行贿罪在整个贿赂犯罪或者腐败问题中扮演着关键的“角色”，或者说具有举足轻重的地位，因此，应当同等对待受贿与行贿。例如，有观点指出，除了索贿的极端情形外，其他贿赂案件中，行贿可以被视为“因”，而受贿是“果”，没有前者就没有后者，行贿是腐败的源头，是遏制贿赂犯罪的关键把手，对反腐工作的大局具有重大意义。治理贿赂犯罪就必须对作为受贿犯罪重要根源的行贿犯罪予以重视。第二，针对司法实践“重受贿轻行贿”带来的一系列消极影响提出反思和批评，并指出轻易地放过行贿一方，不利于治理贿赂犯罪。例如，有学者认为从客观上看，将行贿犯罪过滤到刑事犯罪圈之外，会对受贿犯罪的攀升起到推波助澜的效果，长期来看，还可能会使人们产生一种“行贿无罪”的错觉，同时助长行贿之歪风，会影响腐败治理的整体效果。这种观点也存在一定民意的基础。例如，在河南省教育厅某受贿案件中，牵涉50多名行贿人，行贿人中不乏公职人员，其中绝大多数均未被追究刑事责任，依旧正常“做官”，这种宽纵国家工作人员行贿的处理方式，在全社会引起了广泛的负面舆情。总体上看，提倡和主张“行贿与受贿并重”的学者，均是希望更充分地发挥刑罚威慑行贿行为的作用，从而推动贿赂犯罪治理效果的优化。

尽管理论上如火如荼地讨论应当如何贯彻“行贿与受贿并重”的刑事政策，司法实践依然保持着“重受贿轻行贿”的传统，对于行贿人一方的惩处一直较为克制。统计数据显示，从一审新收案件数量来看，行贿罪与受贿罪案件数量的比例大概保持在1:3，有的年份能够达到1:4甚至更加悬殊，如果将一个受贿案件对应的行贿人通常有多人的情况考虑进来，未被追诉的行贿人数量会更多。学者也通过实证研究发现，我国行贿罪的量刑存在趋轻的明显倾向。司法实践中的这一现象，主要基于以下两点原因：第一，贿赂行为往往发生在只有行贿、受贿双方的场合中，具有隐秘性的特点，基于侦破案件的现实需求，获取行贿人供述是取得案件侦查突破的关键，立法和司法上为行贿一方提供“法外施恩”的奖励，以利诱之，能够打破行贿人与受贿人建立在利益交互之上的信任关系，使得双方置于博弈论中的“囚徒困境”，在这种境地下，行贿一方更容易为了降低风险选择主动供述，这些供述不仅有助于侦查机关克服贿赂犯罪取证困难问题，而且考虑到司法资源的有限性，从行贿人处快速突破，还可以节约司法资源，提高效率并减少整个司法过程的成本支出，最终实现刑事司法资源的优化配置。基于这些考量，有学者主张更加宽缓的立场，认为只要被追诉前主动交待行贿事实的，不追究刑事责任。多数情况下，上述理由是实务工作者对行贿人“网开一面”，形成“轻行贿”局面的主要根据。第二，严厉查处行贿一方可能对民营企业发展、地方经济稳定、就业等问题都会产生一定消极影响。例如，当行贿人是在当地具有重要的影响力的企业负责人，一旦受到严重的刑事处罚，可能对该企业的经营运转产生不可估量的破坏，最终影响当地税收收入、人员就业等。在各部门都在释放保障民营企业经营运转的政策信号的时代背景下，这些现实的考量必然也会对司法实践造成影响，产生了实务部门在法律制度允许的范围内给予行贿一方以“出路”的倾向。

“重受贿轻行贿”和“行贿与受贿并重”两种对立观点的背后，隐藏的真正问题是：究竟应当如何理解诸多政策性文件和重大会议中反复强调的“坚持受贿行贿一起查”。简言之，“一起查”提示了怎样的刑事政策导向。有学者认为《刑法修正案（九）》对行贿罪加大惩处力度的修改，是贿赂犯罪治理的刑事政策转向“并重处罚”在立法层面的体现，也是对司法实践中“重受贿轻行贿”的“纠偏”。这样的理解是否妥当？以上的问题都可以在本次《刑法修正案（十二）》关于行贿罪的修改中找到答案。

（二）贿赂犯罪治理中刑事政策的厘清

首先，需要予以澄清的是，“重受贿轻行贿”与“行贿与受贿并重”都尚未上升至刑事政策的高度，前者是从实然角度比较司法实践中受贿与行贿两类罪名犯罪圈大小以及刑事处罚力度后，所作出的一种关于现象的概括、描述，而后者是部分学者从各种政策性文件中解读出的一种倾向，而这一解读可能存在一定的差误。正如前文所述，“并重说”的观点萌芽于“坚持受贿行贿一起查”的政策提法。党的十九大、二十大均强调要“坚持受贿行贿一起查”，二十届中央纪委二次全会在工作报告中明确提出“要坚持受贿行贿一起查”，要求加大对行贿行为的惩治力度。这一政策导向的确可以被视为对过去司法实践中行贿惩处与受贿惩处严重失衡情况的“纠偏”，但无法直接推导出行贿应与受贿并重惩处的结论。“受贿与行贿一起查”不能简单地理解为“同等罚”或者“一起罚”，两个罪名具有对合犯的性质，但是并不能由此认为双方的不法与责任相同或者必须同时处罚双方。这也可以在《中华人民共和国监察法实施条例》关于监察处置工作的新要求中找到依据，监察机关指出“坚持受贿行贿一起查并不等同于同等处理，要统筹运用纪律、法律、行政、经济和政治思想等多种惩治手段和教育转化方式，综合施策，分类处理”。其次，铲除腐败现象，关键不在于找到究竟行贿人的“围猎”是源头，还是受贿一方是源头，因为二者之间的关系在具体个案中可能是多种多样的、相互促进的，无法采取单向因果链条进行简单地概括和描述，抽象意义上探讨哪一方是诱发方，也不具有任何实际意义。

因此，主张贿赂犯罪治理的刑事政策开始转向“行贿与受贿并重”，事实上并无政策上的实质依据。尽管行贿与受贿具有对合性，但所侵害的法益有所不同，各自的不法与责任程度也是独立的，政策上强调要加大惩处力度，是对过去行贿罪的处理中过于轻纵问题的反思，并不意味着要彻底依照受贿罪的处罚作为参考坐标轴进行调整，行贿行为的刑事可罚性有其需要独立判断的内容。既然“重受贿轻行贿”与“行贿与受贿并重”都不能认为是我国贿赂犯罪治理中的刑事政策，那么，在贿赂犯罪的立法和司法中作为指导的刑事政策究竟是什么呢？

在讨论这一问题前，需要明确刑事政策的内涵。这一概念最早由德国学者费尔巴哈提出，作为刑法与政治的“缓冲”领域，使得政治的影响力只能通过作为立法之科学的刑事政策传导至刑法，而不能直接左右刑法之适用。而李斯特则将刑事政策从“政治”中剥离出来，将其转变为以刑罚手段实现有效对抗犯罪之目的的“政策”问题。这一转变奠定了20世纪以后刑事政策学相关研究的基本立场。关于刑事政策的定义，理论上存在诸多观点，从中提取最大公约数，大体上可以认为刑事政策是国家或社会据以组织应对犯罪现象的反应方法或措施的总和。

当下而言，宽严相济刑事政策被认为是中国最基本也是最主要的刑事政策，其中，“宽”表现了对自由的尊重，“严”是对秩序的保护，其价值目标是合理地分配自由、秩序与正义。“宽严相济刑事政策”在2010年最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号）中也可以找到确切的依据，即“宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程”。而在本次《刑法修正案（十二）》对行贿罪处罚规定的修改中，也贯彻和体现了这一基本刑事政策。

▐  三、宽严相济刑事政策在行贿罪立法修改中的体现

（一）下调前两档法定刑

行贿人与受贿人的法律地位并不相同，对于职务行为不可收买性、公正性的侵害所起的作用也明显存在不同，作为受贿方的国家工作人员在遏制贿赂犯罪中应当承担更大的责任，并且，行贿行为也并非是权力滥用行为，其造成的社会危害均需要通过受贿行为间接地实现，因此，通常情况下，受贿一方的不法与责任均大于行贿方。《刑法修正案（九）》对受贿罪处罚规定的修改，导致了行贿罪前两档法定刑高于受贿罪的不协调、不合理现象。纵观域外立法，总体上行贿与受贿同罚的不多，一般都认为，从法益侵害的角度来看，相比于受贿，行贿的危害性略轻一些。即使在部分个案中，的确存在行贿人主动“围猎”国家工作人员的情况，但是，受贿犯罪是从内部对国家权力的腐蚀，而行贿犯罪是来自外部的腐蚀，这一实质的特征决定了国家还是应当将对受贿行为的预防与惩治置于中心地位。即使主张要加重行贿罪处罚力度，也要考虑到行贿罪与受贿罪之间对合关系的存在，在法定刑设置上，两罪规定应当具有大致的对应关系，而绝不能够使在贿赂腐败问题中居于更外围的行贿行为的法定刑高于受贿行为。

不仅如此，起刑点不同还会造成行贿方与受贿方在追诉时效上的“待遇”显著失当。例如，行贿人向国家工作人员行贿8万元的情况下，按照《刑法修正案（十二）》颁布前的刑法条文和司法解释关于数额的规定，行贿人应适用“五年以下有期徒刑或者拘役”，根据《刑法》第99条“本法所称以上、以下、以内，包括本数”的规定，在追诉时效上，应当按照《刑法》第87条第二项的规定属于“法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年”。但是受贿一方在不具有其他较重情节的情况下，8万元的受贿数额应当适用“三年以下有期徒刑或者拘役”，追诉时效就应当根据《刑法》第87条第一项的规定确定为“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。在某种程度上，行贿方和受贿方之间的关系与共同犯罪十分相像，国家工作人员的受贿是核心行为，而行贿行为可以被视为一种使对方实现受贿意图的帮助行为，考虑到义务犯的法理，受贿一方应当作为刑罚处罚的中心。但反常理的是，根据现行《刑法》对两罪起刑点规定的不同，会导致受贿方已经超出追诉期限，行贿方却没有超出追诉时限的异常现象，既不利于案件的查办，也使国民难以理解为何具有特殊身份的受贿一方却在追诉时效上享受了更大的“优惠”。

《刑法修正案（十二）》将行贿罪前两档法定刑下调后，尽管入罪的数额标准不变，但是起刑点从五年以下有期徒刑或者拘役降低至三年以下有期徒刑或者拘役，与受贿罪的起刑点保持了基本一致，解决了《刑法修正案（九）》修改受贿罪处罚规定后遗留下的不对称和不协调问题。一方面能够确保行贿方与同案的受贿方保持“相对”公平和一致的追诉时效（此处是指双方均不具有其他从重处罚情节的情况），另一方面，应当适用第一档法定刑幅度的行贿人根据《刑法》第72条的规定，还可以视具体情况考虑能否适用缓刑。也就是说，这一调整将适用第一档法定刑规定的行贿行为划入了轻罪的范畴，为灵活处理行贿一方提供了和轻罪治理配套措施相衔接的制度空间。在适用第二档法定刑规定时，比较受贿罪和行贿罪相关司法解释规定，可以发现，受贿数额只需要达到20万元以上或者10万元以上不满20万元的具有加重处罚情节，即可以适用三年以上十年以下有期徒刑，而行贿数额却要求更高，即100万元以上或者50万元以上不满100万元的具有加重处罚情节，从数额标准上看，可以明显看到二者之间的区别对待和犯罪圈大小的不同。受贿罪的第三档法定刑最高可以到死刑，而行贿罪的第三档法定刑最高只到无期徒刑。再加上行贿罪的特殊从宽规定，总体上看，行贿罪的处罚规定经过两档法定刑幅度的下调后，与受贿罪相比，体现出了刑法对两罪不法与责任的准确评价以及区别对待，在刑罚幅度上更加合理，契合了宽严相济刑事政策中“宽”的要求。

（二）同时增设从重情节和减轻或免除处罚情形

宽严相济刑事政策的要求不仅应当在行贿人与受贿人之间的区别对待中体现，还应当在行贿犯罪本身的处罚规定中予以贯彻。

《刑法修正案（十二）》增设了七种从重处罚情节：（1）多次行贿或者向多人行贿的；（2）国家工作人员行贿的；（3）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（4）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（5）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（6）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（7）将违法所得用于行贿的。这七种从重处罚情节的规定，比较综合和全面地考虑了行贿的次数、行贿人的特殊身份、犯罪发生的特殊领域、行贿的目的、行贿的对象等情况，有针对性地对部分危害性程度更高的严重行贿行为加大刑事追责的力度。

一方面，设置法定的从重处罚情节，完善了“数额+情节”的定罪量刑标准，通过立法的形式明确了从重情节在入罪和升格法定刑中的地位和作用，反映了对行贿行为所造成的法益侵害更加充分全面的认识。行贿罪并非财产犯罪，以数额作为唯一参考的定罪量刑标准存在明显的缺陷，也与腐败案件的现实情况严重脱节。行贿行为侵害的法益是职务行为的公正性和社会对公正性的信赖感，因此，必须更加合理地设置惩治行贿犯罪的定罪量刑规定，才能够与时俱进，把握当下行贿行为造成的危害多样性、深刻性，从而有针对性地构建更符合实际也更加合理有效的定罪量刑标准，更好地实现精准打击行贿的立法追求。

另一方面，根据从重处罚情节的规定，可以在更加全面评价行贿行为的社会危害性程度的基础上适当扩大犯罪圈，真正做到“手段相当”和“罚当其罪”，有助于严密行贿罪的刑事法网，增加行贿人的被追诉率和刑事处罚的比例，避免部分行贿人存在侥幸心理，一定程度上提高行贿罪规定的威慑效力，体现出“宽严相济刑事政策”中“严”的一面。

在增设了从重处罚情节的同时，《刑法修正案（十二）》又将“犯罪较轻的，对调查突破起关键作用”规定为可以减轻或者免除处罚的情形。“调查突破”是指在侦查的过程中获取案件相关情况的信息或者新的证据，加快破案的进度，能够推进调查并取得突破性进展。这一要求与“侦破重大案件”的要求相比，显然要低一些。通常只需要行贿人及时自首并提供自己行贿及受贿方受贿的相关供述与证据，就有可能获得一定的“制度倾斜”。简单来说，就是以有利于贿赂案件的查处为出发点，进一步增加了行贿人一方从宽的力度。这一修改在增设从重情节扩大犯罪圈和严惩力度的同时，又拓宽了非罪化的处理通道，这就意味着行贿方配合调查、主动交待就可能获得更大的“奖励额度”。

这两处修改注意“入罪”与“出罪”相结合，从重处罚的规定强化威慑力度，从宽规定又降低了免除或者减轻处罚的门槛，从而适当对犯罪圈进行合理的限缩，展现了精妙的立法技术，贯彻了宽严相济刑事政策的要求。

过于严肃处理行贿一方可能会造成行贿人因惧怕刑事处罚而拒不交代，与受贿人形成更加紧密的同盟关系，造成贿赂案件查处困难，但是，对行贿人无底线的纵容，也容易向全社会释放行贿行为不是“犯罪”的错误信号，导致行贿无所顾忌，行贿现象泛滥，最终对腐败治理产生不可估量的负面影响。因此，必须在立法时平衡两个方面的考量，使得从严与从宽的要求在行贿罪的处罚规定中保持协调。对于可能造成广泛且深远的严重危害后果以及人民群众强烈反对的犯罪情形，要适当从严，同时根据侦查犯罪的现实情况，结合被告人的主观恶性、悔罪认罪的态度与表现，为其留下合理的从宽空间。《刑法修正案（十二）》在本次对行贿罪的修改中充分体现了宽严有度，也为司法实践中处理错综复杂案件提供足够的“弹性”空间，最终科学、合理地实现对行贿罪的分层次处罚。

▐  四、行贿罪七种从重处罚情节的具体适用与限定

（一）以宽严相济刑事政策为指导

在刑事立法上贯彻和体现宽严相济刑事政策的要求只是第一步，司法机关如何把握和理解立法中的规定，如何在适用中进行调整和优化，对贿赂犯罪治理最终呈现的效果具有至关重要的影响。

《刑法修正案（十二）》新增了七种从重处罚情节，而法律条文的规定追求简洁、凝练，如此之多的情节性规定，其中的语义空间自然十分广阔，这也决定了法律文本的框架内，往往存在多种理解的可能性。正如著名法学家哈特所指出的那样，法律规则中存在“隐晦地带（Zwielichtzonen)”和“模糊空间（Vagheitsspielräume）”，规范因其抽象的特质，解释的工作对于司法工作者而言不可避免。那么，如何将刑事政策的要求贯彻落实到法律的解释与适用中呢？刑事政策具有原则性、战略性、抽象性、宏观性等特性，这决定了其无法直接作为行为基准和裁判规则使用，只能在明确其内涵与外在表征的基础之上，以其中的核心精神指导刑事司法活动的开展。宽严相济刑事政策既追求有力地打击犯罪，又重视尽可能减少社会对抗，实现社会效果与法律效果的统一。社会效果意味着需要全面考虑各种利益的平衡，例如，打击行贿时往往需要与保护民营企业发展之间找到平衡，一味地追求重罚严打也会带来一系列消极影响，其中既包括大范围惩处企业家可能对当地经济稳定、税收就业等方面带来的冲击，也包括“犯罪人”数量攀升使其本人及家庭成员需要承受沉重的刑罚附随后果等问题。当然，过度轻纵也会带来一系列问题，“放过”行贿人并不意味着一定有利于民营企业的发展，反而会导致市场公平竞争的正常秩序完全被打破，不行贿的企业家在竞争中存在明显的劣势，反倒不利于营造良好的营商环境，甚至会形成政商合污的利益集团，使得行贿演化为主导性的风气和“文化”，产生虚假繁荣的泡沫。

因此，实务工作者在理解和把握从重情节的规定时，必须始终在宽严相济刑事政策的指导下，紧抓立法修改的核心要义，多方权衡利弊，考虑到社会现实情况和形势的发展变化，妥当地解释条文的规定，才能实现社会效果和法律效果的统一。

（二）从重情节的规范效力：以现行司法解释为参照

根据2016年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贿赂解释》）中第7条第2款的规定，影响行贿罪定罪及量刑的从重情节包括以下六种：（1）向3人以上行贿的；（2）将违法所得用于行贿的；（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（6）造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。该司法解释同时规定了行贿罪的通常入罪数额标准为3万元以上，具有上述六种情节之一时，行贿数额只要在1万元以上不满3万元，即可按照行贿罪追究刑事责任。在适用第二档法定刑和第三档法定刑时，具有上述前五种从重情节的，行贿数额标准分别从“一百万元以上不满五百万元”“五百万元以上”，下调至“五十万元以上不满一百万元”“二百五十万元以上不满五百万元”。而行贿造成的经济损失数额在达到“一百万元以上不满五百万元”和“五百万元以上”时则分别认定为“使国家利益遭受重大损失”和“使国家利益遭受特别重大损失”，适用升格法定刑的处罚规定。

首先，将《刑法修正案（十二）》增设的七种从重情节与《贿赂解释》中前五种从重情形进行比较可以发现，本次增修的内容是在司法解释规定的从重处罚情节之上，根据反腐败工作的新形势、新情况作出的进一步补充和完善，尽管在种类、范围上都进行了拓展，但就从重情节的规范效力而言，应当进行统一的理解。

与《贿赂解释》中从重情节在影响定罪量刑时的权重相同，具有七种从重情节之一的，定罪的数额标准应下调至“一万元以上不满三万元”，第二档和第三档法定刑也应当较于通常数额标准进行下调，分别为“五十万元以上不满一百万元”“二百五十万元以上不满五百万元”。值得注意的是，本次修改增加的七种从重情节，在具体个案中可能会同时出现，也就是行贿人具有两种或两种以上的从重情节。例如，国家工作人员为谋取职务提拔向其上级行贿的，就同时符合“国家工作人员行贿”和“为谋取职务提拔、职级晋升、调整行贿”两种从重情节的规定。本文认为，“情节+数额”的定罪量刑标准中情节影响力的“总体权重”应当保持一致，倘若过于重视和强调情节，也会忽视行贿数额作为职务行为“对价”的一面，因此，即使行贿人同时具有两种及以上的从重情节，数额标准也不能继续下调。

其次，对于满足上述从重情节规定的行贿人，需要从严把握而不能轻纵，在立法上强调对此类情形加大打击力度的情况下，不宜出现免除处罚的处理结论。将七种情形明确作为从重处罚的情节规定在法条中，是对过去行贿治理工作经验的总结与提炼，也反映出对行贿行为危害性更深刻的认识，亦即行贿罪并非财产犯罪的一种，行贿的数额无法完全体现行贿行为本身的严重危害性。本次修法的主要精神之一指出要“坚持问题导向，聚焦实践中的突出问题，增强修法的针对性”，因此，必须在立法上赋予能够充分反映出这种危害性的情节以影响行为人定罪量刑的规范效力，推动量刑的合理化。立法上的这一修改对于司法实务工作者而言，也具有一定提示性和引导性作用，也就是说，考虑到行贿罪规定中的“可以免除处罚”并非“应当”免除处罚，并且免除处罚的规定要求满足“犯罪较轻的”这一前提条件，在行贿人同时具有从重情节和特殊从宽情节的案件中，考虑到行贿行为满足立法上明确规定的从重处罚情节，与“犯罪较轻的”这一限制条件必然存在逻辑上的冲突对立。因此，只能在合理范围内，考虑能否进行从轻或者减轻，而不能直接免除处罚，否则，无法反映出加大对行贿行为惩治力度，存在从“宽严相济”滑向“过于宽纵”的风险。

（三）七种从重情节的具体分析

增设从重处罚情节的规定就是要实现精准发力，靶向打击，而不是一味追求重罚，因此，七种从重处罚情节应当如何理解和把握，还需要在学理上进行解释与限定，避免处罚范围过大可能带来的一系列消极影响。以下对《刑法修正案（十二）》增设的七种从重处罚情节准确适用中可能遇到的争议问题展开详细讨论。

其一，多次行贿或者向多人行贿中“多次”和“多人”应当如何理解的问题。这里的“多次”和“多人”是指3次以上行贿和向3人以上行贿（包括本数）的情形。多次行贿可能存在以下复杂情形：（1）多次行贿和向多人行贿时，是否要求每次的行贿数额都达到入罪数额标准？本文认为，将多次行贿和向多人行贿作为从重处罚情节，一方面考虑到了行贿人主观恶性较大，背离法规范的决意十分坚定；另一方面，量的累积也的确会对当地的政治生态、营商环境、法治风气等造成更大的危害。根据既往查处的腐败案件显示，“查处一个不法老板往往能带出一串违纪违法的干部”，这一现象展示了多次行贿及向多人行贿深远的负面影响，因此，值得在定罪量刑时特别考虑。当然，考虑到受贿罪中“多次索贿”在所取得的财物数额极少时也不应计入总次数中，以及多次盗窃中某一次取得财物数额极其低微也不计入多次，在行贿案件的认定中，如果每次行贿数额远远低于1万元，如几百元时，也不应计入总次数。（2）多次行贿和向多人行贿中每一次行贿是否应当在时间间隔上受到限制，考虑到《刑法修正案（十二）》从严打击实施多次行贿的行贿人，这类群体往往是造成腐败的“主动方”和“围猎者”，因此，本文认为无需考虑每次行贿的时间间隔。

其二，关于“国家工作人员行贿”中“国家工作人员”这一特殊身份的认定问题。我国刑法理论上对此问题一直长期存在着身份说和职责说的争议，前者认为必须具有资格身份，后者认为应当以是否从事公务来决定。这一从重处罚条款是关于行贿人“特殊身份”的规定，就是考虑到本应在遵纪守法、清正廉洁中起到模范带头作用的主体，反而知法犯法，其主观恶性更大，应当加大惩处力度。因此，在本项规定中，应当以行贿人是否具有国家工作人员的资格身份作为判断标准。

其三，“在国家重点工程、重大项目中行贿”应当如何认定的问题。以下两个问题中需要进一步明确：（1）行贿的目的和行贿行为发生的时间节点问题。重点工程和重大项目由于资金资源十分集中密集，并且建设周期长，导致权力的寻租空间很大，项目的招投标过程中，容易在利益驱动下出现相互串通投标、弄虚作假、向专家及相关负责人员进行行贿的问题，合同履行过程中，也容易出现严重违约、履行不力进而在检查验收中产生腐败问题。因此，无论是为了获取项目建设资格时进行的行贿，还是为了“顺利交工”在中期检查和最终验收进行的行贿，都属于“在国家重点工程、重大项目中行贿”。一方面，在招标过程中行贿，破坏了在这类项目中的公平竞争秩序，2022年国家发展改革委等部门共同推出了《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》，在这一规范性文件中可以看到，其高度重视防腐败问题，要求投标人不得以行贿的方式谋取中标。招标投标过程中的腐败问题埋下了工程项目“爆雷”的潜在危险，既是对市场经济秩序破坏，也会造成国家直接经济损失。另一方面，在工程项目的检查和验收时进行行贿，更是会导致不达标的项目工程对国民经济和社会发展造成巨大的消极影响，阻碍“十四五”规划的实现，深远地影响党和国家的工作大局。因此，无论是在招标过程中还是验收检查中行贿，无论是为了获得招标过程中的不正当竞争优势而行贿，还是为了“以次充好”掩盖不合格履约的建设情况而行贿，都属于本项规定所欲规制和严厉惩处的行贿行为。（2）什么是“重点工程”和“重大项目”的问题。在《刑法修正案（十二）》征求意见的草案中，第三项本来规定的是“在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的”，最终根据讨论，《刑法修正案（十二）》将概念外延较大且不清晰的“重要工作”删除，保留了重点工程和重大项目。确定本项规定的工程及项目的范围，需要结合“十四五”规划中根据国家发改委公布的国家级重点工程项目102项清单进行划定。各地方政府需要按照上述清单具体安排项目并公布工程项目的详细清单。本项规定一般是指列入了国家重点投资计划并由中央政府全部投资或者参与投资的工程，以及尽管主要由地方政府投资，但投资计划需要经过国家批准的重点工程。

其四，为谋取职务提拔、职级晋升、调整行贿的认定问题。在《刑法修正案（十二）》草案中，本项规定所指向的行贿行为原本表述为在“组织人事”领域的行贿，在正式颁布后，条文表述是在原本《贿赂解释》第7条第2款第三项“通过行贿谋取职务提拔、调整”规定的基础之上，增加了“职级晋升”。根据《中华人民共和国公务员法》第17条、第18条、第19条之规定，国家实行公务员职务与职级并行的制度，领导职务分为十个层次，而综合管理类公务员职级也会按照不同序列分为不同等级序列。职级与职务不同，依照2019年中共中央办公厅印发的《公务员职务与职级并行规定》第2条的规定，职级是确定工资、住房、医疗等待遇的重要依据，不具有领导职责。因此，即使并非领导职务，通过行贿获得职级晋升来享用更高的福利待遇，也应当认为被划入行贿罪中“谋取不正当利益”的范畴。广义的职务调整能够包括职务提拔和晋升，狭义的职务调整是指虽然没有晋升，但工作的岗位、职业发生改变，因此，客观上只需要职务、岗位因行贿获得变动就应当属于本项规定的情形，对于为了解决照顾家庭等现实困难和问题而要求的平行调动，并向相关领导给予一定“人情感谢费”的，数额较低且经过调查的确存在真实的调动需求的，不具有“买官卖官”的色彩，不宜认定为行贿。

其五，对监察、行政执法、司法工作人员行贿的认定问题。在《刑法修正案（十二）》草案中，本项规定所指向的行贿行为原本表述为在“执纪执法司法”领域的行贿。相较于《贿赂解释》第7条第2款第五项规定，增加了监察工作人员和行政执法工作人员两类行贿对象。这里可能存在的疑难问题是，对上述三类工作人员进行“感情投资”的情形能否适用本项规定。感情投资是指在尚无具体请托事项的情况下，以人情往来的名义，出于笼络国家工作人员的目的，向其赠送大量财物的行为。由于行贿人自身也不确定何时何地会以何种方式向对方提出请托事项，因此对价关系的认定上存在障碍。对于此类感情投资，应当结合所给予财物的数额和行受贿双方之间关系，进行具体判断。对于一方单向给予财物达到行贿罪数额规定，且双方具有上下级关系或者行贿人的“潜在的利益”属于前述三类工作人员的工作管辖范围的，应当认为构成行贿罪并应适用本项规定。例如，行贿人存在贪污或受贿等违法行为，为了将来监察工作人员收到线索后“不作为”而长期给予财物的，应当认定为向监察工作人员行贿。但是，对于双方之间存在财物上的“你来我往”，且数额之间的差额没有超过3万元的，不宜认定为行贿。

其六，关于生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的理解问题。本项规定吸收了《刑法修正案（十二）》草案第5条第四项中的绝大多数内容，这些行业领域与每一位公民的生活息息相关。例如，医疗领域中，许多医药企业长期存在不合规的经营模式，行业内“灰色”地带长期存在，不加大查处、惩罚的力度，无法有效地扭转局面。通过从重情节的规定，将这些行业领域列入了从严打击的范围，以严厉的刑罚督促企业转型，鼓励合法合规经营，推动建立公平竞争的市场秩序，同时在上述行业后采取了“等领域”的立法表述，为其他可能需要从重处罚的行业领域保留解释的空间，但是考虑到法律的明确性要求，对于并未在上述列举的行业领域的行贿行为，在解释上应当保持克制审慎。在本项规定中，所涉及的领域范围十分广泛，具有强烈的扩张倾向，因此，在草案的基础之上，增加了“实施违法犯罪活动的”要求作为限定。