No.557 龙俊 | 夫妻共同财产的潜在共有

自从2001年婚姻法修订以来，我国的法定夫妻财产制度就走上了精细化区分的道路。尤其是相继颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(法释〔2001〕30号，下称“婚姻法解释一”)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2003〕19号，下称“婚姻法解释二”)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(法释〔2011〕18号，下称“婚姻法解释三”)，将这种精确区分推上了新的高度。对此，不少学者提出了尖锐批评，其中既有价值层面的，也有技术层面的。在亲属法领域，出现了其他领域少见的学术界与实务界的对立现象。

笔者认为，造成这种现象的原因是两方面的：一方面，我国现有的亲属法研究对于夫妻共同财产制的功能定位一直很模糊，有让这一制度“包打天下”的倾向。然而亲属法领域涉及的价值判断数量众多且关系复杂，通过一个制度来调整它们必然导致“众口难调”。只有在剥离了本不应该由夫妻共同财产制承载的功能之后，才有可能讨论制度设计的合理与否。另一方面，最高人民法院虽然应对实务而制定细节规则，但却缺乏系统的理论阐释，导致规则与既有体系间存在冲突，且过于就事论事，欠缺覆盖面，最终的结果是规则的合理性被掩盖，负面效果被不断放大。

值此民法典编纂之际，有必要重新检视这十多年来形成的制度体系，在肯定或者否定它的基础上，再来探讨未来何去何从。笔者才疏学浅，阐一孔之见求教于学界前辈与同仁。

一、我国夫妻共同财产制的功能定位模糊

(一)混淆婚姻正常存续时的财产关系与离婚争议时的财产关系

对于最高院精确区分个人财产与共同财产的制度设计，不少学者强烈批评，认为这种措施是在“鼓励夫妻之间斤斤计较，降低了夫妻间的感情温度”;“以个人为单位，与更多时候以家庭为单位的其他社会政策不协调”。更有法理学者主张这是在解构中国家庭，打破了中国上千年来“同居共财”的传统，“吹响了中国家庭资本主义化的号角”。

这种观点在离婚率逐年攀升的中国当下具有极强的情绪渲染力，在学界以及社会上都引起了不小的反响。但是如果我们仔细思考就会发现，这些批判观点存在一个致命点——混淆了婚姻正常存续时的财产关系与离婚时的财产关系。

当我们说“感情温度”、说“同居共财”时，假想的场景是婚姻关系正常存续之时，但是这个阶段的夫妻内部财产关系恰恰最不需要法律干预。事实上，各种夫妻财产制的着眼点也都并非婚姻关系正常存续期间的内部财产关系。因为只要在婚姻关系正常存续期间，夫妻共同生活必然要允许另一方共同占有和使用婚姻住宅及家庭用具等，即使采取的是彻底的分别财产制，也不影响这一关系。从这个意义上说，“同居共财”并非某一种夫妻财产制的特征，更非我国所独有的传统，而是“婚姻”这一制度在正常存续期的必然属性。

相反，在离婚的财产争议阶段，温情脉脉的面纱必然已经被揭掉了，此时讨论财产关系自然是“斤斤计较”的。如果夫妻间还有“情义”，就可以通过协商的方式自行解决财产分配问题，无需法定的夫妻财产制。也就是说，当法定夫妻财产制真正发挥作用的时候，绝大多数情况下是不仅夫妻做不成，连情义也没有的场合。综上，以家庭和谐、中国传统之类的理由否定法定夫妻财产制的精细化道路，实际上是以婚姻正常存续时的制度诉求否定离婚争议时的制度诉求。但是，前者并非夫妻财产制的功能所在，正如薛宁兰所言，此时夫妻财产制规则是“沉睡”的，只有在离婚的诉讼实践中才“苏醒”。

(二)混淆基于物权关系的财产处分限制与基于婚姻关系的财产处分限制

实践中频发的案件类型是：夫妻一方处分登记在自己名下的不动产，之后夫妻另一方主张该不动产是夫妻共同财产，未经自己同意的权利处分无效(或者主张合同无效)。对于此类案件，只要没有证据证明第三人与处分人恶意串通，法院往往推定第三人善意，认定构成善意取得。

法院的这种判法固然保护了交易的动的安全，但是却以牺牲家庭生活的静的安全为代价，于是常被批判为“不符合现代婚姻家庭法的价值取向”。那么如何才能在这两种安全之间找到一个平衡点呢?蒋月提供了一个具有启发性的思路：“应该根据实际用途对不动产进行分类，区别对待：夫妻一方婚前借款购置的不动产可以有两大类用途：一是作为婚姻住所使用，或者作为家庭住所使用;二是作为非婚姻家庭住所使用。对于作为婚姻或家庭住所使用的房屋，应当特别慎重对待。”

蒋月的这一思路的关键之处在于揭示了我国理论中被忽视的一个问题——为什么在婚姻中要限制一方的财产处分权。对于这个问题，长期以来大家本能的想法是，财产是共有的，所以一方单独处分就是无权处分，这一路径可以总结为基于物权关系的财产处分限制。既然是基于物权关系，那么处分限制是否存在就完全取决于物权归属，与其他因素无关——处分的财产就具体用途而言是否为维持婚姻生活所必须、在整个财产中的价值比例等因素都不在考虑之列;并且既然是基于物权关系，自然这种处分限制也就不能对抗善意取得。蒋月提出考虑财产在婚姻中的实际用途，从而对抗善意取得，实际上跳出了物权的范畴，提示了一条新的路径——基于婚姻关系的财产处分限制。

从比较法上看，基于婚姻关系可以产生独立的财产处分限制。如采取彻底的分别财产制的日本，基于夫妻间的“生活保持义务”，也会限制一方的财产处分权。再如采取净益共同制的德国(从物权关系上看也属于分别财产制)，在一方处分其几乎全部财产(德国民法典第1365条)或者处分虽然为其单独所有但是供家庭共同生活消费的物品(德国民法典第1369条)时，需要经过配偶的同意或者追认。而且德国法的上述限制属于“绝对的出让禁止”，第三人不能主张善意取得。

区分基于物权关系的财产处分限制与基于婚姻关系的财产处分限制，可以更好地平衡交易中动的安全与家庭生活中静的安全。当财产处分行为可能会导致婚姻生活无法正常延续时，如将婚姻生活的唯一不动产转让给第三人，必须要经过配偶的同意或者追认，否则第三人不能取得不动产所有权。无论该不动产是否为夫妻共同财产，无论该不动产登记在哪一方名下，也无论第三人是善意还是恶意，前述结论都不改变。此时在利益衡量上，维持家庭生活需要相较于交易安全居于更优越的地位。

但是当财产处分行为不会导致婚姻生活无法正常延续时，则应该交易安全优先。这里特别值得说明的是，尽管我国已经通过善意取得制度保护交易安全，但是在交易安全真正需要优先保护时，善意取得制度的保护力度却又显得极为有限。

在本案中，由于房屋尚未办理移转登记，所以不能构成善意取得，于是二审法院肯定了妻子的主张。但是我们仔细思考就会发现，既然不动产交付第三人使用3年都没人提出异议，该不动产肯定不是夫妻共同生活的唯一住房。此时与交易安全相比，并没有什么更加值得保护的价值。在这种前提下，仍然否定合理信赖不动产登记簿的第三人丙的移转登记请求权，保护妻子乙未公示的“共同财产”，无疑是在鼓励以夫妻共同财产之名行背信弃义之实。

综上，寄希望于夫妻共同财产制度保护家庭生活的静的安全，实际上超出了夫妻共同财产制的功能范围。需要它的时候它提供的保护不到位，不需要它的时候它却乱保护，反而危害交易安全。一方面，在涉及婚姻生活的正常维系时，我们有必要建构基于婚姻关系的财产处分限制;另一方面，在处分行为不会危害婚姻关系时，我们也有必要将处分权从夫妻共同财产制中解放出来，从而真正保护交易安全。

(三)混淆离婚时财产分配的一般规则与特殊倾斜规则

在我国婚姻法的基本价值取向问题上，存在着一对相互竞争的价值目标——“男女形式平等”和“妇女优先保护”。绝大多数学者都认为应该在这二者之间进行折衷，但是折衷到哪个程度则缺乏定论。从最高院颁布的司法解释来看，显然其价值取向更加偏向“男女形式平等”，其法官撰文明确主张，“婚姻法不是妇女权益保护法，它同样关系到每个男同胞的利益，法律应该是理智的，不是用来发泄怨气的”。与之相对，不少学者批判我国现行的夫妻共同财产制存在“性别盲点”——忽视了妇女家务劳动的价值，并有学者引用日本学者矶野富士子在《妇女解放的混迷》一文中提出的“家务劳动不仅有用，而且产生价值”的观点，主张“应当由国家制定政策和法律，如制定对家务劳动等无酬劳动的评估方法……在离婚分割夫妻共同财产时也应将家务劳动作为需要考量的因素”。

首先，笔者认为以家务劳动为由主张妇女优先保护在理论上是不自洽的。日本之所以将“家务劳动”作为单独的议题拿出来讨论，是因为日本现行法在夫妻财产制上采取的是分别财产制，同时日本的社会结构又以“主妇婚”(即妻子做全职太太的婚姻的模式)为典型，两相结合导致的结果是，大多数日本家庭中的财产几乎全部都属于丈夫个人所有，妻子的财产只有嫁妆以及日常打零工的收入。在这一背景下，如果不探讨“家务劳动”的价值，就相当于妻子一辈子在为家庭做“无偿劳动”，一旦离婚境遇可想而知。所以日本学者讨论“家务劳动”的价值，是为了保障妻子在离婚的时候能够从丈夫那里拿到更多的“分手费”。在女性主义学者的努力下，近年来日本判例所肯定的“分手费”越来越高，有时甚至可以达到或者接近家庭财产的二分之一，但是这种“二分之一”并非源自法律的规定，而是法官根据妻子的“内助之功”进行具体裁量的结果。日本女性主义学者的终极目标就是将“二分之一”规则明文化，实现夫妻共同财产制。但是目前来看，这一目标的实现仍然阻力重重。如内田贵就极力反对，并设计了极端案例“妻子婚后一直重病入院，家庭全靠丈夫支撑”的情形，认为妻子此时没有“内助之功”，倘若离婚时还承认妻子可以分得家庭财产的一半则显然缺乏说明力。内田贵以此为由，认为离婚时应该实质考察妻子对家庭的贡献，不应该推定有二分之一的贡献，从而为现行的分别财产制辩护。

反观我国，从1950年婚姻法开始就实行了共同财产制，可以说日本女性主义学者求之而不可得的终极目标在我国早已实现，我们现在缺乏的只是落实这一价值目标的技术化手段而已(这正是后文会详细探讨的)。既然我国采取了共同财产制，那么背后隐含的逻辑就应该是推定夫妻双方对家庭的贡献相等(我国学者一般称之为“协力理论”)，无论双方的具体分工如何，也无论是否有具体的付出。即使一方年收入上亿元，另一方什么都没做，我们也应该推定这亿元的收入中有配偶一半的贡献。在这一背景下，再探讨“家务劳动”的价值，显然是在重复计算。并且“家务劳动”的探讨将引发一个危险的逻辑——“实质性地评价对家庭的贡献”，从而导致共同财产制的基石崩溃，最终将对家庭中的弱势方不利(日本就是典型)。

当然，笔者反对以家务劳动为由优先保护妇女，但是并不反对以保护弱势群体为由优先保护妇女。从立法论角度，笔者亦赞成建立婚后扶养制度：夫妻一方因抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等付出较多义务的，如果离婚时可供分割的共同财产数额较少或者没有共同财产的，有权向另一方请求补偿。但是笔者认为婚后扶养制度必须和夫妻共同财产制相区别，不可混为一谈。这是因为二者的功能定位不同，婚后扶养制度旨在保护弱者(一般是妇女)，而共同财产制旨在清算夫妻财产。如果在清算财产这一步就开始优先保护妇女，则有可能会保护没有必要保护的人，因为并不是所有家庭中妻子都处于弱势地位，也不是所有的妻子离婚后都会生活困难。并且在清算财产这一步就开始导入优先保护妇女的理念，将导致规则模糊不清，为司法不公埋下隐患。

综上所述，尽管“妇女优先保护”是我国婚姻法的重要价值目标之一，但是却并非作为离婚时财产分配一般规则的共同财产制的功能所在，应当由婚后扶养制度等特殊倾斜规则来实现。

二、我国夫妻共同财产制的解释选择失当

我国对于夫妻共同财产制的功能定位模糊，导致理论与实务长期将本来并非共同财产制的功能硬塞给共同财产制，反而导致其核心功能——一般性地确定离婚时的财产归属功能受到不当干扰。这里将在排除上述不当干扰后，再来重新审视我国的夫妻共同财产制：在不考虑可归责性、没有一方需要特别倾斜照顾的一般情形下，如何确定离婚时的财产分配。

(一)将“财产”解释为“财产权”引发的解释矛盾

我国婚姻法第17条和第18条确定了我国的夫妻财产制是婚后所得共同制。这一选择是经过充分讨论的产物。正如杨大文指出的：“中华人民共和国婚姻法以婚后所得共同制为法定夫妻财产制，是同广大人民长期以来形成的有关夫妻、家庭的伦理观念相一致的，也是基本上符合国情的。”

我国立法虽然在路线上选择了婚后所得共同制，但是对于这一路线的技术实现手段却没有指明。条文中没有明说这里的“共同财产”中的“财产”指的是什么意思。能不能以民法中一般的财产权概念(例如物权或者债权)解释这里的“财产”呢?如果答案是肯定的，那么也就意味着只要判断物权或者债权的取得时间点是否在婚姻关系存续期间，就可以判断该物权或者债权是否属于夫妻共同财产。但是这种处理模式真的具有合理性吗?我们不妨假设如下案件：

根据我国物权法第14条，甲男或者乙女取得房屋所有权的时间是在5月1日，属于“婚姻关系存续期间”，所以房屋所有权似乎应该认定为夫妻共同财产;而甲男对银行债务产生的时间是在3月1日，属于婚姻关系开始之前，所以似乎应该认定为甲男的个人债务。如果上述推理成立，那么岂不是说对于房屋所有权，甲男乙女应该平均分割，而对于银行的债务则由甲男独自承担?但这样的处理显然违背正常人的法感情。

乙女卖房屋A获得价金所有权的时间是婚姻关系存续期间，此价金所有权似乎应该认定为夫妻共同财产。此后甲男乙女用前述价金购买学区房B，获得学区房B的所有权的时间也是在婚姻关系存续期间，似乎学区房B的所有权也应该认定为夫妻共同财产。对于房屋B的所有权，是不是也应该由甲男和乙女平均分割?

如果上述逻辑能够成立，那么通过进一步推理就会发现，何止是房屋所有权，几乎一切财产权都会因为在婚姻关系存续期间发生交易而转变为夫妻共同财产。例如，婚前有1万元现金，婚后存入银行，则属于在婚姻关系存续期间取得了对银行的债权，成为夫妻共同财产;或者婚前有1万元存款，婚后从银行取出，则属于在婚姻关系存续期间取得了货币所有权，也成为夫妻共同财产。

问题在于，这种夫妻共同财产的“取得”正当性何在。前文已经论述，我国夫妻共同财产制的价值基础是推定夫妻二人对家庭的贡献相等。比如一方挣得了1万元的工资收入或者奖金收入，可以推定配偶对这1万元的收入有贡献或者协力。但是婚前有1万元存款，婚后从银行取出，可以推定配偶对这1万元货币的所有权取得存在贡献吗?

而且这种夫妻共同财产的“取得”甚至也不能用“转化”理论来解释。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(法发〔1993〕32号)第6条规定，“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”这一规则被称为“转化”规则，于2001年婚姻法修法时被废弃。近年来有不少学者主张我国应该重新确立该制度。即使依据“转化”规则，婚前财产转化为夫妻共同财产也是有条件的，需要婚姻关系存续达到一定时间方可。倘若婚姻关系只存续了1个月，在这1个月中将自己的婚前个人房屋出卖获得了500万元货币，即使我国重新确立转化规则，这500万元货币也不会被“视为夫妻共同财产”。但是如果依照前述“财产=财产权”的逻辑，既然这500万元货币所有权是夫妻关系存续期间取得的，就似乎应该属于“夫妻共同财产”。

至此可以发现：假如将“夫妻共同财产”中的“财产”解释为民法中的财产权，导致的结果就是夫妻共同财产的取得规则完全形式逻辑化，与该制度背后的价值基础相矛盾，甚至重新启用已经被废弃的“转化”规则也解释不通。

(二)最高人民法院为化解解释矛盾所做的努力

最高人民法院正是认识到了上述矛盾，指出“如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况”，于是在“婚姻法解释三”中制定了备受争议的第10条：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第39条第1款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”该条显然没有以不动产登记的时间是否在婚姻关系存续期间确定是否属于夫妻共同财产，也不是简单地以登记的名义人确定房屋是否属于夫妻共同财产，而是着眼于购置不动产的资金来源：“房屋的购置资金由以下两个或者三个部分构成：第一部分，购房者于婚前购房时交纳的首付款以及其个人于结婚前偿还的贷款;所对应的部分属于购房者个人的婚前财产。第二部分，购房者结婚后，于婚姻关系存续期间，夫妻双方共同偿还贷款部分;所对应的部分属于夫妻共同财产。第三部分，如果离婚时贷款尚未还清，则离婚后需要由取得房屋所有权的一方继续向银行偿还。所对应的部分亦不属于夫妻共同财产。”

最高院回避了房屋所有权是否是夫妻共同财产的问题，而是根据其购买资金来源分别确定每个部分是否是夫妻共同财产。如果我们从夫妻共同财产制的价值基础来看，这种做法无疑最契合制度本旨。婚前交付的首付款无论如何也推定不出配偶方有何贡献或者协力，属于个人财产范畴;而婚姻关系存续期间的还贷部分，无论是用哪一方的收入在还贷，因为婚姻关系存续期间任何一方的收入都推定有另一方一半的贡献或者协力，所以属于共同财产范畴;至于尚未还清贷款的部分，当然推定不出来有何贡献或者协力，所以不属于共同财产范畴。

尽管在背后的价值理念上最符合共同财产制的本旨，但是最高院的这种处理方式却带来了如下三个方面的难题：首先，理论基础不明确，为何可以将房屋所有权拆解为三个不同部分分别判断归属?三个部分究竟是什么意思?其次，权利归属规则过于复杂化，第三人如何判断该房屋所有权的归属?交易安全如何保护?再次，该规则过于就事论事，仅规定了类似于前述例2且房屋登记在首付方名下的情形，如果房屋没有登记在首付方名下如何处理?例3的情形如何处理?房产以外的其他财产如何处理?是不是又要根据物权债权的取得时间确定是否属于夫妻共同财产?

可见，“婚姻法解释三”第10条透露出最高院实质化地解释我国婚后所得共同制的理念，但是却缺乏一套系统的理论阐释该理念，导致该规则缺乏普遍意义。

三、我国夫妻共同财产制的出路：潜在共有

(一)潜在共有理论

日本现行法采取的是分别财产制，离婚时由丈夫对妻子根据其实际贡献大小(并非推定对家庭有二分之一的贡献)进行财产补偿。有不少学者希望改变现状，极力主张在日本推行婚后所得共有制，其中尤以我妻荣提出的“潜在共有理论”最为引人注目。我妻荣不仅在多部著作中详细阐述了其理论，并且其留存人间的 “最后的肉声”就是题为“夫妻财产”的演讲。尽管该理论目前还没有改变日本的立法现状，但是已经成为日本亲属法学界的多数说。

我妻荣将夫妻共同财产区分为对外和对内两个维度来进行分析，对外根据财产名义人来判断财产的归属，对内则根据实质对价的负担来判断财产的归属。于是，夫妻的财产归属存在以下三种类型：第一种是财产“名与实”都归夫妻各自所有的情形;第二种是财产“名与实”都属于夫妻共有的情形;第三种是财产名义上归夫妻一方所有，而实质上归夫妻共有的情形。第一种情形是特有财产，第二种情形是共有财产(所有权的共有、其他财产权的准共有等)，这两种财产形式并无特别之处。我妻荣理论的特色之处在于第三种财产形式——“潜在共有”，即在婚姻关系存续期间，尽管从取得该财产的贡献上考虑该财产实质上应该归属于夫妻“共有”，但是为了保护交易安全，这种“共有”并不显在化，只有在离婚或者夫妻一方死亡时这种“共有”才显在化，用以确定夫妻财产的清算。我妻荣提出的这种对夫妻共同财产进行区分的理论被称为“潜在共有理论”或者“实质共有理论”。

潜在共有理论的优势在于，在确定夫妻关系内部的财产分配时，可以实质性地考虑取得该财产的对价来源，如购买房屋等不动产的资金来源、银行存款的资金来源、购买股票的资金来源等等，如果没有特别的证据证明其来源自一方的个人财产，则推定是夫妻共同财产;而在考虑对外关系时，则完全以财产的名义人为准，避免因为亲属法的特别制度扰乱财产法秩序，从而保护交易安全。

总结起来，潜在共有理论在对外关系上属于分别财产制，在对内关系上属于共同财产制，并且在确定是否构成潜在共有财产时，只考虑实质因素，不考虑形式因素。

(二)我国采取潜在共有理论的必要性

首先，就夫妻内部关系而言，采取潜在共有理论可以彻底解放夫妻间的财产分配规则，避免受到财产权取得规则的不当干扰，有利于进行精确化的价值判断。如对于前述例2、例3，决定夫妻间财产分配时，只需考虑购房资金的来源，判断其中是否存在着配偶可推定的贡献(或者协力)，而不用考虑房屋所有权的取得时间。并且，潜在共有理论不仅可以起到“做减法”的功能，将表面上在夫妻关系存续期间取得但是却不符合婚后所得共同制本旨的内容排除出共同财产的范围;还可以起到“做加法”的功能，将表面上不在夫妻关系存续期间取得但是却符合婚后所得共同制本旨的内容纳入共同财产的范围：

如果按照财产权的取得时间判断是否是共同财产，由于甲男获得股票期权的时间在结婚之前，所以期权应该认定为甲男的个人财产;由于甲男行权时间是在婚姻关系结束之后，所以行权取得的10亿元也应该认定为甲男的个人财产。那么岂不是说能够评价进夫妻共同财产的只有甲男每年的1元工资?假如乙女在婚姻关系存续期间通过工资挣得了收入，难道离婚时还要“倒贴”给甲男?但是如果按照潜在共有理论，则不论具体财产权的取得时间如何，也不论财产的具体表现形式如何，只需考虑取得财产的对价来源。上例中，甲男之所以10年后可以通过行权获得10亿元的收益，是因为这10年他努力工作让公司升值，这10亿元的收益相当于是他10年工作的真正对价。而这10年中有5年在夫妻关系存续期间，应推定这5年中妻子对甲男取得前述收益有一半的贡献。因此，应该认定这10亿元收益有一半(5亿元)属于夫妻潜在共有，甲男行权后乙女可以主张分得潜在共有财产的一半(2.5亿元)。这种处理方式更加公平，也更加贴合夫妻共同财产制的本旨。

其次，就夫妻对外关系而言，采取潜在共有理论可以避免夫妻财产关系的复杂化危害交易安全。正如上文所述，不能用财产权的规则判断夫妻关系内部的财产归属，必须考虑到亲属法的特殊性;但是如果我们将这种考虑了亲属法特殊性的“财产取得规则”直接当成 “财产权取得规则”，整个民法的财产权规则体系将由此崩溃。

如前述例2，我们在判断房屋是否属于夫妻共同财产时，必须考虑购房资金的来源，分别对应婚前首付款部分、婚后共同偿还部分、离婚时尚未偿还部分，其中只有婚后共同偿还部分属于夫妻共同财产。如果将这种对应仅仅看成是夫妻离婚时的内部清算依据，不会发生什么问题;但是如果认为这种对应直接指的就是所有权的归属，那么该房屋的所有权究竟是什么状态?单独所有?按份共有?共同共有?还是说这多种状态的混合?即使我们强行解释出这样一种复杂的所有权状态，仍然绕不开的问题是这种复杂权利状态没有反映在登记簿上怎么办?是否认定为真实权利状态与登记簿记载不一致?果真如此，那么实践中恐怕大多数涉及自然人的不动产登记记载内容都是失真的。于是在不动产交易中，不仅要查阅不动产登记簿，还必须要调查交易对象的婚姻状况。

而且何止是不动产交易，债权让与、股权让与等凡是涉及到财产处分的行为，都需要调查交易对象的婚姻状况。即使你未婚，也必须证明自己是未婚的。而如果有婚姻关系，那么财产权既可能是共同共有，也可能是单独所有，还有可能是更加复杂的形态，而且这些权利形态都不取决于公示，而是取决于对价来源。那么是不是要求当事人在交易时不仅要披露婚姻关系，还要披露取得该财产的对价来源?而且更加致命的是，我国亲属法不仅存在法定财产制，还存在约定财产制。实践中有人认为这种约定可以直接发生“非基于法律行为的物权变动”的效果。而且与德国采取选择性的约定财产制且必须登记不同的是，我国采取的是自由约定制且不用登记。这样岂不是仅仅依据夫妻双方的约定就可以直接发生物权变动的效果?那么交易中是不是除了考察婚姻关系、财产对价之外，还要看当事人有没有特别的财产约定?更有甚者，我国实践中采取约定财产制的，常常将之与“夫妻忠诚协议”相结合，约定财产的分配取决于有没有外遇等情节。难道我们在一般的财产交易中还要调查相对方的这些情节?

其实，对于夫妻任何一方而言，只要能够确保离婚时公平地分得足够的财产就可以了，至于在婚姻关系正常存续期间则无所谓具体财产权归属于谁，即使是所有权归对方也完全不影响自己的使用。当然，这里可能存在一个风险，如果所有权在对方，自己只有“潜在共有”，对方的单独处分行为导致家庭财产流失怎么办?

首先，正如前文所述，潜在共有下仍然存在基于婚姻关系的财产处分限制。如果一方的处分行为危及到婚姻关系的正常存续，例如将唯一生活用房转让，则该行为必须要得到配偶的同意或者追认，否则不发生财产移转效力。其次，如果一方的处分行为没有危及婚姻关系的正常存续，例如前述例1的情形，那么此时交易安全的保护应该居于更加优越的地位，肯定财产处分人有处分权本来就应该是更好的选择。当然，对于这种情形，配偶也是有预防手段的，可以按照财产法规则，将自己的“潜在共有”表彰出来，转化为“显在共有”(如将不动产登记在两个人名下)。再次，即使前述手段仍然没有防止一方的单独处分行为导致家庭财产流失，我国法上还对恶意转移财产者给予了严厉的惩罚——少分甚至不分财产。

由上述分析可知，既然我们在夫妻内部关系上必须考虑亲属法的特殊性，不按照物权 法等财产权法的规则确定夫妻间财产的归属，那么与之相应，在对外关系上为了保护交易安全，我们就不能认定这些“财产归属”具有确定物权归属、股权归属等财产权的效力。简言之，既然在财产取得规则上，亲属法需要和财产权法脱钩，那么在财产效力规则上，亲属法也必须要和财产权法脱钩。从比较法上看，大陆法系的主流法域莫不如是。不仅本文主张的潜在共有理论如此构造，德国的“净益共同制”、瑞士的“所得分配制”也是如此构造。即使是一向被看成是采取物权性共有模式的代表——法国，由于其物权变动模式采取的是登记对抗主义，而且其对抗理论模型采取的是 “法定得权失权说”，不登记不能对抗的第三人范围极其广泛，不限于“善意第三人”，所以法国的夫妻共同财产名义上是“物权性共有”，实际上也没有多少对外效力。

(三)我国采取潜在共有理论的可行性

潜在共有理论与我国现行亲属法体系可以兼容，这体现在：

首先，纵观整个婚姻法，里面从未出现过“财产权”“物权”“债权”等字样，相关表述一直是“财产”。尤其观察第17条列举的具体财产类型：“工资、奖金;生产、经营的收益;知识产权的收益”，关注的焦点从来都不是财产的具体形式，而是财产的取得原因。这不正好和潜在共有理论相契合吗?潜在共有的视角下，不用在乎共有的财产具体是什么，只要具有金钱价值即可，因为这只是当事人内部的清算规则，关注的焦点只在于当事人取得该财产的对价是什么。可以说，用潜在共有理论解释我国婚姻法毫无违和感。

其次，考察我国的司法实践会发现，一个契合潜在共有理论的司法传统正在形成。“婚姻法解释三”就夫妻共同财产采取了实质化的解释倾向，既然已有明文规定，法官会据此实质化地认定是否属于夫妻共同财产，自不待言。不仅如此，对于“婚姻法解释三”并未明文规定的内容，我国的法官也已经开始自觉地摆脱财产权的形式束缚，进行实质化的解释。如最高人民法院在指导性案例中明确：判断存款是否属于夫妻共同财产时，既不是看存款的名义人，也不是看存款取得时间是否在婚前期间，而是看存款的来源：“宋某某婚前房屋拆迁款转化的存款，应归宋某某个人所有，宋某某婚后所得养老保险金，应属夫妻共同财产”。再如针对类似前述例3的案件，一审法院判决认为用出卖婚前房屋所得价款购买的新房是婚姻关系存续期间取得的，所以属于夫妻共同财产，应该平均分割;二审法院改变了一审法院形式化的认定标准，改判属于个人财产不用分割。

再次，考察我国的亲属法规则体系会发现，这种区分内部关系和外部关系分别对待的 做法并不鲜见，如共同债务就是典型。我国婚姻法第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决。”该规定被认为是判断夫妻内部法律关系的规则，判断的主要依据是债务的“实际用途”。“婚姻法解释二”第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。”该规定被认为是判断夫妻对外关系的规则，判断的主要依据是债务的发生时间。可以说，对内优先确保夫妻间的权利义务均衡，对外优先确保交易安全的思维模式，已经在我国亲属法中确立起来了。在这一背景下，就整个夫妻共同财产规则采取潜在共有理论，应该是没有障碍的。

最后，作为潜在共有制度配套的基于婚姻关系的财产处分限制规则，在我国法中也可 以解释出来。婚姻法第20条第1款规定了“夫妻有互相扶养的义务”，正如日本法可以从 第760条的“婚姻费用分担义务”中解释出“生活保持义务”一样，我国也可以从该款中解释出夫妻都有维持家庭生活正常存续的义务，任何一方的财产处分权都要受此限制。

四、潜在共有下的配套制度建构

采取潜在共有理论之后，现行亲属法体系中原本晦涩难通、常被诟病之处均豁然开朗，稍加解释就可以与夫妻共同财产制形成完美配套。

(一)潜在共有下的最终财产取得规则

在制定“婚姻法解释三”时，围绕第10条存在着激烈的争论，并且这一争论逐渐演变 成婚姻法和物权法之争：“如果按照婚姻法，判断财产归属，婚前婚后的区别很重要;如果按照物权法规则，登记在谁名下则最重要”;甚至“一些婚姻法专家对‘回归民法’已经有点后悔了，没想到说回归民法后就要按物权法的来”。对此，司法解释制定者并未给出有力的理论化解婚姻法与物权法的上述紧张关系，只是说“司法解释以解决实际问题为目标，不追求逻辑体系的完美”。但是潜在共有理论可以对该条作出解释：判断夫妻内部关系时，主要考察买房资金的来源，婚前婚后的区别很重要;在判断夫妻对外关系时，主要看登记，从而保护交易安全。可以说婚姻法和物权法所重视的价值诉求都得到了满足。

该条另外一个容易引发争议的表述是，“人民法院可以判决该不动产归产权登记一方”，这常被误解为“登记在谁名下房子归谁”。在潜在共有下，这一句既非指的是财产的“内部归属”，也非“外部归属”，而是“最终归属”的问题。对于一项财产而言，无论是“潜在共有”还是“显在共有”，离婚之后都必定只会由夫或者妻一方拿走，取得该财产的一方则要给另一方货币补偿，那么究竟是谁拿财产谁拿钱呢?这取决于“最终归属”规则。如果说法律解决“内部归属”问题的核心思想是“公平”，解决“外部归属”问题的核心思想是“交易安全”，那么解决“最终归属”问题的核心思想就应该是“偏好”。由“偏好”该财产的人最终取得该财产，最能“物尽其用”。那么如何判断谁更“偏好”该财产呢?“婚姻法解释二”第20条给出的一种解答是“竞价”，肯为该财产出更高价的人应该更为“偏好”该财产。“婚姻法解释三”第10条则提出了另一种思路——“首付+登记”，一个肯为房屋付首付并登记在自己名下的人可能更为“偏好”该房屋。也就是说，登记只是起到了一个“偏好推定”的作用。需要注意的是，无论是“竞价规则”还是“首付+登记规则”，从条文表述上看，用的都是“应当准许”“可以”这样的字眼，所以上述“偏好推定”都是可以推翻的，有时要让位于“优先保护妇女、儿童原则”。当然，无论判断财产最终归属于谁，前述依据潜在共有规则判断的夫妻内部关系都不会改变，最终取得财产的一方都要将本应属于对方的部分以货币的形式返还给对方。

(二)潜在共有下的意思表示解释规则

“婚姻法解释三”第7条规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的……视为只对自己子女一方的赠与”，该规定常被认为违反了“婚后所得共同制”，理由是既然是婚姻关系存续期间取得的财产，应该推定属于夫妻共有。

这种批判乍一看似乎有道理，但是仔细思考我们可能就会疑惑：父母的财产难道不是父母想给谁就给谁吗?和“婚后所得共同制”有什么关系呢?之所以会产生上述批判，恐怕正是将“婚后所得共同制”进行了形式逻辑化的理解，而忽略了其价值基础。在潜在共有理论看来，“婚后所得共同制”的理论基础是“协力理论”，即推定夫妻二人对家庭的贡献或者协力相等，但是再怎么推定，也只能将存在协力的对象限于夫妻之间，对于父母的财产的取得，我们怎么可能认定儿媳或者女婿存在协力呢?那么，为什么现行法保留了父母财产成为子女夫妻共同财产的通道呢?唯一的解释是父母自己的意愿。

实际上我国现行法也反复表明了这一态度。尽管婚姻法第17条第1款第4项将“继承或赠与所得的财产”列为夫妻共同财产之一，但是第18条第3项中表明“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”除外。既然法律中明确规定判断“继承或赠与所得的财产”归属的首要因素是财产给予人的意思，那么“继承或赠与所得的财产”成为夫妻共同财产的进路就并非法定夫妻财产制，而只能是意思表示的解释规则。

将婚姻法第17条第1款第4项定性为意思表示解释规则后，所有问题都能迎刃而解。依据民法理论，在解释意思表示时，交易习惯对表示的理解起到决定性作用，可以自动适用于表示的规范解释。并且当填补意思表示内容的任意性规范和交易习惯发生冲突时，处于优越地位的往往是交易习惯。无论是“婚姻法解释二”第22条还是“婚姻法解释三”第7条，都是对“父母对子女为赠与”时交易习惯的发现与确定，相较于法律中的任意性条文具有优先适用地位。在这一交易习惯的发现过程中，最需要考量的因素就是表意人自己的意思，而根据民意测验，“绝大部分作为出资人的男方父母或女方父母均表示，担心因子女离婚导致家庭财产流失一半”，所以最高院据此修改了在“婚姻法解释二”采取的“推定对双方赠与”的立场，改为推定为“只对自己子女一方的赠与”，是正确的。

从比较法上看，在这一问题上并非只有我国采取了这种探求真意的意思表示解释方案。在德国，即使明确将不动产赠与儿子和儿媳，双方各获得二分之一所有权，法院也会解释为对儿子的给予属于赠与，对儿媳的不是赠与，而是“以婚姻为条件的给予”，离婚时儿子可以以增益补偿的形式收回该给予。相比之下，可以说我国最高院的这一解释尺度已经非常小了。

(三)潜在共有下的共同债务规则

正如前文所述，我国在夫妻共同债务的问题上区分对内关系和对外关系，对内优先确保夫妻间的权利义务均衡，对外优先确保交易安全，这一思路契合潜在共有理论。但是诸多学者和实务人士对我国现行制度提出激烈批判，本文既然主张潜在共有理论，一个避不开的问题就是如何看待这些批判。

首先必须承认，实务中确实出现了大量如下类型的案件：

在上例中，由于“婚姻法解释二”第24条的存在，即使债务完全是以甲男个人名义负担，乙女对此毫不知情，也会被推定为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还。同时由于债权债务关系的设定无须公示，所以上述债权债务关系究竟是真是假，实务中很难分辨，于是现实中出现了大量离婚后却“被负债”的案件。

既然“婚姻法解释二”第24条存在这么明显的问题，为什么最高院不废除该条呢?这是因为如果没有这一条，就可能出现“夫妻合谋以离婚为手段，将共同财产分配给一方，将债务分给另一方，借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形”。也就是说，在这个问题上最高院陷入了两难境地，如果不规定第24条，可能会出现“夫妻合谋坑害债权人”的情形;如果规定第24条，则可能会出现“夫妻一方和第三人合谋坑害另一方”的情形。

有没有两全的解决方案呢?不少学者提出废除“婚姻法解释二”第24条，改用家事代理制度和共同债务共同签字制度解决上述问题。依据这一方案，如果是小额的债务，依据家事代理规则，夫妻任何一方都有权代理对方签订合同;如果是超出家事代理范围的大额债务，则只有在夫妻双方都在合同上签字的前提下，才对夫妻双方有效力，否则就是个人债务，由个人独自承担。

这一观点乍看非常有道理，只对自己签字的债务负责，符合意思自治原则。但是如果结合我国的夫妻财产制就会发现，在采取共同财产制的背景下，所谓“由个人独自承担”责任是什么意思呢?一旦出现前述夫妻合谋的情形，债权人的债权几乎没有任何保障。所以实际上这一方案的意思是，如果夫妻双方没有都在合同上签字，则债权人的债权根本不受法律保护。如果这一方案得到实行，那么债权人为了保护自己的债权必然要求债务人必须和配偶一起签字合同才能生效。这里我们一定要注意的是，在民法中所谓的“负债”，并不是简单的“找人借钱”而已，而是几乎所有的合同中都有“负债”。所以限制负债的能力就相当于是限制行为能力，意味着任何人一旦结婚就降格为“限制行为能力人”，除了日常消费行为，没有配偶的授权几乎不能签订任何合同。这将带来不可估量的交易成本。

因此，对于债务人的“品格风险”，通过“转嫁”的方式推给社会是行不通的;正确的方式应该是将这种风险“控制”在一个可接受的范围之内。最高院2017年2月28日公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》(法释〔2017〕6号，下称“补充规定”)，强调虚假债务、非法债务不受法律保护，在大方向上也属于“风险控制”的范畴，值得肯定。

但是，上述“补充规定”在“风险控制”的力度上非常有限。虚假债务、非法债务历来就不受法律保护，有没有“补充规定”都没有区别。“补充规定”的作用充其量也就是告诉法官，在认定债权真实性、合法性的时候要更加谨慎，赋予了法官一定的实质审查义务。即便如此，由于债权债务关系的设定无须公示，所以“夫妻一方与第三人串通，虚构债务”时，法官即使实质审查也往往很难发现。并且在这一审查过程中，如果法官的主观能动性过强，过于“大胆地”否定债务，也容易让真实债权人的权利受损，有害于交易安全。所以该规定的“安慰”价值远大于实际操作价值。

就“控制风险”的方法，本文初步提出如下思路：

1.完善夫妻追偿请求权中的证明责任分配规则

目前的主流思路都是希望“毕其功于一役”，在债权人向夫妻一方主张债权时就否定债权人的权利。但是，我国夫妻共同债务的规则是区分对外关系和对内关系的，二者的判断标准并不相同。完全可能发生这样的情形：在对外关系上属于夫妻共同债务，在对内关系上属于个人债务。此时如果债权人要求非举债一方偿还债务，履行了该义务的一方相当于为他人偿还债务，应有权向另一方追偿。

区分对外关系和对内关系最大的好处在于：在判断对外关系时，为了保护交易安全，不可能给债权人附加过多的证明责任;但是在判断对内关系时，则无此顾忌。依据“证据的偏在性”，由举债方承担债务用途的证明责任较为合理。如果这种证明责任的分配方案能够实现，那么对于举债方而言，如果他想与第三人串通伪造债务，不仅要伪造一个合同关系，还要伪造资金的流向、用途等，无疑极大地增加了造假成本和造假风险。

当然，在判断债务用途时，也不能对“为夫妻共同生活所负的债务”进行文义解释，否则将虽未直接用于共同生活，但是增加了夫妻共同财产的债务都当成“个人债务”显然不公平。应该将之扩大解释为“夫妻从中受益的债务”。实践中已有判决如此认定，应予肯定。

2.将非举债方承担债务的责任财产范围限于共同财产及从中分得部分

举债人的配偶承担债务的原因并非基于自己的意思，而是为了保全共同财产的需求。依据比例原则，让举债人的配偶承担无限制的连带责任显然超出了制度目的范围。既然制度目的在于保全共同财产，那么承担债务的责任财产范围也就应该限于共同财产以及离婚后从共同财产中分得的部分，而不应该及于配偶的婚前个人财产以及离婚后新获得的财产。即使从债权人的角度来看，上述处理方案也是符合预期的。债权人订立合同的对象毕竟是债务人而非债务人的配偶，其合理预想的责任财产范围最多也就应该是债务人的个人财产以及夫妻共同财产，而不应该及于债务人配偶的个人财产。所以只要保障作为责任财产的共同财产不因为离婚而减少就可以了，没有必要为了保护债权人而进一步扩大责任财产范围。